Dit In memoriam geeft een beknopte beschrijving van leven en werk van Marten Burkens, invloedrijk hoogleraar aan de Rotterdamse en Utrechtse rechtenfaculteiten (1969-1995). In het bijzonder wordt ingegaan op de invloed en betekenis van Burkens voor de grondwetsherziening van 1983, en met name op de aan hem ontleende, op strenge legaliteitsmaatstaven gebaseerde grondrechtenbeperkingssystematiek. Daarnaast wordt aandacht geschonken aan Burkens’ begrip van de spanning tussen rechtsstaat en democratie, tussen vrijheid en gelijkheid, alsmede aan zijn poging om tot een meer instrumentele, op effectiviteit gerichte sturingstheorie te komen. Ten slotte wordt gepoogd een verklaring te geven waarom Burkens nooit een overkoepelende grondrechtsleer of theorie van het constitutionele recht heeft ontwikkeld, een project waartoe hij bij uitstek geschikt was.

Opheffing van het toetsingsverbod wat betreft de Grondwet komt steeds dichterbij. In deze discussie moeten we algemene rechtsbeginselen echter niet vergeten. Dit artikel pleit in dat kader voor de mogelijkheid om wetten in formele zin te kunnen toetsen aan algemene rechtsbeginselen. We beargumenteren allereerst dat de in het Harmonisatiewet-arrest genoemde argumenten voor een dergelijke toets heden ten dage zwaarder wegen dan de argumenten tegen. Daarna bespreken we twee verdere bezwaren tegen een toetsingsmogelijkheid: de vaagheid van beginselen en het gebrek aan democratische legitimatie van de rechter. Vervolgens komen de beperkingen van de bestaande toetsingsmogelijkheden aan bod.
Tot slot bespreken wij een manier om een toets aan algemene rechtsbeginselen vorm te geven. Indien een rechter een tegenstrijdigheid constateert, dient deze naar Brits model allereerst de grondwettigheid hiervan uit te spreken. Vervolgens heeft de rechter twee opties. Bij aperte strijdigheden kan een rechter direct einduitspraak doen en rechtsbescherming bieden. Buiten deze gevallen dient de rechter de zaak voor een eindoordeel aan te houden, teneinde de wetgever een termijn te bieden deze tegenstrijdigheid op te lossen. Hiermee creëren we een balans tussen enerzijds rechtszekerheid en anderzijds effectieve rechtsbescherming. Tevens doet de oplossing recht aan de staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en wetgever.

In deze bijdrage wordt de stelling verdedigd dat de grondwetgever toetsing van formele wetten aan algemene rechtsbeginselen, waaronder met name ABBB’s (algemene beginselen van behoorlijk bestuur), mogelijk moet maken als hij het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet afschaft voor grondrechten. Door de vergaande politisering en versplintering van het moderne politieke bestel en de complexiteit van het huidige wetgevingsproces is het toetsen van formele wetten aan algemene rechtsbeginselen essentieel om negatieve gevolgen van wetgeving te beperken. Een toetsing van formele wetten aan grondrechten alleen volstaat niet, aangezien deze niet in alle gevallen waar rechtsbescherming geboden is van toepassing zijn. Ten slotte resulteert de huidige rechtsbescherming in ongelijkheid tussen rechtzoekenden. Wanneer wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen getoetst kunnen worden, komt er een eind aan deze ongelijkheid.

Wij begrijpen de stelling zo dat het regeringsvoorstel om gedeeltelijk constitutionele toetsing te introduceren (ten aanzien van een aantal bij naam genoemde klassieke grondrechten), dient te worden uitgebreid met de bevoegdheid wetgeving te toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Het hoofdmotief van de regering is namelijk het versterken van rechtsbescherming van burgers tegen schrijnend nadelige gevolgen ten gevolge van wetstoepassing en daar past toetsing aan rechtsbeginselen goed bij. Recente discussie richt zich in die context met name op mogelijke toetsing van formele wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel. Wij onderschrijven de noodzaak tot betere rechtsbescherming, maar achten toetsing aan algemene rechtsbeginselen desondanks onverstandig. Ons grootste bezwaar is dat dezelfde rechter die wetten aan algemene beginselen zou toetsen ook zou bepalen welke rechtsbeginselen aanwezig zijn in het rechtssysteem en wat daarvan de inhoud is. Onzes inziens levert dat een te grote verschuiving op in de machtsbalans in onze trias politica, waar de wetgever wordt geacht het primaat genieten. Het heeft onze voorkeur om wetgeving te maken die de rechter voldoende aanknopingspunten om ‘bedrijfsongevallen’ te voorkomen. Dat doet het meest recht aan de taakverdeling tussen rechter en wetgever: waarin de wetgever de (algemene) normen stelt en de rechter concrete gevallen waarin wetstoepassing onjuist uitpakt kan bijsturen.

De Omgevingswet, die op 1 januari 2024 in werking zal treden, bevat regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving. Het is de meest verstrekkende kaderwet en het toonbeeld voor toekomstige wetgeving. In dit artikel wordt de verhouding tussen parlement en regering onderzocht bij de totstandkoming, uitwerking en inwerkingtreding van deze kaderwet. Door de vele open normen en gedelegeerde regelgeving in de Omgevingswet domineert de regering bij de stelselherziening van het omgevingsrecht. Toch resulteert de geringe mate van parlementaire zeggenschap bij de stelselherziening uiteindelijk tot compensatiedrang. De parlementaire inbreng is aanzienlijk versterkt door de verplichting om algemene maatregelen van bestuur en de inwerkingtreding van de stelselherziening bij het parlement voor te hangen. Hoewel voorhang eigenlijk niet bedoeld is om de positie van het parlement te compenseren, is de parlementaire zeggenschap bij de stelselherziening hierdoor behoorlijk toegenomen. Het artikel concludeert dat bij vergaande kaderwetgeving serieus aandacht moet worden besteed aan de mate van parlementaire zeggenschap bij de totstandkoming en vaststelling van gedelegeerde regelgeving.

In Nederland bestaan plannen voor een gedeeltelijke opheffing van het verbod op constitutionele toetsing. In de andere landen van het Koninkrijk is constitutionele toetsing in meer of mindere mate al mogelijk. In Sint Maarten zelfs door een Constitutioneel Hof. In dit artikel worden de hoofdlijnen van de constitutionele toetsing in de Caribische landen uiteengezet. De Caribische praktijk kan mogelijkerwijs ter inspiratie dienen voor de Nederlandse ontwikkelingen. Een interessant voorbeeld van constitutionele toetsing door de rechter in de Caribische landen deed zich eind vorig jaar voor, toen het Gemeenschappelijk Hof van Justitie het huwelijk in Curaçao en Aruba openstelde voor paren van gelijk geslacht. De uitspraken in deze zaken laten zien dat toetsing aan de nationale constitutie wel degelijk kan leiden tot andere uitkomsten dan toetsing aan verdragen, in dit geval het EVRM.

In deze bijdrage bespreekt Nik de Boer het proefschrift van Maarten Stremler over constitutioneel toezicht door de Europese Unie op de lidstaten. Door democratische en rechtsstatelijke achteruitgang in een aantal lidstaten, Hongarije en Polen in het bijzonder, is de EU zich nadrukkelijker gaan bemoeien met de constitutionele situatie in de lidstaten. Het proefschrift van Stremler behelst een systematische studie naar de ontwikkeling en effectiviteit van dit constitutionele toezicht door de vier belangrijkste EU-actoren: de Europese Commissie, het Europees Parlement, de Raad en het Hof van Justitie. Het proefschrift geeft een uitstekend overzicht van hoe constitutioneel toezicht in de Unie tot eind 2019 is ingezet en biedt belangrijke inzichten in waarom dit toezicht vooralsnog beperkt effectief is geweest. In de boekbespreking worden de belangrijkste inzichten uit het proefschrift besproken naast mogelijke beperkingen van de studie.