Polarisering: ‘all in the game’?

• 1. Inleiding

  Het is nu bijna tien jaren geleden dat ik mijn advocatentoga heb verruild voor die van advocaat-generaal bij de Hoge Raad. De periode daarvoor heb ik mij lang en intensief beziggehouden met het thema dat centraal staat in deze aflevering van het Boom Strafblad. Het was een rode draad in mijn proefschrift¹x Veel van hetgeen in dit essay wordt weergegeven is ontleend aan mijn proefschrift, Taru Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, (diss. Maastricht, UM, Deventer: Gouda Quint 2001. en gedurende mijn hele advocatentijd en in mijn onderzoek een onderwerp dat voortdurend weer opdook. Ik kijk er nu met enige distantie naar, maar het advocatenbloed stroomt nog steeds wel door mijn aderen, moet ik bekennen. Wat hierna volgt, is een korte persoonlijke bespiegeling waarin ik met name de historische context in grove penseelstreken schets. Een kleine geschiedenis van de polarisering in de strafrechtspleging, om te ontdekken dat veel wat tegenwoordig nog speelt geworteld is het verleden. Verrassend hoe weinig er wat dat betreft veranderd is.

  Eerst een opmerking over polariteit, polarisering en consensualiteit. Ik meen dat polariteit inherent is aan de rol en de positie die het Openbaar Ministerie (hierna: OM) en de advocatuur in het strafproces innemen. Het OM vervolgt en de raadsman verdedigt. Met polariteit in deze zin is niets mis, integendeel: het is een elementair uitgangspunt van een fair strafproces waarin de tegenstrijdige belangen tussen de vervolging en verdediging worden gekanaliseerd. Polariteit hoeft bovendien consensualiteit niet uit te sluiten. Er zijn heel wel situaties denkbaar dat het in het belang van alle partijen is, inclusief het belang van de samenleving en slachtoffers, om in gezamenlijk overleg tot een bepaalde uitkomst te ­komen. In dat licht moeten mijns inziens ook vonnis­afspraken worden gezien. Als hierbij de uitgangspunten van een eerlijk proces in acht worden genomen, is ook daar in mijn ogen niets mis mee.²x Zie hierover de vordering tot cassatie in het belang der wet van PG Bleichrodt 14 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:566. Polarisering drukt mijns inziens iets anders uit dan polariteit. Het roept een (negatieve) connotatie op met ‘grenslopen’ of de grenzen opzoeken en soms de spelregels overschrijden die horen bij een gezonde polariteit. Het gaat dan bijvoorbeeld om het betichten van de andere partij van misbruik van procesrecht of van opsporingsbevoegdheden, of het spelen op de persoon van de betrokken advocaat of officier van justitie en het in twijfel trekken van elkaars integriteit. Ik noem het ‘grenslopen’ omdat er tussen polariteit en polarisering geen scherpe lijn loopt, maar een grijs gebied zit. Voor zover dat al niet uit het voorgaande blijkt: ik vind polarisering vaak contraproductief. Het heeft tot gevolg dat het afleidt van de dingen waar het werkelijk om draait. Zeker als de integriteit in twijfel wordt getrokken, gaan emoties spelen die de bovenhand gaan voeren. Vanuit het perspectief van de verdediging bezien is het vaak maar zeer de vraag wat de cliënt ermee opschiet als zijn raadsman en de officier van justitie rollebollend over straat gaan of als er veel irritatie ontstaat tussen de rechter en de verdediging op de zitting omdat zij in elkaars ogen nodeloos over de schreef gaan. Dat zowel het OM als de strafrechtadvocatuur aan ‘grenslopen’ doen, is niets nieuws of iets wat vooral in de huidige tijd speelt. De vormen die het aanneemt, worden wel door de context van het tijdsgewricht bepaald.

• 2. Een kleine geschiedenis van de polarisering in de strafrechtspleging

  Eigenlijk is de discussie over polarisering pas begonnen in de periode dat de advocatuur haar rol binnen het strafproces serieus begon te nemen en dat was tegen het einde van de jaren zestig van de vorige eeuw. De veranderingen die toen plaatsvonden, moeten worden gezien tegen de achtergrond van het politieke klimaat van die tijd, dat gekleurd werd door een breed gedragen maatschappelijke kritiek op de overheid. Er ontstaat een rechtshulpbeweging die zich ten doel stelt de (rechts)­positie van sociaal minder bedeelden structureel te verbeteren. Pas afgestudeerde juristen presenteren zich met een duidelijk politiek ideaal, vestigen zich als sociaal advocaten en nemen afstand van de commerciële gevestigde advocatuur die voor het verdedigen van onvermogende verdachten weinig interesse heeft. De verdediging in strafzaken wordt daarmee het werkterrein van de sociale advocatuur en vindt aansluiting bij de stroming in de strafrechtspleging, die in die tijd ook de wind in de zeilen krijgt, waarin de rechtsbescherming van de verdachte voorop staat. De cautie, die in de jaren dertig van de vorige eeuw was afgeschaft, wordt weer in ere hersteld.³x Wet van 26 oktober 1973, Stb. 509, de cautie werd bij amendement ingevoerd, zie Handelingen II TK 1972-1973, p. 1788-1789 en p. 1812. De piketdienst wordt ingevoerd waardoor advocaten al in een vroeg stadium in het strafproces worden ingeschakeld, en de rechtsbijstand in strafzaken wordt van overheidswege betaald. Er komt een door de NOvA ingestelde studiegroep die in het rapport ‘Verdediging in de aanval’⁴x Verdediging in de aanval, Rapport van de Studiegroep Strafrechtspleging van de Nederlandse Orde van Advocaten, januari 1972. een nieuwe visie ontwikkelt op de rol van de advocaat in de strafrechtspleging. Geheel in de tijdsgeest introduceert dit rapport een nieuw facet van beroepsmatige onafhankelijkheid, namelijk de onafhankelijkheid ten opzichte van het positieve recht, het OM en de rechter. Veel nadruk wordt gelegd op de hulpverleningsfunctie van de advocaat, maar vooral ook op de controle van de rechtmatigheid van het overheidsoptreden. Om inhoud te geven aan de rechtsbeschermende functie van het strafproces moet de advocaat zich strijdbaar en partijdig opstellen. Het is de tijd waarin ook de discussie over de bijstand tijdens het politieverhoor wordt gestart, die zoals we weten pas bijna zestig jaren later haar beslag krijgt.⁵x Zie Spronken, 2001 p. 107-120. De Salduz-wetgeving is pas ingevoerd (art. 28 Sv) op 1 maart 2017, Stb. 2017, 66.

  Deze ontwikkelingen hebben een professionalisering van de verdediging tot gevolg gehad, maar daarmee ook de kiem gelegd voor polarisering. Halverwege de jaren tachtig van de vorige eeuw slaat het politieke klimaat namelijk om en wordt de nadruk gelegd op een effectievere bestrijding van de (georganiseerde) criminaliteit, hetgeen gepaard gaat met een uitbreiding van het arsenaal aan opsporingsmiddelen. In het kielzog daarvan worden veel processuele waarborgen gerelativeerd. Daarbij botst de inmiddels geprofessionaliseerde en ­assertieve strafrechtadvocatuur regelmatig met het OM. Het is de tijd van de IRT-affaire⁶x De IRT-affaire begon eind 1993. Zie Inzake opsporing, Eindrapport van de Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, (commissie Van Traa), SDU, 1 februari 1996. en het OM zit regelmatig zelf als instituut in de beklaagdenbank. Het wordt meer regel dan uitzondering dat de verdediging, met name in zogenoemde megazaken, veel aandacht ­besteedt aan de rechtmatigheid van de toegepaste ­opsporingsmethoden. Wat in processen-verbaal wordt ­gerelateerd wordt niet meer voetstoots voor waar aangenomen en op hetgeen een officier van justitie op de zitting daarover meldt, wordt niet vertrouwd. Wat er dan ­gebeurt, heeft Leijten treffend opgeschreven:

  ‘De rollen worden dan omgedraaid: de verdediging gaat in de aanval, de aanvaller, het OM, wordt in de verdediging gedrongen. Het OM moet aantonen dat het oorbare middelen heeft gebruikt om aan het ­bewijs te komen. Die verdedigende houding is iets wat het openbaar ministerie van nature vreemd is. Bij ons overheerst de mening dat de officier van justitie, als deel uitmakend van de rechterlijke macht, een stuk(je) boven de partijenstrijd staat. Maar dat standpunt verdwijnt als sneeuw voor de zon als het materiaal waarmee de officier van justitie moet werken niet naar zijn inhoud maar naar de wijze waarop het tot stand komt aan de tand wordt gevoeld. Een overheid die zich moet verdedigen (en het OM maakt deel uit van de overheid) is daarin meestal nog feller dan een burger.’⁷x J.C.M. Leijten, ‘Wetgever waar ben je?’, NRC 21 januari 1997.

  In deze sfeer van verharding binnen het strafproces komen ook de ethische aspecten van het gedrag van de professionele procespartijen onder de loep te liggen.⁸x De toegenomen spanningen vormen de aanleiding voor een conferentie georganiseerd door de NOvA, het OM en de NVvR op 22 januari 1999 onder de titel ‘Polarisatie in de rechtszaal’. De inleidingen zijn gepubliceerd in het maartnummer van Trema 1999. Zie voor het verslag: ‘Polarisatie in de strafzaal’, Advocatenblad 1999, p. 449-450. Zo wordt de rechter verweten dat de door de parlementaire enquêtecommissie naar aanleiding van de IRT-affaire geconstateerde crisis in de opsporing, mede het gevolg is van de weinig kritische manier waarop de rechter grensoverschrijdend politieoptreden heeft getoetst.⁹x Spronken 2001, p. 156. Het OM stelt een gedragscode vast.¹⁰x Gedragscode OM 11 juli 2000. De strafrechtadvocaten krijgen de kritiek dat zij ten behoeve van de verdediging van hun cliënten alle juridische registers opentrekken, zonder zich te bekommeren om de maatschappelijke gevolgen hiervan. Advocaten wordt overmatige partijdigheid verweten, misbruik van bevoegdheden en ‘tarzangedrag’ in de media. Advocaten worden gecriminaliseerd. Zo zouden zij in de Zwolsmanzaak gestolen gegevens voor de verdediging hebben gebruikt. Een advocaat krijgt de cautie op een zitting wegens het overleggen van ‘valse stukken’.¹¹x Zie voor een overzicht van deze voorvallen en de discussie daarover Spronken 2001, p 155-186. Er wordt zelfs beweerd dat er een nieuwe orde van strafrechtadvocaten is opgestaan: slimme amorele technocraten, die geen traan laten om de rechtsstaat, maar met alle middelen, vooral door het gebruikmaken van formele vormfouten, hun (in de ogen van de publieke opinie schuldige) cliënten vrijpleiten en daarbij zo veel mogelijk ‘zand in de machine’ strooien. Exemplarisch is hierbij de term ‘prijsbokser’, waarmee de destijds Maastrichtse strafpleiter Hiddema zichzelf typeerde in een interview.¹²x Haagse Post 16 februari 1996. Met deze ontwikkeling hebben alle betrokken beroepsgroepen problemen: het OM omdat na de IRT-affaire anders ­tegen zijn magistratelijkheid wordt aangekeken, de rechterlijke macht die rechtszaken steeds meer het strijdtoneel ziet worden van een procedureel steekspel waarbij de waarheidsvinding op het tweede plan wordt gedrongen en ook de advocatuur, met name de niet strafrechtelijk georiënteerde advocaten, die moeite hebben met het prijsboksers-imago van een aantal strafrechtadvocaten dat op de hele beroepsgroep afstraalt. De legitimiteit van het optreden van strafrechtadvocaten wordt ter discussie gesteld. Dat leidt tot negatieve beeldvorming en tot beschuldigingen door het OM dat zij zich als ‘consiglieri’ van de georganiseerde criminaliteit gedragen. Dat hiervan echt structureel sprake is, kan moeilijk worden aangetoond,¹³x Zie H. van de Bunt, Georganiseerde criminaliteit in Nederland: de vrije ­beroepsbeoefenaars: Advocaten, notarissen, accountants, Deelonderzoek III ­Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, Inzake opsporing, ’s-Gravenhage: Sdu Uitgevers, 1996. maar het gevolg is wel geweest dat er sindsdien in toenemende mate regelgeving is ontstaan in de vorm van zelfregu­lering en wetgeving om de vertrouwenspositie en het imago van de advocatuur veilig te stellen.¹⁴x Zie de op 30 juni 1995 in werking getreden Bruyninckx-richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van advocaten bij criminele handelingen. Ook in de ­straf­rechtspraak hebben deze ontwikkelingen ervoor ­gezorgd dat de sanctionering van vormverzuimen aanzienlijk is gematigd.¹⁵x R Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, (diss. Nijmegen, Radboud Universiteit), Deventer: Kluwer 2014. Met hierop toegespitste verweren is voor de verdediging tegenwoordig niet meer zoveel te halen.

  De vraag is of daarmee ook de polarisering in een rustiger vaarwater is gekomen. Net als in de jaren negentig van de vorige eeuw komen ook in de afgelopen jaren met regelmaat frustraties aan de oppervlakte over beweerdelijke vertragingstactieken, de ‘zand in de machine’-discussie, zoals het doen van ‘onnodige’ aanhoudingsverzoeken, het op cruciale momenten neerleggen van de verdediging of het in de strijd werpen van wrakingsverzoeken die meer met onwelgevallige beslissingen van de rechter te maken hebben dan met diens ­onpartijdigheid.¹⁶x Zie voor een overzicht P.P.J. van der Meij, ‘De ijdelheid van wraken en het wraken van ijdelheid’, in: P.P.J. van der Meij, S.L.J. Janssen, R. Malewicz en A.M. Timorason (red.), Aan de slag (Liber Amicorum Gerard Hamer), Sdu 2018, p. 171-184. Ook de suggestie dat de strafrechtadvocaat zich al te gemakkelijk voor het karretje van zijn criminele cliënt laat spannen duikt nog steeds met regelmaat op.¹⁷x P.P.J. van der Meij en D. Bektesevic, ‘Herwaardering van de strafrechtadvocaat’, Boom Strafblad 2021, p. 11-17, zie met name p. 14 en 15. De meest in het oog springende recente incidenten hebben zich voorgedaan in het Marengo-proces, waarin de verdediging door het OM werd ­beschuldigd van het lekken van informatie tijdens de ­beperkingen, welke beschuldiging overigens volgens de Amsterdamse deken onvoldoende onderbouwd bleek voor tuchtrechtelijk ingrijpen.¹⁸x ‘Van Dam: “Nieuwe gedragsregels vanwege Marengo-affaire”’, Advocatenblad 18 augustus 2020 en ‘Advocaten woedend over aantijgingen OM in Marengo-proces’, Advocatenblad 12 augustus 2020. Het heeft voor de beeldvorming van de strafrechtadvocatuur ook niet meegeholpen dat de advocaat en neef van de hoofdverdachte in het Marengo-proces als doorgeefluik bleek te hebben gefungeerd voor zijn cliënt.¹⁹x Zie voor de inbeslagneming die daarop bij deze advocaat heeft plaatsgevonden HR 1 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:223.

  Per saldo meen ik echter dat niet kan worden geconcludeerd dat de polarisering of polarisatie als verschijnsel sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw is toegenomen of afgenomen. Wie terugkijkt, ziet dat de kwesties die aanleiding geven voor fricties min of meer dezelfde zijn gebleven. Wat wel opvalt, is dat thans binnen de strafrechtadvocatuur zelf gepleit wordt voor matiging en het zoeken van meer toenadering tot elkaar om polarisatie tegen te gaan.²⁰x Van der Meij (2018) verwijst op p. 173 naar Jeroen Soeteman, voorzitter van de NVSA en Anno Huisman, die oproept elkaar meer in ieders waarde te laten. Van der Meij kan zich daarin vinden en bepleit ook voor meer terughoudendheid in mediaoptredens die vooral door ijdelheid lijken te zijn ingegeven. Juist in een tijd dat de strijd tegen de verharde georganiseerde criminaliteit met dito opsporingsmiddelen wordt opgevoerd, zou de strafrechtadvocaat met behoud van zijn partijdige rol, moeten zorgen voor de-escalatie en controle, ook om serieus te worden genomen als professionele procespartij.²¹x P.P.J. van der Meij, ‘Consiglieri’, Boom Strafblad 2021, p. 136-138. Daar kan ik me helemaal in vinden.

• 3. Betaling van advocaten en het verschoningsrecht: terugkerende thema’s

  Op twee thema’s die aan de polarisering gelieerd zijn en die tot op de dag van vandaag spelen wil ik wat dieper ingaan, namelijk contante betalingen aan advocaten en het respecteren van het verschoningsrecht. Ik noem ze omdat bij deze twee kwesties de verhoudingen tussen het OM en de advocatuur iedere keer weer op scherp komen te staan en daarom ook bijdragen aan vaak energieverslindende polarisering.

  Contante betalingen

  Op het moment dat ik deze bijdrage afsluit, verschijnt in de media het bericht dat uit onderzoek is gebleken dat strafrechtadvocaten tegen de gedragsregels in veelvuldig contante betalingen hebben geaccepteerd en ook hebben nagelaten daarover zoals voorgeschreven met de deken te overleggen.²²x ‘Strafrechtadvocaten overtreden regels voor contante betaling’, Advocatenblad 1 augustus 2022. Dat zou kunnen betekenen dat deze advocaten zich schuldig hebben gemaakt aan schuldwitwassen of schuldheling. Een week daarvoor werd bekend dat het OM zich eerder in een brief aan de algemeen deken van de NOvA op het standpunt heeft gesteld zich terughoudend te zullen opstellen ten aanzien van advocaten die mogelijk strafrechtelijk in overtreding zijn.²³x Voorzitter College van procureurs-generaal G.W. van der Burg, ‘Openbaar Ministerie hanteert terughoudend beleid rond betalingen aan advocaten’, Advocatie 23 maart 2022, www.advocatie.nl/nieuws/openbaar-ministerie-hanteert-terughoudend-beleid-rond-betalingen-aan-advocaten/. Ook deze kwestie is niet nieuw. Doordat halverwege de jaren tachtig van de vorige eeuw er meer ‘vermogende’ verdachten op het toneel verschenen die gebruikmaakten van gekozen advocaten, kwam de vraag naar de herkomst van de betaling van deze advocaten als vanzelf op.²⁴x Spronken 2001, par. 1.12.5.1. Destijds werd aangenomen dat, ook al was het geld vermoedelijk afkomstig van misdrijf, de advocaat die een redelijk honorarium bedong, zich niet schuldig maakte aan heling, tenzij er sprake was van duidelijke criminele betrokkenheid. Bij de wijziging van de helingsbepalingen in 1991 en de invoering van de strafbaarstelling van witwassen kwam dit anders te liggen. Tot een vervolging is het tot op heden echter niet gekomen. Het is de vraag of het OM dit aandurft, omdat daarmee een principiële discussie kan worden opgerakeld over de vraag of een advocaat die een op zichzelf correct honorarium accepteert terwijl hij kan vermoeden dat dit afkomstig is uit criminele bron, zich op een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond zou kunnen beroepen. Tot de invoering van een beroepsexceptie is het in het verleden nooit gekomen.²⁵x Kamerstukken II 1990/91, 21 565, nr. 10. Dat betekent dat het voor een advocaat, en ook de deken waaraan de advocaat een voornemen van acceptatie van contant geld moet voorleggen, niet echt goed vast te stellen is waar de grens nu precies ligt. Een onzekerheid die mijns inziens een bron blijft van conflicten en polarisering.

  Verschoningsrecht

  Een ander terrein waar de geschiedenis zich ook voortdurend lijkt te herhalen is dat van het verschoningsrecht van advocaten, met name als het gaat om de inzet van opsporingsbevoegdheden zoals de telefoontap. Daarbij gaat het steeds om de vraag in hoeverre de opsporende instanties inhoudelijk kennis mogen nemen van vertrouwelijke communicatie tussen advocaten en hun cliënten, die in het kader van een opsporingsonderzoek zijn afgeluisterd c.q. in beslag genomen. Het is een onderwerp waarover veelvuldig is geprocedeerd tussen advocaten en de Staat, als blijkt dat de vernietigingsplicht van artikel 126aa lid 2 Sv door het OM niet is nageleefd. De schermutselingen begonnen in 2001, toen een aantal advocaten ontdekte dat zich in het strafdossier telefoontaps met geheimhoudergesprekken bevonden. Het bleek om een structureel probleem te gaan. In kort geding werd de Staat veroordeeld om met een regeling te komen over hoe de vernietigingsplicht moet worden nageleefd. Dat resulteerde in 2002 in een instructie van het College van procureurs-generaal waarin was opgenomen dat de officier van justitie na kennisneming van de inhoud beslist of deze al dan niet onder het verschoningsrecht valt en al of niet vernietigd dient te worden. Tegen die inhoudelijke toets hebben de NOvA en de NVSA zich jarenlang zonder noemenswaardig resultaat verzet. In 2009 erkende het College van procureurs-generaal echter dat de vernietigingsplicht in de praktijk onvoldoende werd nageleefd. Dat gebeurde nadat het OM in een Hells Angels-zaak niet-ontvankelijk werd verklaard omdat bleek dat opsporingsambtenaren jarenlang kennis hadden genomen van gesprekken gevoerd tussen advocaten en hun cliënten die zich in de strafzaak consequent op hun zwijgrecht hadden beroepen.²⁶x Rb. Amsterdam 20 december 2007, NbSr 2008, 27. Daarop werd het zogenoemde nummerherkenningssysteem ingevoerd, dat ervoor zorgt dat gesprekken die gevoerd worden via een daartoe geregistreerde telefoon van een advocaat niet worden opgenomen. De systematische kennisneming van de inhoud van vertrouwelijke telefoongesprekken door het OM is met deze regeling een halt toegeroepen. Maar dat geldt niet voor andere communicatiemiddelen zoals e-mailverkeer. Zo heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant op 22 maart 2022 in een door de ­advocaten van het kantoor Stibbe tegen de Staat aan­gespannen kort geding geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat politieambtenaren, het OM en de FIOD inzage hebben gehad in het e-mailverkeer tussen de advocaten en hun cliënten.²⁷x Rb. Oost-Brabant 22 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1035. Deze schending van het verschoningsrecht heeft plaatsgevonden in het kader van het strafrechtelijke onderzoek bij Box Consultants wegens verdenking van fraude, valsheid in geschrifte en witwassen. Het gaat onder andere om zo’n twee miljoen e-mailberichten, waaronder ruim 3000 e-mails die door Box Consultants gericht waren aan de advocaten van Stibbe en vice versa. Deze werden niet onmiddellijk conform het voorschrift van artikel 126aa Sv door het OM vernietigd, maar door een ‘medewerker geheimhouding’ van de politie nader bekeken om te beoordelen of het wel ging om geheimhouderinformatie. Deze werkwijze, die was vastgelegd in een interne handleiding van rechercheofficieren, achtte de rechter onrechtmatig. Het OM werd verboden nog langer vertrouwelijk e-mailverkeer tussen advocaat en cliënt inhou­delijk te (laten) beoordelen. Er moet meteen tot vernietiging worden overgaan zodra is vastgesteld dat het om een bericht van of naar een advocaat gaat. De Staat is overigens in hoger beroep gegaan.²⁸x Zie voor een strafzaak (beklag tegen inbeslagneming) waarbij dezelfde problematiek aan de orde is de conclusie van AG Harteveld van 5 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:647, waarin hij de verschillende varianten van het ontoegankelijk maken (het zogenoemde ‘uitgrijzen’) van geheimhouder­informatie bespreekt bij de inbeslagneming van grote datasets waarin geheimhouderinformatie kan zitten. Een van de waarborgen die Harteveld hierbij formuleert is dat een systeem van vernietiging van geheimhouderinformatie ‘waterdicht’ moet zijn opdat leden van een opsporingsteam ‘op geen enkele wijze’ toegang kunnen krijgen tot die gegevens.

  Wat het kennisnemen van vertrouwelijke communicatie tussen advocaten en cliënte betreft, zit er naar mijn ­mening een fundamentele weeffout in het systeem, waardoor het bloed toch steeds weer kruipt waar het niet gaan kan. Door de verantwoordelijkheid voor de vernietigingsplicht in handen van het OM te leggen, kunnen vertrouwelijke gegevens stelselmatig bij opsporingsinstanties bekend worden. Net als bij de telefoontap, lijkt mij een systeem van herkenning van geheimhouders-e-mailadressen hier de enige oplossing.

• 4. Uitleiding

  In de titel van mijn bespiegelingen ligt de vraag besloten of polarisering in de strafrechtspleging een onvermijdelijk verschijnsel is. Ik denk eerlijk gezegd van wel. De polariteit van het strafproces en de omstandigheid dat de strafrechtspleging mensenwerk is, waarbij gelet op de aard van wat er op het spel staat de emoties hoog kunnen oplopen, brengt met zich mee dat er soms grenzen worden opgezocht. Dat het er dan wel eens fel aan toe kan gaan is daaraan inherent. Dat kan overigens ook door hard op de inhoud te zijn en zacht op de relatie. Advocaten die daarbij het belang van hun cliënten of wettelijke grenzen uit het oog verliezen, moeten wat mij betreft vooral via de tuchtrechtelijke weg tot de orde worden geroepen.

  Waar wel beter over zou kunnen worden nagedacht is of er niet een meer structurele oplossing zou kunnen worden gevonden om bepaalde bronnen van polarisering, zoals de betaling van advocaten en de waarborging van het verschoningsrecht, fundamenteler te regelen. Zo vind ik de invoering van een beroepsexceptie bij het ontvangen van betalingen nog steeds een betere oplossing dan het zwaard van Damocles dat er nu boven blijft hangen. Ook zou het verschoningsrecht bij het gebruik van moderne communicatiemiddelen technisch en praktisch werkbaarder moeten worden beschermd, en niet van incident naar incident.²⁹x Zie bijvoorbeeld het op 4 mei gepubliceerde wetsvoorstel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering waarin voorstellen worden gedaan voor geautomatiseerde uitfiltering onder toezicht van de rechter-commissaris.

Noten

• * Dit essay is geschreven op persoonlijke titel.

• 1 Veel van hetgeen in dit essay wordt weergegeven is ontleend aan mijn proefschrift, Taru Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, (diss. Maastricht, UM, Deventer: Gouda Quint 2001.

• 2 Zie hierover de vordering tot cassatie in het belang der wet van PG Bleichrodt 14 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:566.

• 3 Wet van 26 oktober 1973, Stb. 509, de cautie werd bij amendement ingevoerd, zie Handelingen II TK 1972-1973, p. 1788-1789 en p. 1812.

• 4 Verdediging in de aanval, Rapport van de Studiegroep Strafrechtspleging van de Nederlandse Orde van Advocaten, januari 1972.

• 5 Zie Spronken, 2001 p. 107-120. De Salduz-wetgeving is pas ingevoerd (art. 28 Sv) op 1 maart 2017, Stb. 2017, 66.

• 6 De IRT-affaire begon eind 1993. Zie Inzake opsporing, Eindrapport van de Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, (commissie Van Traa), SDU, 1 februari 1996.

• 7 J.C.M. Leijten, ‘Wetgever waar ben je?’, NRC 21 januari 1997.

• 8 De toegenomen spanningen vormen de aanleiding voor een conferentie georganiseerd door de NOvA, het OM en de NVvR op 22 januari 1999 onder de titel ‘Polarisatie in de rechtszaal’. De inleidingen zijn gepubliceerd in het maartnummer van Trema 1999. Zie voor het verslag: ‘Polarisatie in de strafzaal’, Advocatenblad 1999, p. 449-450.

• 9 Spronken 2001, p. 156.

• 10 Gedragscode OM 11 juli 2000.

• 11 Zie voor een overzicht van deze voorvallen en de discussie daarover Spronken 2001, p 155-186.

• 12 Haagse Post 16 februari 1996.

• 13 Zie H. van de Bunt, Georganiseerde criminaliteit in Nederland: de vrije ­beroepsbeoefenaars: Advocaten, notarissen, accountants, Deelonderzoek III ­Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, Inzake opsporing, ’s-Gravenhage: Sdu Uitgevers, 1996.

• 14 Zie de op 30 juni 1995 in werking getreden Bruyninckx-richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van advocaten bij criminele handelingen.

• 15 R Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, (diss. Nijmegen, Radboud Universiteit), Deventer: Kluwer 2014.

• 16 Zie voor een overzicht P.P.J. van der Meij, ‘De ijdelheid van wraken en het wraken van ijdelheid’, in: P.P.J. van der Meij, S.L.J. Janssen, R. Malewicz en A.M. Timorason (red.), Aan de slag (Liber Amicorum Gerard Hamer), Sdu 2018, p. 171-184.

• 17 P.P.J. van der Meij en D. Bektesevic, ‘Herwaardering van de strafrechtadvocaat’, Boom Strafblad 2021, p. 11-17, zie met name p. 14 en 15.

• 18 ‘Van Dam: “Nieuwe gedragsregels vanwege Marengo-affaire”’, Advocatenblad 18 augustus 2020 en ‘Advocaten woedend over aantijgingen OM in Marengo-proces’, Advocatenblad 12 augustus 2020.

• 19 Zie voor de inbeslagneming die daarop bij deze advocaat heeft plaatsgevonden HR 1 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:223.

• 20 Van der Meij (2018) verwijst op p. 173 naar Jeroen Soeteman, voorzitter van de NVSA en Anno Huisman, die oproept elkaar meer in ieders waarde te laten. Van der Meij kan zich daarin vinden en bepleit ook voor meer terughoudendheid in mediaoptredens die vooral door ijdelheid lijken te zijn ingegeven.

• 21 P.P.J. van der Meij, ‘Consiglieri’, Boom Strafblad 2021, p. 136-138.

• 22 ‘Strafrechtadvocaten overtreden regels voor contante betaling’, Advocatenblad 1 augustus 2022.

• 23 Voorzitter College van procureurs-generaal G.W. van der Burg, ‘Openbaar Ministerie hanteert terughoudend beleid rond betalingen aan advocaten’, Advocatie 23 maart 2022, www.advocatie.nl/nieuws/openbaar-ministerie-hanteert-terughoudend-beleid-rond-betalingen-aan-advocaten/.

• 24 Spronken 2001, par. 1.12.5.1.

• 25 Kamerstukken II 1990/91, 21 565, nr. 10.

• 26 Rb. Amsterdam 20 december 2007, NbSr 2008, 27.

• 27 Rb. Oost-Brabant 22 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1035.

• 28 Zie voor een strafzaak (beklag tegen inbeslagneming) waarbij dezelfde problematiek aan de orde is de conclusie van AG Harteveld van 5 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:647, waarin hij de verschillende varianten van het ontoegankelijk maken (het zogenoemde ‘uitgrijzen’) van geheimhouder­informatie bespreekt bij de inbeslagneming van grote datasets waarin geheimhouderinformatie kan zitten. Een van de waarborgen die Harteveld hierbij formuleert is dat een systeem van vernietiging van geheimhouderinformatie ‘waterdicht’ moet zijn opdat leden van een opsporingsteam ‘op geen enkele wijze’ toegang kunnen krijgen tot die gegevens.

• 29 Zie bijvoorbeeld het op 4 mei gepubliceerde wetsvoorstel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering waarin voorstellen worden gedaan voor geautomatiseerde uitfiltering onder toezicht van de rechter-commissaris.