Een gewaarschuwd deurwaarder telt voor twee

A.W. Jongbloed

Prof. mr. A.W. Jongbloed is redactielid van de Gerechtsdeurwaarder en o.a. raadsheer-plaatsvervanger bij het Hof Amsterdam (Notaris- en Gerechtsdeurwaarderskamer). Sommige gedeelten (o.a. de beschrijving van de casus die leidde tot Rb. Rotterdam 18 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4166) zijn ontleend aan een artikel dat ik schreef voor het oktober-nummer van het Tijdschrift voor Curatoren.

Het tuchtrecht, iedere gerechtsdeurwaarder heeft er mee te maken. In dit artikel gaat Ton Jongbloed in op het belang van tuchtrecht, ook vandaag de dag. Dat belang geldt niet alleen voor de maatschappij in geheel, maar ook voor de gerechtsdeurwaarder. Belangrijk voor de gerechtsdeurwaarder is in ieder geval om geen tunnelvisie te ontwikkelen en daarnaast vooral tuchtuitspraken te blijven analyseren.

Inleiding

Dat de gerechtsdeurwaarder een zekere machtspositie inneemt zal voor de lezers duidelijk zijn. Soms is gerechtsdeurwaarders wil wet! Wie zich daartegen verzet moet het bezuren. Maar het uitoefenen van rechten schept ook verplichtingen. Wie over de schreef gaat krijgt te maken met een aansprakelijkheidstelling, met de tuchtrechter en mogelijk zelfs de strafrechter. Het is goed als gerechtsdeurwaarders zich zo nu en dan eens proberen te verplaatsen in de situatie van degenen met wie zij dagelijks te maken hebben. Dat kan soms lastig zijn. Zouden er veel gerechtsdeurwaarders zijn die een rekening niet gaan betalen om eens mee te maken hoe het is als er beslag wordt gelegd op je bankrekening? Een andere manier is om de uitspraken van de tuchtrechter te analyseren en te kijken waar het bij collega’s is misgegaan. Ik ben ook voorzitter van de Geschillencommissie Reizen. Reizigers kunnen bij deze commissie klagen als er iets is misgegaan. Iemand is bijvoorbeeld gebonden aan een rolstoel maar wordt ondergebracht in een hotel op wat weliswaar de begane grond heet, maar moet wel eerst vier treden op om op die etage te komen. Of tijdens de boekingsperiode wordt een plaatselijk festival georganiseerd zodat het plein voor het hotel een bron van geluidsoverlast wordt. De commissie oordeelt met een vertegenwoordiger van de ANVR, iemand voorgedragen door de Consumentenbond en een onafhankelijk voorzitter. Degenen die afkomstig zijn uit de reiswereld toetsen vaak de casus die beoordeeld wordt binnen hun eigen organisatie: had het bij ons ook mis kunnen gaan? Kan de plaatselijke vertegenwoordiger checken of de begane grond direct toegankelijk is voor rolstoelgebruikers? Wordt dat festival altijd in dezelfde periode georganiseerd?

Geen tunnelvisie ontwikkelen

Waar een gerechtsdeurwaarder voor moet waken is dat hij (of zij) overmoedig wordt, beroepsblind wordt of een tunnelvisie ontwikkelt. Een advocaat die optreedt in huurzaken zal in sommige procedures voor de huurder optreden en in andere procedures voor de verhuurder. Hetzelfde geldt voor arbeidsrechtadvocaten die afwisselend voor werkgever en werknemer optreden. Dat is een gezonde situatie, want de advocaat kijkt van twee kanten tegen zaken aan en onderkent de zwakke stee in zijn eigen betoog. Ook de notaris wordt in zijn werkzaamheden met een veelheid aan invalshoeken geconfronteerd. Strafrechters willen nog wel eens ervaren hoe het is om in de gevangenis te zitten en laten zich vrijwillig een weekeinde opsluiten.

Zoals al vermeld ligt dat voor een gerechtsdeurwaarder anders. Hetzelfde geldt voor een curator in een faillissement. Het is voor een curator lastig zich helemaal te verplaatsen in de positie van de failliet, te ervaren hoe het is als een ander je post opent, dat je zonder toestemming je woonplaats niet mag verlaten en dat spreken goud is: uit eigen beweging moet alle relevante informatie worden verschaft. Maar voorkomen moet worden dat overmoed de overhand neemt, dat sprake is van beroepsblindheid, dat een tunnelvisie ontstaat. Een uitspraak van de Rb. Rotterdam van 18 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4166) geeft een fraai voorbeeld.

Mevrouw A heeft een tandartsenpraktijk waarin een zekere X werkzaam is. X wil een eigen tandartspraktijk openen. Dat treft: mevrouw A onderhoudt een affectieve relatie met Y en deze handelt onder de naam ‘You Medics’ in tandartsapparatuur en -meubilair. X huurt praktijkruimte en bestelt bij Y/You Medics de benodigde apparatuur en inventaris. X doet zes betalingen voor een bedrag van in totaal € 180.240. Maar de betalingen zijn door X niet gedaan op een op naam van Y staande bankrekening, maar op een op naam van mevrouw A gestelde bankrekening. Y was gemachtigd om over die bankrekening te beschikken en had een eigen bankpas. Het vervolg wordt snel duidelijk: de door X bij Y bestelde apparatuur en inventaris worden niet geleverd en Y wordt failliet verklaard.

De curator in het faillissement van X denkt er het zijne van. Hij vraagt verlof tot het doen leggen van conservatoir beslag op de bankrekening, het woonhuis en het bedrijfspand van mevrouw A. Later wordt er ook conservatoir beslag gelegd op haar auto van het merk Porsche, type Cayenne en de daarbij behorende contactsleutel. De curator is tevreden en mevrouw A wordt zelfs bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld om aan de curator een bedrag van € 180.240 te betalen. Daarmee kon het beslag in de executoriale fase overgaan. Het beslag onder ABN AMRO en het beslag op de auto worden uitgewonnen en dat levert in totaal een bedrag van € 157.130,90 op.

Voordat dit gebeurde was er enige correspondentie tussen de advocaat van mevrouw en de curator. Mevrouws advocaat had de voor de curator optredende advocaat laten weten dat in de visie van de curator er weliswaar geen restitutierisico zou bestaan als mevrouw in appel gelijk zou krijgen, maar dat er volgens haar onvoldoende boedelactief zou zijn. De advocaat van mevrouw A deed aan de curator het volgende voorstel:

‘‘(…) cliënte stelt een bankgarantie voor het volledig gevorderde bedrag op welk moment alle gelegde beslagen zullen worden opgeheven. De bankgarantie zal gelden totdat de uitspraak in hoger beroep, dan wel in cassatie, in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Wanneer de procedure in Uw voordeel wordt beslist, kunt U vanzelfsprekend de bankgarantie liquideren, in het tegenovergestelde geval zal de bankgarantie vervallen.’ De curator heeft die faxbrief van 13 oktober 2011 met de volgende handgeschreven tekst beantwoord: ‘U vraagt naar de bekende weg. Dit “voorstel” wees ik al af. Ik zet de executie door.’’

Het spreekwoord zegt: ‘wie het laatst lacht, lacht het best’. Nu viel er voor mevrouw A niet veel te lachen, maar het hof stelde haar wel in het gelijk en de Hoge Raad verwierp het tegen dat oordeel gerichte beroep in cassatie. Het lachen was mevrouw A vergaan en het verging de curator ook al snel. In een lange rij uitspraken is door de Hoge Raad verwoord dat de partij die krachtens een voorlopige rechterlijke beslissing haar wederpartij schade heeft toegebracht tot vergoeding daarvan is verplicht indien het definitieve oordeel anders uitvalt; vgl. HR 15 april 1965, NJ 1965/331 (Snel/Ter Steege); HR 21 februari 1992, NJ 1992/321 (Van Gastel q.q./Elink Schuurman q.q.); HR 8 februari 2008, NJ 2008/92 (Bruns/Golden Anchor) en HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542; NJ 2016/189 (Duck/Hager). Dit is een risicoaansprakelijkheid: ook als op (wat leek) goede gronden ten uitvoer werd gelegd is de executant aansprakelijk. De curator constateerde al snel dat de boedel niet toeliet dat mevrouw A volledig schadeloos werd gesteld.

Voor de curator werd de situatie nog vervelender toen mevrouw A een procedure startte waarin hij zowel q.q. als pro sé aansprakelijk werd gesteld. Om een lang verhaal kort te maken: de Rb. Rotterdam stelde haar in het gelijk. De curator werd zowel in zijn hoedanigheid als persoonlijk (onder verwijzing naar HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren Van Schuppen) en HR 16 december 2011, NJ 2012/525 (Prakke/Gips)) aansprakelijk gehouden. De Rb. sprak onder meer uit:

‘‘Zou inderdaad een bankgarantie zijn gesteld, dan zou de vordering op eiseres (naar gelang het beloop van die garantie: geheel of ten dele) verhaald kunnen worden onder die garantie (naast het verhaal op het vermogen van eiseres), terwijl de bedoelde derden geen verhaal onder die garantie zouden hebben. De curator zou er aldus een solide schuldenaar, een bank, bij krijgen voor dezelfde vordering en de vrees voor verhaal door derden zou vervallen. Voorts zouden daarmee de kosten van de tenuitvoerlegging aanmerkelijk geringer worden (onder meer doordat geen kort geding tot schorsing zou behoeven te worden gevoerd en tenuitvoerlegging onder een bankgarantie praktisch kosteloos geschiedt) en zou het risico van restitutie na vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011 verdwijnen. Daarom zou een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden juist ingaan op een voorstel tot het stellen van een bankgarantie en eerst inhoudelijk onderzoeken of inderdaad en tot welk beloop een bankgarantie door eiseres gesteld zou worden.’’

Kortom: wees voorzichtig, niet alles is wat het lijkt en de curator had zich ook eens in de situatie van de wederpartij moeten verplaatsen.

Analyseer tuchtuitspraken

Wil een gerechtsdeurwaarder tot tenuitvoerlegging overgaan, dan moet sprake zijn van een executoriale titel. Terecht oordeelt de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders op 14 januari 2014 (TGDKG:2014:24) dat ‘‘de gerechtsdeurwaarder geen diepgaand onderzoek hoeft te doen naar de rechtsgeldigheid van een aan hem ter hand gestelde titel.’’

Er kan niet van de gerechtsdeurwaarder worden verwacht dat deze controleert of de rechter wel bevoegd was, of de rechter niet met pensioen was, of er niet sprake is van een fout in de uitspraak, etc. In eerste instantie mag de gerechtsdeurwaarder afgaan op wat de opdrachtgever hem voorhoudt tenzij al direct bij eerste bestudering duidelijk is dat er toch iets mis is. In zijn uitspraak van 15 december 2015 (TGDKG:2015:221) oordeelde de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders dan ook:

‘’7.2 Het is juist dat een gerechtsdeurwaarder geen willoos werktuig is in de handen van zijn opdrachtgever. De gerechtsdeurwaarder dient in beginsel elke keer als hij een opdracht tot ten uitvoerlegging van een vonnis ontvangt te beoordelen of het vonnis grond biedt voor de door hem te geven bevelen of aanzeggingen en of een en ander niet in strijd met de wet is. Deze beoordeling is echter marginaal en gaat in elk geval niet zover dat de gerechtsdeurwaarder telkens een diepgaand onderzoek dient in te stellen naar de gegeven opdracht. Als een gerechtsdeurwaarder een opdracht tot het tenuitvoerlegging van een vonnis krijgt van een advocaat mag hij deze opdracht, tenzij deze direct twijfel oproept of van juridische grond is ontbloot, zonder nader onderzoek aannemen en uitvoeren.’’

Maar als er contra-indicaties zijn of op kantoor discussie ontstaat[1] mag een grote mate van zorgvuldigheid worden verwacht. Illustratief is de uitspraak van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders van 5 april 2016 (GDKG:2016:47 (Woningstichting De Voorzorg)). Door een aannemer was in afwijking van het oorspronkelijk bestek (kunststof in plaats van koper) een warmwatercirculatieleiding aangelegd. Na enkele jaren traden lekkages op, omdat de kunststof leiding niet bestand bleek tegen de continu-bedrijfstemperatuur die vanwege legionellavoorschriften noodzakelijk was. De aannemer werd aansprakelijk gehouden, maar de opdrachtgever moest vanwege ‘eigen schuld’ een deel van de schade zelf dragen. De Rb. Maastricht kwam in haar eindvonnis van 31 oktober 2012 tot aansprakelijkheid. In de daarop volgende schadestaatprocedure heeft zij het aannemersbedrijf veroordeeld tot betaling van een bedrag van 120.155,92 euro wegens schadevergoeding met rente en kosten. Het aannemersbedrijf heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld en heeft aan de veroordeling voldaan. Er was wel hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 31 oktober 2012 en bij arrest van 3 februari 2015 (GHSHE:2015:316) heeft het Hof Den Bosch voor zover hier van belang als volgt geoordeeld:

‘‘(…) bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09-948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover het betreft de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten;

vernietigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09-948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover [Aannemersbedrijf] bij dat vonnis is veroordeeld om aan De Voorzorg: “te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te Brunssum, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Aannemersbedrijf] om aan De Voorzorg 55% te vergoeden van de schade die De Voorzorg heeft geleden doordat [Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de van de zijde van [Aannemersbedrijf] voorgestelde bestekwijziging, bestaande uit het in kunststof buizen uitvoeren van de ringleiding in plaats van in koperen buizen, niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden nadelige gevolgen zoals omschreven in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 van dit arrest, en doordat [Aannemersbedrijf] in de periode vanaf de oplevering tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld.’’

Op 6 maart 2015 is het arrest van 3 februari 2015 aan De Voorzorg betekend met bevel tot betaling van € 64.175,64 (de hoofdsom plus rente en kosten). Hoewel bij e-mail van 13 maart 2015 de gemachtigde van De Voorzorg de gerechtsdeurwaarder onder meer had geïnformeerd over haar bezwaren tegen (verdere) executie en de gerechtsdeurwaarder aansprakelijk heeft gesteld voor het geval de executie zou worden voortgezet, is op 27 maart 2015 ten laste van De Voorzorg beslag gelegd onder twee banken.

De Voorzorg betoogt bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders dat een arrest is betekend waarin geen veroordeling tot enige betaling ten gunste van de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarders is uitgesproken: het arrest bevat geen veroordeling en geen dictum; het hof heeft alleen geoordeeld over de mate van de aansprakelijkheid, niet over betaling van concrete schadebedragen. Ondanks geuit bezwaar is toch tot beslaglegging overgegaan, waarbij bankrekeningen met saldi van miljoenen euro’s zijn getroffen en de gehele bedrijfsvoering van De Voorzorg nagenoeg vleugellam werd.

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders oordeelt hard in zijn beslissing van 5 april 2016 (TGDKG:2016:47):

‘’4.2 Hoewel een gerechtsdeurwaarder in beginsel zijn ministerie dient te verlenen indien hij de opdracht krijgt een vonnis ten uitvoer te leggen, dient hij als zelfstandig openbaar ambtenaar een dergelijke opdracht zorgvuldig te beoordelen. Daarbij mag van hem een kritische houding worden verwacht. Een gerechtsdeurwaarder heeft immers niet alleen met de belangen van zijn opdrachtgever, maar ook met die van de wederpartij te maken. Indien de opdracht de betekening van een titel betreft en de verdere tenuitvoerlegging daarvan, heeft een gerechtsdeurwaarder een eigen verantwoordelijkheid in die zin dat dient te worden getoetst of de desbetreffende titel voldoende grond biedt voor het te geven bevel tot betaling van een specifieke geldsom en het vervolgens leggen van beslag. De kamer verwijst in dit verband mede naar het bepaalde in artikel 8 “Integriteit” van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit en artikel 8.1 van het bij die verordening behorende Reglement.

4.3 De kamer is van oordeel dat de (…) ter executie aangeboden titel niet voor executie vatbaar was. Immers bij arrest van 3 februari 2015 heeft het Gerechtshof geen veroordeling tot betaling van enige geldsom ten gunste van [ ] uitgesproken. In het arrest wordt bovendien naar aanleiding van het door klaagster ingestelde incidentele hoger beroep meer toegewezen dan de rechtbank heeft gedaan.

4.4 Op grond hiervan had na toetsing een redelijk handelend en redelijk bekwaam gerechtsdeurwaarder moeten blijken dat het arrest geen titel bood voor het door gerechtsdeurwaarder sub 1 gegeven bevel tot betaling van het in het exploot van 6 maart 2015 vermelde bedrag en evenmin een titel bood voor het door gerechtsdeurwaarder sub 2 gelegde beslag (…).

4.5 Naar het oordeel van de Kamer (…) tuchtrechtelijk laakbaar jegens klaagster gehandeld. De beoordeling of een titel voldoende grond biedt voor het te geven bevel tot betaling van een specifieke geldsom en de verdere tenuitvoerlegging daarvan behoort tot de kern van de taak en verantwoordelijkheid van een gerechtsdeurwaarder. Het geven van een bevel tot betaling en het leggen van beslag is slechts mogelijk voor bedragen waarvoor een titel is verkregen.’’

Iedereen, ook een gerechtsdeurwaarder, kan een fout maken. In een aantal gevallen heeft dat nog geen negatieve consequenties, maar als de ‘fout’ op eerste gezicht al duidelijk is of de gevolgen daarvan ernstiger kunnen zijn mag ook meer van de gerechtsdeurwaarder worden verwacht. Wie beslag legt op een bankrekening van een woningbouwvereniging moet zich realiseren welke consequenties dat kan hebben. Wie een fout maakt heeft soms de gelegenheid om die fout snel te herstellen, maar helaas gebeurt het ook dat op de verkeerde weg wordt voortgegaan.[2]

Grote implicaties heeft ook het onjuist vaststellen van de beslagvrije voet[3] en zeker als het gaat om iemand met een smalle beurs. Als die beslagvrije voet bijvoorbeeld € 100 te laag wordt vastgesteld heeft dat grote implicaties. Niet alleen is het procentueel al veel, maar helemaal als we ons realiseren dat veel uitgaven zoals woonlasten en uitgaven voor eten en drinken al vastliggen. Slechts een beperkt deel van de uitgaven zijn ter vrije besteding. En dan is € 100 minder heel veel! Ook een niet tijdige betekening wordt zwaar gewogen,[4] net als het niet reageren op brieven en e-mails om een betalingsregeling te treffen[5] of het niet meedelen dat een executieverkoop geen doorgang zal vinden en het niet inhoudelijk ingaan op door klager gestelde vragen.[6] Ook het leggen van executoriaal beslag op de auto naast een reeds gelegd loonbeslag kan disproportioneel zijn.[7] Dat de gerechtsdeurwaarder die een bewaringstekort op de derdengeldrekening en een negatieve liquiditeitspositie laat ontstaan en de bewaringspositie niet volgens de zogenoemde BLOS-regelgeving berekent met ontzetting uit het ambt wordt geconfronteerd behoeft geen betoog.[8]

Conclusie

Gerechtsdeurwaarders hebben van de wetgever een bijzondere bevoegdheid gekregen. Met die machtspositie moet verstandig worden omgegaan en de gerechtsdeurwaarder moet zich realiseren welke gevolgen zijn/haar handelen kan hebben. Bedacht moet worden dat het uitoefenen van rechten ook verplichtingen schept. Daarom mogen hoge eisen aan het handelen van de gerechtsdeurwaarder worden gesteld. In de praktijk realiseert men zich ook wat de gevolgen kunnen zijn. Als we bedenken dat de gerechtsdeurwaarder vaak een ongenode gast is, blijkt gelet op het zeer grote aantal ambtshandelingen het aantal klachten tamelijk gering te zijn. Maar de lat ligt hoog: zelfs het ongegrond verklaren van 99 procent van de klachten is niet voldoende. Het uitgangspunt moet 100 procent zijn.

Notes

[1] Vgl. Hof Amsterdam 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3122.

[2] Hof Amsterdam 17 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4851. Het betrof een klacht ter zake van (i) het nalaten te verifiëren bij de opdrachtgever of klager had voldaan aan de veroordeling in het vonnis, (ii) hem niet tijdig een specificatie van de in rekening gebrachte nakosten van € 100 te verstrekken en (iii) aan hem een inhoudelijk onjuist e-mailbericht te sturen. De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders heeft de klacht gegrond verklaard en de maatregel van berisping opgelegd. Het hof legt een zwaardere maatregel op, te weten de maatregel van berisping met een aanzegging, omdat de gerechtsdeurwaarder zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet daadwerkelijk heeft laten blijken het onjuiste van haar handelen in te zien.

[3] Hof Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1069, Hof Amsterdam 14 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2988 en Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3824.

[4] Hof Amsterdam 26 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:237 (ter zake van beroepsaansprakelijkheid en geen tuchtzaak).

[5] Hof Amsterdam 3 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1864.

[6] Hof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2316.

[7] Hof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2356.

[8] Hof Amsterdam 21 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3049. Hof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1605, betreft (zoals uit de uitspraak blijkt) een zeer bijzonder geval.

Onderwerpen

Download citeerwijze bij dit artikel

Auteursinformatie