De onafhankelijkheid van de strafrechter

• 1. Inleiding

  In mijn afscheidsrede van de Erasmus Universiteit Rotterdam¹x H. de Doelder, De onafhankelijke strafrechter (afscheidsrede EUR), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014. heb ik geschreven over de onafhankelijkheid van de strafrechter en aan welke kwaliteiten personen zouden moeten voldoen om een goede rechter te kunnen worden. Op grond van het geschrevene kom ik daar tot de conclusie dat de rechter, wat de arbeidsvoorwaarden betreft, een gewone ambtenaar is, maar ook een specialist, die zich magistratelijk gedraagt; een onderzoeker is, die luistert naar de argumenten die hem worden aangedragen en die zich realiseert dat de voor hem opgestelde oriëntatiepunten niet meer zijn dan dat (waarover hieronder meer). De rechter heeft durf om ­beslissingen te nemen en de kunde die beslissing in ­begrijpelijke taal te motiveren. Hij gaat professioneel om met de pers en gedraagt zich niet als activist, maar hij is er ook niet om coûte que coûte het bestaande systeem in stand te houden. Ik volsta thans met het verwijzen naar die rede²x Maar zie vooral ook: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012 en ook: P.M. van der Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief, Deventer: Kluwer 2011. Ook overigens is er veel literatuur voorhanden over dit onderwerp. en ga de navolgende punten enigszins uitwerken.
  Absolute onafhankelijkheid, dat wil zeggen, doen en ­laten wat je goeddunkt, bestaat natuurlijk niet en heeft ook nooit bestaan.³x Vgl. hoofdstuk 4-6 van onze Grondwet. De strafrechter is ‘gebonden’ aan wet en recht. De Nederlandse strafwetten beperken de rechter in zijn vrijheid.
  Maar ook Europa speelt een rol. De uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn bindend en werpen hun schaduw vooruit. De Hoge Raad der Nederlanden blijkt de diverse Europese uitspraken ‘om te zetten’ naar Nederlands recht door die uitspraken in te passen in ons systeem.
  De Raad voor de rechtspraak is op dit gebied ook een relevante instelling. In het kader van de LOVS wordt er soft law gecreëerd, waaraan de feitenrechters geacht worden zich te houden. De Raad heeft een belangrijke rol bij benoemingen van de gerechtsbesturen, die zelf van zich laten horen door te ‘sturen’ op in- en outputcijfers (vanwege de financiële bijdrage die zij ontvangen van de Raad).
  Zo lijkt het dat het aantal instanties dat de ‘wet’ voorschrijft aan de Nederlandse rechter uitgebreid is. Niet alleen de Nederlandse Staat, maar ook de Raad van ­Europa en de Europese Unie en in navolging daarvan dan wel los daarvan de Hoge Raad der Nederlanden schrijven de rechter ‘de wet’ voor. De druk van de Raad voor de rechtspraak en het eigen arrondissements­bestuur om zo veel mogelijk zaken af te doen en zo weinig mogelijk ­zaken aan te houden, is vergeleken met de ­inbreng van wetgever en rechtspraak relatief. Een belangrijk punt in de sfeer van de rechterlijke onafhankelijkheid is echter de toedeling van zaken. Zolang het ­bestuur van een gerecht uiteindelijk uitmaakt welke rechters welke zaak krijgen zonder dat een dergelijke beslissing voorzienbaar is voor het publiek,⁴x Vgl. Standard IV van de European Network of Councils for the Judiciary. staat dit onderdeel van de ­onafhankelijkheid onder druk.

• 2. Absoluut onafhankelijk?

  Absolute onafhankelijkheid, dat wil zeggen, doen en ­laten wat je goeddunkt, bestaat natuurlijk niet en heeft ook nooit bestaan, ondanks artikel 6 EVRM en onze Grondwet. De strafrechter wordt geacht onafhankelijk te zijn, maar is natuurlijk wel ‘gebonden’ aan wet en recht. De wet wordt vastgesteld door het parlement en beperkt dus tot op zekere hoogte de rechter in zijn vrijheid. Nauwkeurig wordt omschreven welke gedragingen gestraft mogen worden, met welke (maximale) straffen. Verplichte op te leggen straffen kennen wij niet. Dat zou – in ons land – tot de taak van de rechter behoren. Nieuw is in Nederland wel dat de wet de rechter in concrete gevallen een bepaalde handelswijze voorschrijft. Denk hierbij vooral aan het taakstrafverbod. Hoewel de taakstraf is opgenomen onder de ‘normale’ straffen van ­artikel 9 Sr, is later bepaald dat deze straf in bepaalde in de wet genoemde gevallen niet mag worden opgelegd.⁵x Art. 22b WvSr (zie verder J.D. Schmahl & L.W. Verbeek, ‘Uitbreiding taakstrafverbod: een schoolvoorbeeld van onomkeerbare symboolpolitiek’, DD 2021/43 en J.H. Janssen, ‘Het taakstrafverbod: onnodige wetgeving. Een oordeel van de werkvloer’, Sancties 2021/42). Het merkwaardige is overigens dat in die gevallen een geldboete niet is uitgesloten. Niet lang geleden heeft de Hoge Raad zich over het verbod uitgelaten in die zin dat het tot de rechterlijke vrijheid behoort (volgens de letter van de wet) een taakstraf toch te combineren met een zeer geringe onvoorwaardelijke gevangenisstraf.⁶x HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:202. Onlangs heeft het (vorige) kabinet overigens zelfs besloten het taakstrafverbod uit te breiden.⁷x Kamerstukken II 2019/20, 35528, nr. 2. Hoewel de praktijk laat weten aan deze uitbreiding zeker geen behoefte te hebben,⁸x Zie bijv. J.H. Janssen, ‘Het taakstrafverbod: onnodige wetgeving. Een oordeel van de werkvloer’, Sancties 2021/42. lijkt het er toch van te komen.
  Gelukkig kennen we in ons land geen verplichte minimumstraffen,⁹x Zie: H. de Doelder, ’Minimumstraffen en de scheiding der machten’ Sancties 2011, afl. 6, p. 337-346. zodat de rechter de vrijheid blijft houden om per geval een passende straf te kiezen. In landen waar men wel verplichte minimumstraffen kent, is die vrijheid een stuk geringer. Wil de rechter toch een lichtere, meer passende straf opleggen, dan moet hij zijn toevlucht zoeken tot een andere kwalificatie van het feit, bijvoorbeeld ‘gewone’ mishandeling in plaats van poging tot doodslag. Behalve het weg-interpreteren van strafverzwarende omstandigheden zou hij er ook toe kunnen overgaan om een andere betekenis toe te kennen aan in de wet omschreven termen, bijvoorbeeld een andere omschrijving of definitie te geven aan het begrip geweld. Nogmaals: in ons land is dat niet nodig omdat de rechter in zijn algemeenheid (met uitzondering van de hierboven gememoreerde beperking ten aanzien van de taakstraf) vrij wordt gelaten in het opleggen van een straf die ‘passend en geboden’ is.
  Ook in het Wetboek van Strafvordering komen bepalingen voor die de rechterlijke vrijheid inperken. In zijn ­algemeenheid is het natuurlijk absoluut normaal dat rechters een bepaalde procedure voorgeschoteld krijgen om hun zaken af te doen. Toch is ook hier sprake van een ingrijpen in individuele gevallen: ik noem de (in bepaalde gevallen) verplichte aanwezigheid van ouders van minderjarige verdachten¹⁰x Art. 496 e.v. Wetboek van Strafvordering. en de verplichte aanwezigheid van verdachten in gevallen waarin slachtoffers van hun spreekrecht gebruik willen maken.¹¹x Wet uitbreiding slachtofferrechten, Stb. 2021, 220 (Kamerstukken 35349; nog niet in werking). Dit laatste ­fenomeen is reeds daarom al merkwaardig, omdat de schuld van de verdachte nog vastgesteld moet worden en de verdachte voor onschuldig moet worden gehouden totdat zijn schuld bewezen is door een rechterlijk vonnis. Maar de rechter kan niet om de tekst van de wet heen. Wetten behoren tot de regels waaraan de rechter in beginsel moet voldoen (hard law). In het spel van de trias politica is het de wetgever (uitvoerende en controlerende macht samen) die de wetten opstelt en rechters (de rechtsprekende macht) hebben die wetten (nogmaals: in beginsel) te volgen.

• 3. Europa

  Maar ook Europa speelt een rol en wel op twee niveaus. In de eerste plaats is Nederland lid van de Raad van ­Europa, met daaraan verbonden een Europees Hof voor de Rechten van de Mens, zetelend te Straatsburg. De ­uitspraken van dat Hof zijn bindend en werpen hun schaduw derhalve ook vooruit op nog te behandelen straf­zaken. In dat kader zijn er uitspraken over het aanwezigheidsrecht¹²x EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD003074912, nr. 30749/12 (Hokkeling t. Nederland). (dat zijn invloed heeft op mogelijke aanhoudingen van zaken), maar ook over het al dan niet horen van vooral ontlastende getuigen.¹³x EHRM 19 januari 2021, app. nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland). Deze twee ­onderwerpen zijn zeer belangrijk voor de Nederlandse strafrechter. Deze Europese jurisprudentie verhindert hem in veel gevallen aanhoudingsverzoeken en extra getuigenverhoren af te wijzen.
  In de tweede plaats hebben we te maken met het feit dat Nederland lid is van de Europese Unie. De Unie heeft ook zeggenschap over strafzaken.¹⁴x De artikelen 82 tot en met 86 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Er is ook hier een rechterlijke instantie (het Hof van Justitie van de Europese Unie), zetelend te Luxemburg. De Nederlandse rechter heeft ook met zijn uitspraken te maken. Met name op het gebied van overleveringen¹⁵x Zaak C-510/19, ECLI:EU:C:2020:953. en uitleveringen¹⁶x EU-Hof van 17 december 2020 in de zaak C-398/19, Generalstaatsanwaltschaft Berlin. zijn er richtinggevende uitspraken gedaan, die invloed uitoefenen op de beslissingen van de Nederlandse strafrechter, om niet te zeggen: die bepaalde uitspraken voorschrijven.

• 4. De Hoge Raad

  De Hoge Raad der Nederlanden is strikt genomen niet een ‘jurisprudence’-orgaan in de betekenis van verplichtend voor toekomstige zaken. Maar de realiteit is dat de Raad zich wel als zodanig ontwikkelt. Zo blijkt hij de ­diverse Europese uitspraken ‘om te zetten’ naar Nederlands recht door die uitspraken in te passen in ons systeem.¹⁷x Men zie bijv. de ‘post-Keskin-uitspraken’: HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576. Ook overigens stelt de Raad zich op als richtinggevend orgaan, met name door het wijzen van zogenoemde overzichtsarresten.¹⁸x Zie ook: C.P.M. Cleiren en J.M. ten Voorde, ‘What’s in a name? Overzichtsarresten in perspectief’, Strafblad 2018, afl. 1, p. 13-25. Men zou als bezwaar tegen het geven van dergelijke arresten kunnen aanvoeren dat de Raad zich opstelt als het hoogste rechtmakende orgaan, terwijl de Raad een iets meer bescheiden plaats toekomt. Hij is ontegenzeggelijk het hoogste rechtsprekende orgaan, maar het ‘recht’ wordt ‘gemaakt’ door de jurisprudentie (de praktijk), literatuur én de wetenschap. Doordat veel ex-wetenschappers de Hoge Raad bevolken, bestaat waarschijnlijk de neiging om het recht voor te schrijven of op te leggen. Ik geef een voorbeeld op het gebied van noodweer. In een uitgebreid overzichtsarrest¹⁹x HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456. geeft de Raad aan wat onder ‘noodweer’ dient te worden verstaan en in welke gevallen een dergelijk beroep kan worden aanvaard. De ondertoon van het arrest is: we leggen het nog één keer uit en de rechter dient zich te voegen naar deze uitleg. Ik zal hier niet gaan beweren dat een dergelijke handelswijze tegen de rechterlijke onafhankelijkheid ingaat, maar het legt wel beperkingen op aan de rechtsvorming en rechtsontwikkeling. Het tegenargument zal ongetwijfeld zijn dat de Raad de feitenrechter slechts lijnen voorschrijft waarlangs de arresten dienen te worden opgebouwd en dat de rechterlijke vrijheid niet wordt aangetast om in concrete gevallen te beslissen, maar dergelijke overzichtsarresten nodigen niet bepaald uit om een nieuwe weg in te slaan.
  Voor het opleggen van beperkingen voor de rechtsvorming vermeld ik de tongzoen als voorbeeld dat er werkelijk een andere kijk op bepaalde situaties kan ontstaan, zelfs in de ogen van de Hoge Raad. Sinds eind jaren 90 was het zo dat elke vorm van iemands lichaam seksueel en tegen de wil binnendringen als verkrachting kon worden gezien.²⁰x HR 21 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1026. Een tongzoen wordt nu daarentegen geschaard onder het kopje ‘aanranding van de eerbaarheid’²¹x HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653. en niet langer onder ‘verkrachting’. De gevolgen van een veroordeling voor verkrachting zouden niet in verhouding staan tot de schade die ermee is aangericht. Zo is het bijvoorbeeld bijna niet mogelijk een verklaring omtrent het gedrag te krijgen. Een Hoge Raad met ferme standpunten nodigt niet onmiddellijk uit tot het nemen van nieuwe stappen of beslissingen door de lagere rechter.
  Andere reflectie: de jurisprudentie op artikel 359a Sv: in de loop der jaren heeft de Hoge Raad het voor feitenrechters wel erg moeilijk gemaakt om over te gaan tot het uitspreken van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De zaak Checkpoint Terneuzen is een schoolvoorbeeld in dezen. Uiteindelijk heeft het hof Den Bosch²²x Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5167. deze zaak afgedaan met het ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie en het gebruikmaken van artikel 9a Sr door het niet opleggen van ­enige straf of maatregel. Het hof heeft (uiteindelijk en met betrekking tot de ontvankelijkheid) de beslissing gegeven waar de Hoge Raad op uit was in de eerdere arresten²³x HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7 en 126 en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740. in deze zaak.
  De eerste keer dat de zaak bij een hof kwam was op 2 februari 2012. Het hof oordeelde dat schending van het vertrouwensbeginsel en schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging ertoe moest voeren dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Het betrof hier namelijk een coffeeshop, die gedoogd werd door de zogenaamde ‘driehoek’, een gezamenlijk optrekken van het Openbaar Ministerie, gemeente­bestuur en politie. Die driehoek was kennelijk een zogenoemde gedoogbeslissing overeengekomen. De stelling van het hof was dat, indien de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, het getuigt van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Met betrekking tot de voorwaarde dat de coffeeshop niet meer dan 500 gram aan softdrugs in de winkel mocht hebben, merkt het hof op dat dit gelet op de grootte van de shop natuurlijk niet reëel was en dat de autoriteiten voor dit feit steeds bewust hebben weggekeken. Met betrekking tot de voorwaarde dat niet verkocht zou mogen worden aan personen van wie redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze drugs naar het buitenland zullen uitvoeren, merkt het hof op dat het voor iedereen (inclusief de burgemeester) duidelijk was dat deze voorwaarde met voeten werd getreden. Deze situatie bestond al meer dan een decennium.
  De Hoge Raad vernietigde dit arrest omdat zich geen uitzonderlijke situatie voordeed die zou maken dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke toetsing. De zaak werd verwezen naar het hof Amsterdam. Dat hof kwam tot de vaststelling dat de verdachten het gerechtvaardigde vertrouwen mochten koesteren dat de gedoogvoorwaarden niet werden overtreden en dat het Openbaar Ministerie dan ook niet tot vervolging voor het opzettelijk verkopen, afleveren en/of verstrekken van hennep en/of hasjiesj zou overgaan. Wat betreft de beschuldiging dat de verdachten deel zouden uitmaken van een criminele organisatie oordeelde het hof dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met het inzetten en voortzetten van de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn.
  De Hoge Raad vernietigde ook dit arrest, nu betrekkelijk kort door de bocht: in de eerste plaats omdat (het eerste oordeel) volgens de Raad de aangedragen argumenten van het hof niet volstonden en in de tweede plaats omdat het (tweede oordeel) onvoldoende gemotiveerd was. Verwezen werd naar het Bossche hof. Uiteindelijk werd het standpunt van de Hoge Raad door het hof Den Bosch gevolgd, zij het dat geen straf werd opgelegd.
  Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat het Openbaar Ministerie kennelijk niet voldoende was ­bevredigd, aangezien er nog een forse vordering wederrechtelijk verkregen voordeel werd gedaan tot een bedrag van in totaal ruim 22 miljoen euro. Uiteindelijk heeft het hof een grote reductie toegepast op het vastgestelde bedrag, hetgeen door de Hoge Raad,²⁴x HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:67. in tegenstelling tot de Procureur-Generaal, werd gebillijkt, aangezien de matigingsbevoegdheid tot de vrijheid van de ontnemingsrechter behoort.

  Misschien moeten we in deze laatste opmerking meer lezen dan er staat. Er is dus wel degelijk beoordelingsvrijheid van de rechter, maar niet in alle gevallen. Het begrip onafhankelijkheid heeft met name betrekking op de onafhankelijkheid van de uitvoerende macht. De Hoge Raad is een intern orgaan en beoordeelt de zaken voornamelijk slechts op begrijpelijkheid, maar gezegd moet worden dat wat voor de een onbegrijpelijk is, voor de ander wel weer begrijpelijk is. Het criterium is soms zo zacht als boter.
  Natuurlijk houdt de rechter zich aan de wet. De wetgever geeft het kader aan waarbinnen de rechter kan functioneren. Blijkbaar dient de rechter zich daarnaast ook te houden aan uitspraken van andere ‘hogere’ rechters, zoals de Europese rechter en de Hoge Raad. Die organen geven alleen hun oordeel over de juridische problemen, waarbinnen de feitenrechter een beslissing neemt. Het vaststellen van de feiten is, tenzij het voor ieder volstrekt onbegrijpelijk is, in beginsel voorbehouden aan de strafrechter en in die zin is de strafrechter ook onafhankelijk.

• 5. De Raad voor de rechtspraak

  De Raad voor de rechtspraak²⁵x Stb. 2001, 621. is niet een statisch ­geheel. Begonnen als orgaan om een integraal beleid te voeren met betrekking tot organisatorische zaken zoals personeelsaangelegenheden, automatisering, huisvesting en beveiliging (dus zaakoverstijgende onderwerpen), is hij zich gaan ontwikkelen tot een beleidsorgaan om steeds meer eenheid in de feitelijke behandeling van zaken te bewerkstelligen. Binnen de feitelijke organisatie van de Raad is er overleg tussen strafrechters om te voorkomen dat de rechters onderling een te gedifferentieerd beeld oproepen: het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, meer bekend onder de naam LOVS. In dat kader worden aanhoudingsprotocollen en strafmaatuitgangspunten geformuleerd, kortom: worden uitgangspunten geformuleerd die de strafrechters bij de behandeling van concrete strafzaken niet naast zich neer kunnen leggen (soft law). Ik heb me tijden geleden kritisch over richtlijnen uitgelaten,²⁶x H. de Doelder, ‘Richtlijnen en rechtshandhaving’, in: K. Boonen e.a. (red.), De weging van ’t Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht (’t Hart-bundel), Deventer: Kluwer 2002, p. 213-225. maar ik moet zeggen dat de rechter in het ene arrondissement natuurlijk niet in vergelijkbare zaken tot een geheel andere beslissing zou mogen komen dan een rechter in een ander arrondissement. De discussie gaat derhalve voornamelijk over de vraag wat ‘vergelijkbare’ zaken zijn. Ook voordat de ­oriëntatiepunten aan het papier werden toevertrouwd had de rechter wel een idee in zijn hoofd wat bijvoorbeeld in het geval van doodslag in zijn algemeenheid zou moeten worden opgelegd, maar aangezien het aantal rechters de laatste tijd behoorlijk is uitgebreid, is deze ­verschriftelijking waarschijnlijk wel noodzakelijk.
  Ook laten de gerechtsbesturen zelf van zich horen door te ‘sturen’ op in- en outputcijfers, ongetwijfeld geïnspireerd door het ter beschikking stellen van financiële middelen aan de gerechten door de Raad voor de rechtspraak. Kort gezegd: in de praktijk komt het erop neer dat hoe sneller de zaken worden afgedaan, des te meer financiën worden gegenereerd. Het zal duidelijk zijn dat in een dergelijk systeem een aanhouding van een strafzaak geen financieel voordeel oplevert.
  Een (min)puntje is wel dat de Raad voor de rechtspraak de besturen van de gerechten voordraagt aan de Minister van Justitie, die vervolgens al dan niet (maar in de praktijk wel) overgaat tot de benoeming van de betrokken bestuurders. Toen in oktober 2012 een foto werd ­gepubliceerd van de nieuw benoemde presidenten van de gerechten samen met de (toenmalige) minister van Justitie, ontstond enige ophef over de reikwijdte van de macht van de Raad voor de rechtspraak. Latere gebeurtenissen deden die kritiek aanzwellen, mede omdat de benoeming van de leden van de Raad door de Koning geschiedt en de Raad (eigenlijk nog steeds) een grote zeggenschap heeft over de benoeming van de gerechtsbesturen, die de gewone rechters weer voordragen voor benoeming. De uitvoerende macht heeft hier dus wel een grote vinger in de pap. Geruststellend wordt in het algemeen aangenomen dat men in Nederland de soep niet zo heet eet als deze wordt opgediend, maar die ­gewoonte kan natuurlijk snel veranderen. De invloed van de uitvoerende macht op benoemingen in Hongarije en Polen wordt juist sterk bekritiseerd, terwijl de officiële benoemingsprocedure voor leden van de rechtsprekende macht hier niet zoveel afwijkt van die in de ­genoemde landen.

• 6. Zaakstoedeling

  De European Network of Councils for the Judiciary (ENCJ) kent rechtschapen uitgangspunten. Het is een organisatie die de nationale instellingen in de lidstaten van de Europese Unie verenigt, die onafhankelijk is van de ­uitvoerende en de wetgevende macht en die verantwoordelijk is voor de ondersteuning van de rechterlijke machten in de onafhankelijke bedeling van recht. Het Netwerk begint de omschrijving van de positie van de rechterlijke macht als volgt:

  ‘The judiciary is one of the three powers of any democratic state. Its mission is to guarantee the very exis­tence of the Rule of Law and, thus, to ensure the proper application of the law in an impartial, just, fair and efficient manner.’²⁷x En vervolgt: 2. Judicial independence and impartiality are essential prerequisites for the operation of justice. 3. Judicial independence shall be statutory, functional and financial. It shall be guaranteed with regard to the other powers of the State, to those seeking justice, other judges and society in general, by means of national rules at the highest level. The ­State and each judge are responsible for promoting and protecting judicial independence. 4. Judicial independence shall be guaranteed in respect of judicial activities and in particular in respect of recruitment, nomination until the age of retirement, promotions, irremovability, training, judicial immunity, discipline, remuneration and financing of the judiciary 5. Decisions on selection, nomination and career shall be based on objective criteria and taken by the body in charge of guaranteeing independence. 6. Disciplinary proceedings shall take place before an independent body with the possibility of recourse before a court. 7. Following consultation with the judiciary, the State shall ensure the human, material and financial resources necessary to the proper operation of the justice system. In order to avoid undue influence, judges shall receive appropriate remuneration and be provided with an adequate pension scheme, to be established by law. 8. Initial and in-service training is a right and a duty for judges. It shall be organised under the supervision of the judiciary. Training is an important element to safeguard the independence of judges as well as the qual­ity and efficiency of the judicial system. 9. The judiciary shall be involved in all decisions which affect the practice of judicial functions (organisa­tion of courts, procedures, other legislation). 10. In the exercise of their function to administer justice, judges shall not be subject to any order or instruction, or to any hierarchical pressure, and shall be bound only by law. 11. Judges shall ensure equality of arms between prosecution and defence. An independent status for prosecutors is a fundamental re­quire­ment of the Rule of Law.
  Zie ook: Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities; zie ook: Com (2019)343.

  Een belangrijk punt in de sfeer van de rechterlijke onafhankelijkheid is de toedeling van zaken. Zolang het ­bestuur van een gerecht uiteindelijk uitmaakt welke rechters welke zaak krijgen zonder dat een dergelijke beslissing voorzienbaar is voor het publiek,²⁸x Vgl. Standard IV van de European Network of Councils for the Judiciary. staat dit onderdeel van de onafhankelijkheid onder druk.²⁹x Transparency International, National Integrity System Assessment the Netherlands (2012) en Curaçao (2013). De ENCJ heeft daarover een uitgebreide richtlijn opgenomen in Standard IV. Ik zal die richtlijn hieronder integraal opnemen, omdat die afspraken niet op ieders netvlies staan:

  1. All cases should be allocated on a basis that is compatible with Article 6 ECHR.

  2. There should be an established method of allocation of cases. The method of allocation should be made available to the public. This method of allocation may be governed by statute, regulation or judicial or administrative practice.

  3. The method for the allocation of cases should ensure the fair and time efficient administration of Justice, and the enhancing of public confidence.

  4. The following principles and criteria to be applied in the allocating of cases should be taken into account in all established methods of allocation, including administrative or electronic allocation, and allocation by a senior judge, Presiding Judge or President of a Court.

  5. The principles and criteria to be considered in the methodology for allocating cases should be objective (…)

  6. (…)

  7. The method of allocation should be applied uniformly according to the criteria in paragraph (5); differences in the application of the principles and criteria may be required due to the nature of the jurisdiction, the size of the Court, the level of the Court and the judicial district where the case is heard.

  8. Allocation should be the responsibility of the President, Senior Judge of the Court or a Court Board, but the practical arrangements for the allocation of cases can be delegated to either another judge or a civil servant authorised for the purpose of the allocation of cases.

  9. The motivation/reasoning for any derogation from the established method of allocation should be recorded.

  10. The method for the allocation of cases should comply with the principles and criteria set out herein whether the Judge is sitting alone or as part of a panel. When Judges sit as a panel it is the combined composition of the panel that should comply with the principles and criteria.

  11. The parties to a case are entitled to be informed about the allocation of the case at a time prior to the start of the hearing/consideration of the case that is reasonable taking into account the nature and complexity of the case, and the time by which the party has to exercise any right to challenge the allocation of the case to the specific Judge/Judges. This may be done in writing, electronically, or by the publishing of a Court list or any other means.

  Na het lezen van deze tekst past slechts een stilzwijgen. We voldoen in Nederland van geen kanten aan de ­inhoud van de uitgangspunten. Weliswaar hebben we goedwillende en rechtschapen gerechtsbesturen die geen misbruik maken van de mogelijkheden en hebben we ruime mogelijkheden voor de rechtzoekende om te protesteren (wraking), maar afdoende regelgeving omtrent zaaktoedeling ontbreekt. En, ik moet zeggen: was er tot voor kort juist een beweging gaande richting meer openheid (zo werden namen van rechters op grote borden voor de rechtszaal gepubliceerd), thans is er weer een beweging richting enige geslotenheid in verband met mogelijke bedreigingen. Er zal een tussenweg moeten worden gevonden.

• 7. Slot

  De strafrechter is niet onafhankelijk omdat dat aardiger, leuker of fijner is voor de rechter. Hij moet (in zekere mate) onafhankelijk zijn ten behoeve van de burger die een beroep op hem doet, dan wel, in het geval van het strafrecht, een oordeel gaat uitspreken over de vermeende strafdaad van de burger. Het gaat erom dat de rechter onafhankelijk, van speciaal de uitvoerende macht, zijn werk kan doen. We kennen allemaal de ­internationale voorbeelden van landen waarbinnen rechters vonnissen wijzen die – op zijn zachtst gezegd – de politieke leiders goed uitkomen. Wij herkennen ons daar niet in en we willen dat ook niet. Iedere burger moet terecht het gevoel hebben dat hij met zijn verweer terecht kan bij de rechter, zonder enige politieke beïnvloeding. Op het moment dat ik dit schrijf, lezen we over mogelijk op te leggen gevangenisstraffen voor burgers die kritiek uiten op de gang van zaken in Rusland.
  Gelukkig zijn we hier ver van verwijderd. Ik heb in ­bovenstaande een aantal onderwerpen, de onafhankelijkheid betreffende, de revue laten passeren. In mijn ogen is de strafrechter onafhankelijk van in elk geval de uitvoerende macht en staat hij in individuele gevallen open voor de argumenten van partijen. De wetgever zou zich terughoudender moeten opstellen en geen wetten moeten maken die bestemd zijn voor individuele gevallen. Ook de Raad voor de rechtspraak zou terughoudend(er?) moeten omgaan met zijn benoemings- en aanwijzingsbevoegdheden. De Hoge Raad zou minder overzichtsarresten (en zeker op het gebied van dogmatische begrippen) moeten afleveren en een iets bescheidener plaats moeten kiezen, waardoor de strafrechter meer ruimte krijgt om in individuele gevallen te beslissen. Tot slot zou aandacht moeten worden besteed aan de toedeling van rechtszaken. Bij die stand van zaken zou men een betere situatie kunnen bereiken met betrekking tot de onafhankelijkheid van de strafrechter. Er is best ruimte voor verbetering…

Noten

• 1 H. de Doelder, De onafhankelijke strafrechter (afscheidsrede EUR), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014.

• 2 Maar zie vooral ook: C.P.M. Cleiren, De neutrale strafrechter, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012 en ook: P.M. van der Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief, Deventer: Kluwer 2011. Ook overigens is er veel literatuur voorhanden over dit onderwerp.

• 3 Vgl. hoofdstuk 4-6 van onze Grondwet.

• 4 Vgl. Standard IV van de European Network of Councils for the Judiciary.

• 5 Art. 22b WvSr (zie verder J.D. Schmahl & L.W. Verbeek, ‘Uitbreiding taakstrafverbod: een schoolvoorbeeld van onomkeerbare symboolpolitiek’, DD 2021/43 en J.H. Janssen, ‘Het taakstrafverbod: onnodige wetgeving. Een oordeel van de werkvloer’, Sancties 2021/42).

• 6 HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:202.

• 7 Kamerstukken II 2019/20, 35528, nr. 2.

• 8 Zie bijv. J.H. Janssen, ‘Het taakstrafverbod: onnodige wetgeving. Een oordeel van de werkvloer’, Sancties 2021/42.

• 9 Zie: H. de Doelder, ’Minimumstraffen en de scheiding der machten’ Sancties 2011, afl. 6, p. 337-346.

• 10 Art. 496 e.v. Wetboek van Strafvordering.

• 11 Wet uitbreiding slachtofferrechten, Stb. 2021, 220 (Kamerstukken 35349; nog niet in werking).

• 12 EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD003074912, nr. 30749/12 (Hokkeling t. Nederland).

• 13 EHRM 19 januari 2021, app. nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland).

• 14 De artikelen 82 tot en met 86 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

• 15 Zaak C-510/19, ECLI:EU:C:2020:953.

• 16 EU-Hof van 17 december 2020 in de zaak C-398/19, Generalstaatsanwaltschaft Berlin.

• 17 Men zie bijv. de ‘post-Keskin-uitspraken’: HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576.

• 18 Zie ook: C.P.M. Cleiren en J.M. ten Voorde, ‘What’s in a name? Overzichtsarresten in perspectief’, Strafblad 2018, afl. 1, p. 13-25.

• 19 HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456.

• 20 HR 21 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1026.

• 21 HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653.

• 22 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5167.

• 23 HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7 en 126 en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740.

• 24 HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:67.

• 25 Stb. 2001, 621.

• 26 H. de Doelder, ‘Richtlijnen en rechtshandhaving’, in: K. Boonen e.a. (red.), De weging van ’t Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht (’t Hart-bundel), Deventer: Kluwer 2002, p. 213-225.

• 27 En vervolgt: 2. Judicial independence and impartiality are essential prerequisites for the operation of justice. 3. Judicial independence shall be statutory, functional and financial. It shall be guaranteed with regard to the other powers of the State, to those seeking justice, other judges and society in general, by means of national rules at the highest level. The ­State and each judge are responsible for promoting and protecting judicial independence. 4. Judicial independence shall be guaranteed in respect of judicial activities and in particular in respect of recruitment, nomination until the age of retirement, promotions, irremovability, training, judicial immunity, discipline, remuneration and financing of the judiciary 5. Decisions on selection, nomination and career shall be based on objective criteria and taken by the body in charge of guaranteeing independence. 6. Disciplinary proceedings shall take place before an independent body with the possibility of recourse before a court. 7. Following consultation with the judiciary, the State shall ensure the human, material and financial resources necessary to the proper operation of the justice system. In order to avoid undue influence, judges shall receive appropriate remuneration and be provided with an adequate pension scheme, to be established by law. 8. Initial and in-service training is a right and a duty for judges. It shall be organised under the supervision of the judiciary. Training is an important element to safeguard the independence of judges as well as the qual­ity and efficiency of the judicial system. 9. The judiciary shall be involved in all decisions which affect the practice of judicial functions (organisa­tion of courts, procedures, other legislation). 10. In the exercise of their function to administer justice, judges shall not be subject to any order or instruction, or to any hierarchical pressure, and shall be bound only by law. 11. Judges shall ensure equality of arms between prosecution and defence. An independent status for prosecutors is a fundamental re­quire­ment of the Rule of Law.
  Zie ook: Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities; zie ook: Com (2019)343.

• 28 Vgl. Standard IV van de European Network of Councils for the Judiciary.

• 29 Transparency International, National Integrity System Assessment the Netherlands (2012) en Curaçao (2013).