Achtergestelde leningen toerekenen aan het eigen vermogen

M.L. van Genderen

Mw. mr. M.L. van Genderen is werkzaam als jurist voor de KBvG.

Gerechtsdeurwaarders dienen per kwartaal hun verslagstaten in bij het Bureau Financieel Toezicht (BFT). De huidige verslagstaten[1] zijn het logische gevolg van de verslagen[2] BLOS1 en BLOS2 van de werkgroep BLOS.[3] Onderdeel van de verslagstaten is de kantoorbalans. Een van de posten op de kantoorbalans is het onderdeel ‘Schulden op de lange termijn’. Volgens BLOS1 maken achtergestelde leningen onderdeel uit van de post ‘Schulden op de lange termijn’. In de praktijk bestaat de behoefte om achtergestelde leningen bij het garantievermogen te kunnen rekenen. Het biedt bijvoorbeeld een impuls aan de solvabiliteit.

De commissie BLOS[4] (te onderscheiden van de werkgroep BLOS) heeft zich gebogen over de voorwaarden op basis waarvan een achtergestelde lening toegerekend kan worden aan het eigen vermogen. Het streven was het bieden van uniformiteit in de voorwaarden en juridische formuleringen van zekerheidsstellingen met als primair uitgangspunt de beperking van risico’s bij deconfitures in verband met het ambt van gerechtsdeurwaarder en zijn rol binnen de rechtsstaat.

Dat heeft geleid tot een notitie die de voorwaarden benoemt voor het toerekenen van de achtergestelde lening aan het garantievermogen. In dit artikel wordt deze notitie samengevat.

Feiten

Uit onderzoek van het BFT bleek dat in 2014 elf gerechtsdeurwaarderskantoren achtergestelde leningen hebben toegerekend aan het eigen vermogen, in totaal voor een waarde van € 45 miljoen. Situaties waar gebruikgemaakt wordt van de mogelijkheid om een achtergestelde lening toe te rekenen aan het eigen vermogen zijn bijvoorbeeld ter aanvulling van het eigen vermogen na verliezen, ter aanvulling van het eigen vermogen na een buy-out of bij startende kantoren in de opbouwfase. Door de Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio[5] zal het aantal achtergestelde leningen met het doel deze tot het garantievermogen te rekenen, toenemen.

De achterstelling

Het kapitaal dat wordt aangetrokken door middel van een achtergestelde lening kan door gerechtsdeurwaarders onder voorwaarden worden toegerekend aan het eigen vermogen. Het toerekenen van een achtergestelde lening aan het eigen vermogen heeft een positieve invloed op de solvabiliteit.[6]

Strikt genomen kan bedrijfseconomisch gezien achtergesteld vermogen nooit tot het eigen vermogen worden gerekend.[7] Bedoeld wordt het toerekenen van de achtergestelde lening aan het garantievermogen. Het eigen vermogen en het achtergesteld vermogen (wat immers componenten van vreemd vermogen heeft) vormen samen het garantievermogen van de ondernemer. Het begrip garantievermogen komt niet voor in het Nederlandse jaarrekeningenrecht, maar is voortgekomen uit de (bedrijfseconomische) praktijk. Kenmerkend voor het garantievermogen is het langlopend karakter en de achterstelling bij andere verplichtingen.[8] In dit artikel wordt veelal uitgegaan van de term garantievermogen.

Een achterstelling heeft geen vaststaande betekenis. Men mag er dan ook niet op vertrouwen dat de gewenste rechtsgevolgen automatisch gelden, maar dient deze expliciet overeen te komen.[9]

Kenmerkend voor de achterstelling is dat de lening is achtergesteld op de concurrente schuldeisers en daarmee vanzelfsprekend op de preferente schuldeisers. Bij een overeenkomst van achterstelling wordt de paritas creditorum (bewust) doorbroken.

Voorwaarden

Door het ambt en de bijzondere taak die de gerechtsdeurwaarder in het rechtsbestel vervult, worden enkele nadere voorwaarden gesteld aan de mogelijkheid om een achtergestelde lening toe te kunnen rekenen aan het garantievermogen. De voorwaarden zien voornamelijk op elementen van de overeenkomst van achterstelling. Daarnaast dient de overeenkomst van achterstelling geregistreerd te zijn en dient de achterstelling op een bepaalde manier verwerkt te worden in de jaarrekening/-verslaggeving. De voorwaarden worden hieronder toegelicht onder de kopjes ‘De overeenkomst’ en ‘Het commerciële jaarrekeningenrecht’.

De overeenkomst

Er is sprake van een overeenkomst van achterstelling ex artikel 3:277, tweede lid, BW

Om de achterstelling tot het garantievermogen te mogen rekenen is van belang dat de achterstelling is vastgelegd in een overeenkomst van achterstelling ex artikel 3:277, tweede lid, BW. Een tussen een schuldeiser en een schuldenaar gesloten overeenkomst als bedoeld in artikel 3:277, tweede lid, BW, die bepaalt dat de vordering van die schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent, impliceert niet zonder meer dat die schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst dan zijn verhaalsrecht kan uitoefenen indien die andere schuldeisers zijn voldaan. Of deze gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen (Haviltex-norm).[10], [11]

De achtergestelde lening is achtergesteld op alle concurrente schuldeisers

Daartoe wordt een aantal aanvullende voorwaarden verbonden aan de (overeenkomst van) achterstelling. Een basiselement van het toerekenen van de achterstelling aan het garantievermogen is dat de schuld moet zijn achtergesteld ten opzichte van alle andere schulden. Zoals gezegd, een overeenkomst van achterstelling doorbreekt de paritas creditorum. Dat betekent dat de lening is achtergesteld op de concurrente schuldeisers en daarmee vanzelfsprekend op de preferente schuldeisers.

Van de achtergestelde lening dient te worden aangegeven ten opzichte van welke andere schulden de lening is achtergesteld, alsmede tot welk bedrag de lening is achtergesteld

Er kan sprake zijn van meerdere achtergestelde schulden. Daarom dient de aard van de achterstelling te worden bepaald in de overeenkomst en moet expliciet worden aangegeven ten opzichte van welke andere achtergestelde schuldeisers de leningen zijn achtergesteld, alsmede tot welk bedrag de leningen zijn achtergesteld.[12]

De overeenkomst van achterstelling dient een ‘geen-verrekenbeding’ met vorderingen te bevatten

Een ander element is verrekening. Verrekening ondergraaft de achterstelling.[13] Een overeenkomst als bedoeld in artikel 3:277, tweede lid BW impliceert niet zonder meer dat de schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven. De mogelijkheid tot verrekening sluit de toerekening van de achtergestelde lening aan het garantievermogen uit.[14] Omdat een achterstelling niet impliceert dat niet verrekend zou mogen worden,[15] dient de overeenkomst van achterstelling een geen-verrekenbeding met vorderingen te bevatten. De overeenkomst dient de mogelijkheid tot verrekening uitdrukkelijk uit te sluiten.

De achtergestelde lening is langlopend. Het tot het garantievermogen te rekenen deel van de achtergestelde lening heeft een looptijd van ten minste twaalf maanden

Naast de achterstelling bij andere verplichtingen en het geen-verrekenbeding is het langlopend karakter een criterium voor het mogen toerekenen van de achterstelling aan het garantievermogen door gerechtsdeurwaarders. Garantievermogen heeft immers een langlopend karakter. Langlopend behelst een meer dan twaalf maanden uitgestelde opeisbaarheid. Dat geldt ook voor eventueel overeengekomen aflossingen.

Uit de overeenkomst moet blijken wat ten aanzien van aflossingen en/of rente is overeengekomen. Aflossingen zijn slechts mogelijk als vooraf een aflossingsschema is overeengekomen

Uit de overeenkomst moet blijken wat ten aanzien van aflossingen en/of rente is overeengekomen, bij gebreke waarvan geen aflossing of rente verschuldigd is. De overeenkomst van achterstelling is leidend, dat betekent dat de achterstelling opeisbaar wordt als dat bij het aangaan van de overeenkomst is bepaald. Dit wordt bepaald door middel van een aflossingsschema dat bij het aangaan van de achterstelling is opgenomen en bijgevoegd bij de overeenkomst van achterstelling. Dit komt neer op: niet opeisbaar, tenzij op grond van een vooraf overeengekomen aflossingsschema.[16]

Aflossingsverplichtingen (termijnen) worden volgens een aflossingsschema opeisbaar. Door het langlopend karakter van het garantievermogen, valt de termijn die op een periode van twaalf maanden opeisbaar wordt, niet meer onder de achterstelling en kan daarmee niet meegerekend worden aan het garantievermogen. Niet overeengekomen aflossingen kunnen slechts gedaan worden wanneer de liquiditeit en solvabiliteit niet in gevaar komen.[17]

Uit de overeenkomst moet blijken wat is overeengekomen met betrekking tot de rente.

De (inhoud van de) overeenkomst van achterstelling is leidend. Zo spreekt voor zich dat de overeenkomst niet opzij gezet kan worden door een nadere overeenkomst. Deze zogenaamde ‘sideletters’ maken geen deel uit van de overeenkomst van achterstelling. Wanneer blijkt van het bestaan van een of meer sideletters is niet alleen het toerekenen van de achterstelling tot het garantievermogen onrechtmatig, maar is ook de inhoud van de sideletter nietig ten opzichte van de schuldeisers.

Er is sprake van een geregistreerde akte ex artikel 156 Rv

De overeenkomst van achterstelling is een geregistreerde akte ex artikel 156 Rv.

Het geld moet als lening verstrekt zijn

Het bedrag dat met de lening gepaard gaat, moet als lening verstrekt zijn. Zo is het bijvoorbeeld niet toegestaan om een rekening-courantschuld om te zetten naar een achterstelling.

Tot slot, zekerheden doen af aan het karakter van de achterstelling. In de overeenkomst op te nemen gronden van opzegbaarheid mogen niet afdoen aan het karakter van de achterstelling.

Het commerciële jaarrekeningenrecht

In aansluiting met de regels van het commerciële jaarrekeningenrecht wordt de achtergestelde lening opgenomen in de balans en de aard van de achterstelling wordt opgenomen in de toelichting, beiden conform artikel 2:375, vierde lid, BW. De achterstelling wordt benoemd in de commerciële jaarrekening en de toelichting. De jaarrekening wordt door een accountant onderzocht die op basis van zijn onderzoek een verklaring bij de jaarrekening afgeeft.

Om een achtergestelde lening tot het garantievermogen te kunnen rekenen wordt zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de gangbare regels van het commerciële jaarrekeningenrecht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omtrent de achterstelling. De achtergestelde lening wordt opgenomen in de balans en de aard van de achterstelling wordt opgenomen in de toelichting, beiden conform artikel 2:375, vierde lid, BW. De achterstelling wordt benoemd in de commerciële jaarrekening en de toelichting. De jaarrekening wordt door een accountant onderzocht die op basis van zijn onderzoek een verklaring bij de jaarrekening afgeeft.

In aansluiting met het commerciële jaarrekeningenrecht is de presentatie als achtergestelde schuld in de enkelvoudige respectievelijk geconsolideerde balans slechts toegestaan indien de desbetreffende schuld is achtergesteld ten opzichte van alle andere schulden in de respectievelijke balansen. Voor de geconsolideerde balans is dit eveneens van toepassing wanneer de achterstelling feitelijk niet geldt ten opzichte van alle schulden van de geconsolideerde maatschappijen, maar er als gevolg van de onderlinge aansprakelijkheden in groepsverband in wezen wel sprake is van een achterstelling ten opzichte van alle andere in de geconsolideerde balans opgenomen schulden.[18]

Onder diverse benamingen komt in de praktijk de combinatie voor van eigen vermogen en componenten van het vreemd vermogen, welke componenten een zekere achterstelling in rangorde kunnen impliceren ten opzichte van andere componenten van het vreemd vermogen. De wet noch het Besluit modellen jaarrekening geeft een aanduiding voor bijvoorbeeld garantievermogen of aansprakelijk vermogen. De volgorde van de posten volgens modellen voor de balans laten veelal een aaneensluitende opsomming van posten die behoren tot het garantievermogen niet toe. Indien deze aaneensluitende opsomming van posten niet kan worden bewerkstelligd, is het mogelijk het bedrag van het garantievermogen of aansprakelijk vermogen te vermelden in de toelichting. De samenstelling van het garantievermogen of aansprakelijk vermogen dient duidelijk uit de enkelvoudige of de geconsolideerde jaarrekening te blijken. Posten met een kortlopend karakter dienen niet in het garantievermogen of aansprakelijk vermogen te worden opgenomen.[19]

Overgangsbepaling

De voorwaarden die hier genoemd zijn, dienen vanaf 1 januari 2017 in acht te worden genomen. Het gevolg is dat gerechtsdeurwaarderskantoren die op 1 januari 2017 (mogelijk) niet voldoen aan de gestelde voorwaarden de achtergestelde lening derhalve niet bij het garantievermogen kunnen rekenen. Het BFT is als toezichthouder verantwoordelijk voor de definitieve toets. De complete notitie die door de ledenraad en het bestuur is vastgesteld, is terug te vinden op de website van de KBvG onder ‘BLOS’ en maakt vast onderdeel uit van de documentatie die de verslagstaten toelichten.

Notes

[1] Administratieverordening gerechtsdeurwaarders, Stcrt. 2013, 23744.

[2] Deze verslagen zijn door de ledenraad aangenomen en fungeren als toelichting op de verslagstaten.

[3] BLOS staat voor respectievelijk bewaarplicht, liquiditeit, onderhanden werk en solvabiliteit.

[4] De leden van de commissie waren mw. C.W. Bakhuis-van Kesteren (voorzitter), J.H. Nootenboom en mr. M.A. De Kleer.

[5] Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder, april 2015.

[6] Berekeningswijze conform BLOS.

[7] A. Dorsman, ‘Achtergesteld vermogen is niet altijd garantievermogen’, MAB 2003, nr. 3, p. 119-121.

[8] B. Kamp, Garantievermogen in de jaarrekening, MAB 2005, nr. 34/35, p. 51.

[9] C.P. Hooft, ‘Een achtergesteld rechtskindje’, V&O 2004, nr. 10, p. 180.

[10] HR 13 maart 1981 (Haviltex), ECLI:NL:HR:1981:AG4158.

[11] HR 18 oktober 2002 (Habo), ECLI:NL:HR:2002:AE5160, r.o. 3.4.2.

[12] Zie in dit verband ook: HR 20 maart 2013, ECLI:NL:HR:2015:661, r.o. 4.34.4.

[13] B. Kamp, ‘Garantievermogen in de jaarrekening’, MAB 2005, nr. 34/35, p. 44.

[14] Zie bijvoorbeeld ook: A. Dorsman, ‘Achtergesteld vermogen is niet altijd garantievermogen’, MAB 2003, nr.3, p. 119-121 en F. Haak, ‘Achterstelling vanuit bancair perspectief’, WPNR 2012/6938, p. 526-532.

[15] Zie: HR 18 oktober 2002 (Habo), ECLI:NL:HR:2002:AE5160.

[16] Dit doet overigens niets af aan de inhoud van de Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder, april 2015.

[17] Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder, april 2015.

[18] RJ 254.309.

[19] RJ 240.244 en 240.305.

Auteursinformatie

Download citeerwijze bij dit artikel

Onderwerpen

Beheermaatregelen/Gedeputeerde staten Flevoland

STAB OGR Updates

Beheermaatregelen maken natuur vergunning- én vogelvrij

Hoofdzaken formeel belastingrecht

Jaarrekeninglezen voor juristen

Advocatenblad

Zola Ferreira Bambi: Angolese winnaar L4L Award 2025