Crimmigratie & Recht, Aflevering 1 2017

Annotatie Lang

Marq Wijngaarden

Hoge Raad (straf) 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:239
Hoewel het inreisverbod zijn entree maakte in het vreemdelingenrecht heeft het ook in het strafrecht grote gevolgen gehad – en heeft het die nog steeds. De strafrechtelijke jurisprudentie is nog volop in ontwikkeling, een ontwikkeling waar voorlopig nog geen einde aan zal komen. Een van de meest basale vragen, namelijk wanneer de duur van een opgelegd inreisverbod begint en dus: wanneer het eindigt, is door de Hoge Raad als prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voorgelegd¹x HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:515, Hoge Raad, 14/00826. en ligt nog steeds in Luxemburg.
Het inreisverbod is onderdeel van en ingevoerd met de Terugkeerrichtlijn.²x Richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008 gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008, L 348). Het moet worden opgelegd aan onderdanen van niet-lidstaten van de Europese Unie (derdelanders) die illegaal op het grondgebied van de EU verblijven en de EU niet binnen een hun gegeven termijn hebben verlaten – of daarvoor helemaal geen termijn hebben gekregen. De Terugkeerrichtlijn legt die verplichting met zoveel woorden op in artikel 11 lid 1, al kan daar in individuele gevallen altijd van worden afgezien.
Inreisverboden kunnen voor verschillende termijnen worden opgelegd. Het ‘normale’ inreisverbod, op grond van illegaal verblijf, kan voor maximaal vijf jaar worden opgelegd; als sprake is van een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid kan een langer durend inreisverbod worden opgelegd,³x Art. 10 lid 2 Terugkeerrichtlijn. in de Nederlandse praktijk voor tien jaar. In het nationale vreemdelingenrecht wordt gesproken over ‘lichte’ en ‘zware’ inreisverboden. Ze zijn ondergebracht in verschillende bepalingen in Vreemdelingenwet en Vreemdelingenbesluit, worden op verschillende gronden opgelegd en hebben ook verschillende gevolgen.
Het strafrechtelijke gevolg is dat verblijf in Nederland een strafbaar feit is. Verblijf met een zwaar inreisverbod is een misdrijf en in artikel 197 Sr bedreigd met maximaal zes maanden gevangenisstraf; verblijf met een licht inreisverbod is een overtreding, en is in artikel 108 Vw strafbaar gesteld met een maximum van zes maanden hechtenis.
In deze annotatie zal ik het lichte inreisverbod buiten beschouwing laten. Strafrechtelijk heeft het nauwelijks enige betekenis, nu verblijf met een licht inreisverbod amper wordt vervolgd. Vervolging voor verblijf met een zwaar inreisverbod vindt wel regelmatig plaats, en levert ook de nodige juridische problemen op.
De ‘verbanningsmaatregel’ die het inreisverbod in wezen is, is niet nieuw. Vóór de invoering van de Terugkeerrichtlijn was ook het verblijf in Nederland met een ongewenstverklaring een misdrijf. De implementatie van de Terugkeerrichtlijn hield strafrechtelijk niet méér in, dan dat in artikel 197 Sr het inreisverbod aan de ongewenstverklaring werd toegevoegd. Het inreisverbod was vanaf dat moment voor derdelanders, de ongewenstverklaring voor onderdanen en ingezetenen van lidstaten van de Europese Unie: ‘Unieburgers’. Het inreisverbod als variatie op een bekend thema.
En juist dat zorgde voor een complicatie, die de Hoge Raad met dit arrest heeft opgelost.
De ongewenstverklaring werd vóór de implementatie van de Terugkeerrichtlijn, nationaalrechtelijk, doorgaans aan derdelanders opgelegd op grond van gevaar voor de openbare orde, in de praktijk: een strafblad.⁴x Soms ook op grond van ‘gevaar voor de nationale veiligheid’ of ‘gevaar voor de internationale betrekkingen’, maar die laat ik hier buiten beschouwing. De veroordelingen door de strafrechter waren uitgangspunt, en konden op zich voldoende zijn voor ontzegging van de toegang tot Nederland of tot verblijfsbeëindiging. Dat laatste als werd voldaan aan de ‘glijdende schaal’ van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit, waarin is bepaald hoe hoog de opgelegde straf(fen) moet(en) zijn om na een bepaalde legale verblijfsduur de verblijfsvergunning in te kunnen trekken en ongewenst te kunnen verklaren. Onvoorwaardelijke gevangenisstraffen bij elkaar optellen, afzetten tegen de legale verblijfstermijn, en klaar: de uitkomst van deze rekensom bepaalde of de vreemdeling mocht blijven of moest vertrekken en een ongewenstverklaring meekreeg. Na de implementatie van de Terugkeerrichtlijn werd aanvankelijk op dezelfde manier met inreisverboden omgegaan.
Maar de Terugkeerrichtlijn was Unierecht. En het Hof van Justitie van de EU, dat het Unierecht uitlegt wanneer daarom wordt gevraagd, oordeelde dat het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in het Unierecht een autonome betekenis heeft, en gaf het een eigen zelfstandige betekenis. Dat begon met de uitspraak in de zaak HT v. Duitsland,⁵x HvJEU 24 juni 2015, C-373/13 (H.T.) JV 2015/258 nt. H. Battjes [ECLI:EU:C:2015:413]. waarin het Hof oordeelde dat de bescherming van de openbare orde niet kan verschillen naar gelang de vreemdelingen andere verblijfsrechten hebben. Maar bepalend was de uitspraak in de zaken Zh. en O.,⁶x HvJEU 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:377. waarin het Hof oordeelde dat het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in artikel 7 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn⁷x Dat gaat over het bekorten van de vertrektermijn van een illegale derdelander. moest worden uitgelegd als: ‘een actuele en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving’. Een uitleg die een individuele toets vereist, een individuele inschatting van het recidivegevaar, en die niet gebaseerd mag zijn op een algemene praktijk of vermoeden. Een uitleg die evenzeer van toepassing is op het zware inreisverbod, opgelegd op grond van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn.⁸x Zo oordeelde de Hoge Raad ook in dit arrest, maar dat was al algemeen aanvaard in de lagere rechtspraak.
En daar botste de Nederlandse praktijk dus met het Unierecht. Want tot aan de uitspraak in Zh. en O. was het strafblad bepalend voor het opleggen van een zwaar inreisverbod; of de vreemdeling een actuele en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving was, werd überhaupt niet beoordeeld. Zodoende ontstond de situatie dat strafrechters werden geconfronteerd met verdachten die werden vervolgd voor verblijf in Nederland met een zwaar inreisverbod, terwijl de vraag of ze wel voldeden aan de juiste voorwaarden voor een zwaar inreisverbod, of ze wel een actuele en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving waren, nooit was gesteld, laat staan beantwoord.
Moesten strafrechters nu zelf gaan bepalen of deze verdachten wel voldeden aan het Unierechtelijke criterium voor oplegging van een zwaar inreisverbod, voordat ze die bestraften? Of moesten zij het verschil tussen straf- en bestuursrecht respecteren, en de bestuursrechtelijke beslissing als uitgangspunt nemen?
Op zich was dit probleem niet nieuw. Het had zich al eerder voorgedaan, maar dan in een ander jasje: derdelanders die op grond van hun strafblad een ongewenstverklaring hadden gekregen, maar intussen door de uitbreiding van de EU zelf Unieburgers waren geworden. Op Unieburgers is al sinds lang het criterium een actuele en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving van toepassing. Wat moest er worden gedaan met mensen die met een ongewenstverklaring in Nederland verbleven, maar niet meer voldeden aan het criterium om een ongewenstverklaring op te kunnen leggen? Op 13 juli 2010⁹x ECLI:NL:HR:2010:BL2854. oordeelde de Hoge Raad dat de strafrechter weliswaar moet onderzoeken, als daartoe verweer wordt gevoerd, of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkend Unierecht, maar als er een bestuurlijke rechtsgang heeft plaatsgevonden moet de strafrechter uitgaan van de beslissing van de bestuursrechter. Een behoorlijke taakverdeling zou dat vereisen. Op die regel is wel een uitzondering: als de ongewenstverklaring evident in strijd is met het recht van de EG.
Met name het Hof Amsterdam nam in nieuwe zaken over inreisverboden als uitgangspunt, dat voor een veroordeling voor overtreding van artikel 197 Sr noodzakelijk was dat de verdachte voldeed aan het Unierechtelijke criterium voor opleggen van een zwaar inreisverbod – dat de verdachte dus een actuele et cetera bedreiging was. Bleek dat niet uit de beschikking tot oplegging van het zware inreisverbod (en dat bleek het bijna nooit), dan was geen sprake van een rechtmatig opgelegd inreisverbod en volgde vrijspraak. Het Hof ging daarmee niet voorbij aan bovengenoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, maar interpreteerde dat aldus dat ieder inreisverbod, waarbij bij oplegging niet aan het Unierechtelijke criterium was getoetst, ‘evident’ in strijd met het recht van de EU was.
De Hoge Raad verwerpt die redenering. De oude lijn wordt in dit arrest gehandhaafd met betrekking tot mensen die in Nederland verblijven met een zwaar inreisverbod, dat niet op Unierechtelijke gronden is opgelegd. Als over het inreisverbod is geprocedeerd, staat dat in beginsel vast, en kan de strafrechter daar niet aan tornen. ‘Evident’ in strijd met het Unierecht is een uitzondering die niet veel voorkomt. Daarvoor is noodzakelijk dat een inreisverbod dermate onbegrijpelijk is dat de formele rechtskracht daarvan moet worden doorkruist – en dat wordt niet snel aangenomen.
Dat gaat ver. Hoe ver blijkt uit een arrest van 12 april 2016.¹⁰x ECLI:NL:HR:2016:616. Daar ging het om een verdachte die in 2003 ongewenst was verklaard en sindsdien geen strafbare feiten meer had gepleegd – behalve overtreding van artikel 197 Sr zelf. In 2012 werd zijn ongewenstverklaring in een inreisverbod omgezet; de bestuursrechtelijke procedure daarover verloor hij. Hij werd in 2013, tien jaar na het misdrijf waarom het allemaal te doen was, in Nederland aangehouden. De actualiteit van zijn gevaar voor de openbare orde was tijdens zijn strafzaak op zijn minst genomen dubieus. Het Hof in Amsterdam hield toen nog een andere lijn aan, verwees simpelweg naar de bestuursrechtelijke procedure, en veroordeelde. De Hoge Raad liet dit in stand.
Sterker nog, de Hoge Raad heeft een en ander onlangs nog aangescherpt. In een uitspraak van 28 maart 2017¹¹x ECLI:NL:HR:2017:527. wordt het volgende gesteld:

‘Opmerking verdient dat ook wanneer de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang of wanneer een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter in die rechtsgang niet kan worden afgewacht, in de strafzaak het bedoelde toetsingskader slechts aan het aannemen van de rechtmatigheid van het inreisverbod in weg staat als de strafrechter vaststelt dat i.c. evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.’

Dus: ook als bij oplegging van het inreisverbod het Unierecht geschonden wordt, zonder dat er ooit een rechter naar gekeken heeft, wordt verblijf in Nederland bestraft, met als enige escape dat een inreisverbod dermate onbegrijpelijk is dat de formele rechtskracht daarvan moet worden doorkruist. Het Hof Amsterdam heeft deze jurisprudentie enkele maanden later overgenomen.¹²x Hof Amsterdam 4 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1688.
Op deze wijze wordt niet alleen het Unierecht in Nederland jegens het bestuur niet gehandhaafd. Het gaat verder. Het bestuur kan doen wat het wil, binnen zeer ruime marges, en het risico dat het bestuur een fout maakt en het Unierecht schendt, wordt gedragen door de burger. Rechtsbescherming houdt in dat de burger tegen de overheid wordt beschermd. Hoe heet het tegenovergestelde?

Noten

1 HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:515, Hoge Raad, 14/00826.
2 Richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008 gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008, L 348).
3 Art. 10 lid 2 Terugkeerrichtlijn.
4 Soms ook op grond van ‘gevaar voor de nationale veiligheid’ of ‘gevaar voor de internationale betrekkingen’, maar die laat ik hier buiten beschouwing.
5 HvJEU 24 juni 2015, C-373/13 (H.T.) JV 2015/258 nt. H. Battjes [ECLI:EU:C:2015:413].
6 HvJEU 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:377.
7 Dat gaat over het bekorten van de vertrektermijn van een illegale derdelander.
8 Zo oordeelde de Hoge Raad ook in dit arrest, maar dat was al algemeen aanvaard in de lagere rechtspraak.
9 ECLI:NL:HR:2010:BL2854.
10 ECLI:NL:HR:2016:616.
11 ECLI:NL:HR:2017:527.
12 Hof Amsterdam 4 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1688.