Mag een advocaat de toegang tot het recht beperken? Over die vraag bestaat volop discussie, getuige de advocatuurlijke boycot van Russische cliënten, gevolgd door de weigering van de Haagse deken om een advocaat aan te wijzen. Deze discussie raakt het hart van de rechtsstatelijke rol van de advocaat: zorg dragen voor toegang tot recht. Dit artikel verkent drie poortwachtersrollen van de advocaat: (1) mitigeren wat de cliënt wil, (2) het tegengaan van (facilitering van) illegale activiteiten en (3) het tegengaan van (facilitering van) onwenselijke activiteiten.

In dit artikel wordt onderzocht op welke partij het bewijsrisico rust bij een gemotiveerde betwisting waarbij de wederpartij niet zozeer de door de eisende partij gestelde feiten ontkent, maar andere feiten aanvoert die een ander licht op de zaak moeten werpen. Daartoe passeren verschillende visies op bewijslastverdeling de revue. Het standpunt wordt ingenomen dat ‘bewijslast’ en ‘bewijsrisico’ een twee-eenheid moeten blijven vormen. Verder worden verschillende oplossingen gesuggereerd voor het geval een dergelijke betwisting zich voordoet in de praktijk. Onder meer wordt bepleit dat de ‘voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs’-constructie dan uitkomst kan bieden.

Het Nederlandse hoger beroep biedt partijen de mogelijkheid hun standpunten in hoger beroep aan te passen of te wijzigen. Dat kan in strijd komen met het beginsel dat al in de dagvaarding in eerste aanleg de vordering en het verweer wordt besproken en kan ertoe leiden dat in eerste aanleg onnodig werk is verricht.
Aan de hand van de relevante literatuur en jurisprudentie wordt onderzocht waar de grenzen van de herkansingsfunctie liggen. Die grenzen liggen in de goede procesorde en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Toch is de mogelijkheid van een herkansing het uitgangspunt in hoger beroep.