• 1 Inleiding

  Op 11 december 2020 verwierp de Hoge Raad op grond van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) een cassatieberoep zonder nadere motivering, omdat bij de beoordeling van klachten het niet nodig zou zijn om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.¹x HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1997 (ROCvA). Toch zit er een element in deze zaak die het interessant maakt om er een artikel aan te wijden in Arbeidsrechtelijke Annotaties. Namelijk de vraag of de UWV Werkwijzer Poortwachter (die beoogt werkgevers, werknemers en degenen die hen ondersteunen een richtlijn te geven voor de aanpak van re-integratie, en hun tevens meer voorspelbaarheid te bieden over de uitkomsten van de toetsing door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen) en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (die tot de professionele standaard voor bedrijfs- en verzekeringsartsen behoort)²x Duiding van de werkwijzers door A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2020:972), onder 2.16, bij HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1997 (ROCvA). kwalificeren als ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO. Ten aanzien van de UWV Werkwijzer Poortwachter was het de derde keer³x Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2020:638), onder 3.7, bij HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1501 (Euregio); A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:772), onder 5.27, bij HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1720 (Cicero). in twee jaar tijd dat een advocaat-generaal (A-G) van oordeel is dat deze Werkwijzer geen ‘recht’ is in de zin van artikel 79 Wet RO,⁴x Zie hierover ook M.D. Ruizeveld, Twee verschillende toetsen: de Wwz-toets en de WIA-toets, noot bij HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1501, TRA 2020/93. voor de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is dit één keer het geval.
  Hoe zit dat nu precies met dergelijke regels die voor de werkgever en werknemer een sterk normerende en gedragsbepalende werking hebben en zelfs juridische consequenties kunnen hebben, zoals het opleggen van een loondoorbetalingsplicht door het UWV,⁵x Zie over de mogelijke juridische consequenties van het niet naleven van bijvoorbeeld de STECR Werkwijzer Arbeidsconflict: E.W. de Groot, De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten herzien; gevolgen voor de praktijk?, ArbeidsRecht 2015/35, met verwijzing naar Ktr. Almelo 10 februari 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN2948 en Rb. Midden-Nederland 11 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8556. De in dit artikel nog genoemde afkeer van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflict door de NVAB is in 2016 gladgestreken en sindsdien onderschrijft de NVAB deze werkwijzer ook. Vergelijk Jurgens & Kloot, De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten vanuit NVAB-perspectief, Tijdschrift voor Bedrijfs- en Verzekeringsgeneeskunde 2016, p. 40-43. maar desondanks geen ‘recht’ zijn in de zin van artikel 79 Wet RO? Als dergelijke regels geen recht zijn, dan zijn ze kennelijk een vorm van soft law. In het kort gesteld is soft law een juridisch niet-bindende maatregel die niettemin een (juridisch) effect kan hebben in de praktijk.⁶x Vergelijk F. Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the European Community, in: S. Martin (red.), The Construction of Europe: Essays in honour of Emile Noël, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers 1994, p. 197 e.v., met name p. 198. Dat leidt tot interessante vragen, zoals: hoe is een regel te herkennen als soft law? En, als een regel soft law is, kan die regel dan nog een rol spelen bij een rechter? Wat betekent in dit kader ‘juridisch effect’?
  In deze bijdrage wil ik op deze vragen ingaan in het kader van het arbeidsrecht. Ik begin met een korte bespreking van de drie zaken die aanleiding waren voor deze bijdrage en van artikel 79 Wet RO. Daarna trek ik het onderwerp op een abstracter niveau en analyseer ik waarom het verschil tussen juridisch bindende en juridisch niet-bindende instrumenten (of regels) in civielrechtelijke systemen, zoals wij in Nederland hebben, belangrijk is en in common law-landen vrijwel geen betekenis heeft. Daarna maak ik het weer concreter met een analyse van het relevante juridische kader in de drie zaken. Ik sluit af met een analyserende reflectie op soft law, artikel 79 Wet RO, de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. Vanuit een meer genuanceerd begrip van soft law bepleit ik in de afsluiting waarom het goed zou zijn als voor de beoordeling van de vraag of soft law niet ook ‘recht’ is in de zin van artikel 79 Wet RO, meer waarde zou worden gehecht aan de inhoud van het betreffende instrument of de betreffende bepaling en minder aan de formele aspecten.

• 2 Recht en niet-recht volgens artikel 79 Wet RO

  Om een idee te krijgen welke rol de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten spelen in de praktijk, schets ik hier eerst de feitelijke situaties van de drie geschillen en welke juridische consequenties in het geding zijn. Vervolgens bespreek ik de conclusies van de A-G’s (tweemaal De Bock en eenmaal Van Peursem) gezamenlijk. Ik ga daarbij alleen in op hun overwegingen met betrekking tot deze twee werkwijzers en artikel 79 Wet RO. Ten slotte komen de achtergrond en voorwaarden van artikel 79 Wet RO nog aan bod.

  2.1 Feiten in de drie zaken: Cicero, Euregio en ROCvA

  In de eerste zaak, Cicero,⁷x Rb. Limburg 30 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11914 (Cicero); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2018, ECLI:L:GHSHE:2018:3054 (Cicero); HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1720 (Cicero), met conclusie van A-G De Bock 5 juli 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:772). staat een werkneemster centraal die op 1 augustus 1998 in dienst is getreden van Stichting Cicero Zorggroep (hierna: Cicero) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van verzorgende in de Individuele Gezondheidszorg. Direct voorafgaand aan de ziekmelding werkte de werkneemster 20 uur per week, die ze uitsluitend vervulde in de nachtdienst. Werkneemster heeft zich, per geregistreerde datum van 7 oktober 2014, ziek gemeld wegens psychische klachten. Met instemming van de bedrijfsarts heeft Werkneemster de eerste periode volledige rust genomen. Vanaf januari 2015 volgen verschillende re-integratie-inspanningen en mediationpogingen om de (verder) verstoord geraakte arbeidsrelatie te herstellen. Re-integratie faalt en, na toestemming te hebben verkregen van het UWV, zegt Cicero de arbeidsovereenkomst met Werkneemster per 1 juli 2017 op, inclusief betaling van een transitievergoeding. Werkneemster eist bij de kantonrechter een billijke vergoeding van € 25.000 op grond van ernstig verwijtbaar handelen door Cicero, omdat Cicero, volgens de UWV-arbeidsdeskundige, te laat heeft onderkend dat er sprake was van een arbeidsconflict. De kantonrechter wijst het verzoek af en het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter. In cassatie stelt Werkneemster onder meer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit is gegaan ten aanzien van de verplichtingen die rusten op een werkgever in het kader van de Wet verbetering poortwachter.⁸x Punt 5.2 conclusie A-G De Bock bij Cicero. Met name bij de beoordeling van dit laatste speelt de UWV Werkwijzer Poortwachter een rol.

  Ook in de tweede zaak, Euregio, is sprake van gespannen verhoudingen. Met ingang van 1 oktober 2006 is Werkneemster in dienst getreden bij Euregio, voor 38 uur per week. Haar functie is geëvolueerd tot managementassistente. In 2010 hebben Werkneemster en Directeur een kortdurende, affectieve, relatie gehad. Op 22 februari 2018 valt Werkneemster uit vanwege een vorm van overspanning door langdurige mentale overbelasting. Er ontstaat onenigheid over het re-integratie opbouwschema, waarop Werkneemster na een korte periode van re-integratie zich volledig ziek meldt. In daaropvolgende contacten tussen Werkneemster en Euregio verslechtert de relatie nog meer. Euregio stapt uiteindelijk naar de kantonrechter en verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond (ernstig verwijtbaar handelen werknemer), maar de kantonrechter ontbindt op de subsidiair aangevoerde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), met betaling van een transitievergoeding. In beroep bekrachtigt het hof de uitspraak van de kantonrechter. In cassatie stelt Euregio onder meer dat het hof ten onrechte bij de beoordeling van het ernstig verwijtbaar handelen van Werkneemster niet ambtshalve heeft getoetst aan de Wet verbetering poortwachter en aan de UWV Werkwijzer Poortwachter.⁹x Punt 3.4 conclusie A-G De Bock bij Euregio.

  In de derde zaak, ROCvA, gaat het om een werknemer die in 2001 in dienst treedt bij ROCvA in de functie van docent beroeps- en volwasseneneducatie, met als standplaats Hilversum. In de periode 2004-2008 meldt Werknemer zich meerdere malen voor langere periode ziek wegens werkgerelateerde omstandigheden. Op 21 november 2011 meldt hij zich wederom ziek en blijkt dat dit gerelateerd is aan een arbeidsconflict. Mediation ten spijt falen alle re-integratie-inspanningen. Wegens tekortschieten door het ROCvA in zijn re-integratieverplichtingen, waaronder het instemmen met een vakantie van zeven weken in plaats van de gebruikelijke drie à vier weken, legt het UWV een loondoorbetalingssanctie op van 52 weken. Ook in deze periode falen alle re-integratie-inspanningen, en bij besluit van 6 januari 2015 zegt ROCvA het dienstverband met de werknemer op. Bij dagvaarding van 3 maart 2016 vordert Werknemer van ROCvA een schadevergoeding van € 100.000, met als grondslag dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (oud). De kantonrechter acht het ontslag kennelijk onredelijk, maar stelt de schadevergoeding op € 7500. Het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter. In cassatie stelt Werknemer onder meer dat het hof ambtshalve rechtsgronden had moeten aanvullen door het optreden van het ROCvA te toetsen aan de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten.¹⁰x Punt 2.14 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA.

  2.2 Bespreking van de beleidsdocumenten door A-G’s De Bock en Van Peursem

  De drie zaken, Cicero, Euregio en ROCvA, hebben met elkaar gemeen dat er een eis voor een financiële genoegdoening werd gesteld. In Cicero en Euregio betrof de eis het betalen van een billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, en in ROCvA ging het om een billijke vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van artikel 7:681 BW (oud). Ter onderbouwing van het niet volledig voldoen aan re-integratieverplichtingen wordt in elk van de cassatieberoepen verwezen naar de UWV Werkwijzer Poortwachter, en in de laatste zaak ook naar de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. In de conclusies van de A-G’s zijn twee vragen interessant. Ten eerste de vraag of het niet volledig voldoen aan re-integratieverplichtingen tevens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is, wat leidt tot de toekenning van een vergoeding (Cicero en Euregio), of het ontslag kennelijk onredelijk maakt (ROCvA). Ten tweede, en daar gaat het in dit artikel vooral om, wat de juridische status van de aangehaalde documenten is. Dit is van belang, omdat de Hoge Raad op grond van artikel 79 lid 1 sub b Wet RO handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen vernietigt wegens schending van het recht. Een (gedrags)regel die niet als ‘recht’ kwalificeert, kan wellicht wel worden geschonden, maar hoeft vanwege dat feit op grond van deze bepaling niet te leiden tot vernietiging van een handeling, arrest, vonnis of beschikking.
  Ten aanzien van de eerste vraag kan ik kort zijn, want daar heeft Ruizeveld in TRA 2020/93 al aandacht aan besteed. Bovendien bespreekt A-G De Bock deze vraag uitgebreid in haar conclusie bij de zaak Cicero, inclusief verwijzing naar de zaak Woondroomzorg.¹¹x HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg), JAR 2019/73, m.nt. S. Said, TRA 2020/38, m.nt. D.J. Buijs. Uit de wetsgeschiedenis maakt A-G De Bock op dat het bij ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten om uitzonderlijke gevallen moet gaan’. Bijvoorbeeld dat ‘een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd.’¹²x Punt 3.7 conclusie A-G De Bock bij Cicero; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 34. Een dergelijke situatie wordt niet snel aangenomen, want, zo wordt door de lagere rechters overwogen, ‘de enkele omstandigheid dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd, [is] onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Ook de omstandigheid dat het UWV de re-integratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende heeft beoordeeld, is op zichzelf niet genoeg om aan te nemen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.’¹³x Punt 3.9 conclusie A-G De Bock bij Cicero, met verwijzing naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9536, AR Updates 2018-1227. Een loonsanctie van het UWV betekent daarom dus nog niet dat de werkgever op ernstig verwijtbare wijze zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden.¹⁴x Punt 3.14 conclusie A-G De Bock bij Cicero. De A-G sluit haar analyse af met de vaststelling dat ‘de rechter het begrip “ernstige verwijtbaarheid” terughoudend moet toepassen en alleen in duidelijke gevallen moet aannemen dat hiervan sprake is’.¹⁵x Punt 3.15 conclusie A-G De Bock bij Cicero.
  In de zaken Cicero, Euregio en ROCvA stelden de kantonrechters en de gerechtshoven vast dat de betrokken werkgevers hun re-integratieverplichtingen onvoldoende waren nagekomen – alle drie hadden een loonsanctie opgelegd gekregen van het UWV –, maar ze oordeelden tevens dat deze schendingen niet zo ernstig waren dat die aanleiding gaven tot een (hoge) vergoeding. Daarmee wordt duidelijk dat er een verschil is in weging van de gevolgen van het onvoldoende voldoen aan de re-integratieverplichtingen onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) (met name de toets of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid) en de toets in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).¹⁶x Vergelijk Ruizeveld 2020. Bij de WIA-toets op grond van artikel 65 WIA gaat het namelijk om de vraag of ‘werkgever en werknemer “in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratieverplichtingen die zijn verricht”’.¹⁷x Punt 5.26 en 5.38 conclusie A-G De Bock bij Cicero. Zie hierover specifiek ook Ruizeveld 2020. Bij de beoordeling van deze vraag hanteert het UWV de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter en de UWV Werkwijzer Poortwachter; in geval van een arbeidsconflict kan ook de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten hier een rol in spelen. En dat brengt ons bij de tweede vraag: wat is de status van deze werkwijzers in het kader van artikel 79 Wet RO? Volgens A-G Van Peursem beoogt de UWV Werkwijzer Poortwachter tevens ‘aan werkgevers, aan werknemers en aan degenen die hen ondersteunen een richtlijn te geven voor de aanpak van de re-integratie en meer voorspelbaarheid te bieden over de uitkomsten van de toetsing door het UWV’.¹⁸x Punt 2.16 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA. De UWV Werkwijzer Poortwachter is voor iedereen beschikbaar en te vinden op de website van het UWV.¹⁹x www.uwv.nl/werkgevers/brochures/werkwijzer-poortwachter.aspx. In de zaak ROCvA wordt naast de UWV Werkwijzer Poortwachter ook verwezen naar de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten als belangrijk document om te bepalen of werkgever en werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is opgesteld door de Stichting Expertisecentrum Re-integratie, zijnde een private partij en geen bestuursorgaan.²⁰x Punt 2.16 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA. Zie voor meer informatie over de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: www.stecr.nl/default.asp?page_id=188.
  Over beide Werkwijzers zijn de A-G’s kort: deze hebben niet de status van beleidsregels en dus kwalificeren zij niet als recht in de zin van artikel 79 Wet RO. De Bock doet dit in punt 5.27 in haar conclusie bij de Cicero-zaak onder verwijzing naar het artikel van Fluit,²¹x P.S. Fluit, De Werkwijzer Poortwachter en de gevolgen voor de re-integratiepraktijk, Arbeidsrecht 2017/53. en opnieuw in de Euregio-zaak met verwijzing naar haar eigen conclusie in de Cicero-zaak.²²x Punt 3.7 conclusie A-G De Bock bij Euregio. Van Peursem doet dit in punt 2.16 van zijn conclusie in de ROCvA-zaak, waarbij hij voor de UWV Werkwijzer Poortwachter verwijst naar De Bock (Cicero-zaak) en Fluit. Voor de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten merkt hij op dat deze geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO is, omdat die niet afkomstig is van een bestuursorgaan.
  Opvallend aan de conclusie dat de UWV Werkwijzer Poortwachter geen recht is in de zin van artikel 79 Wet RO, is dat dit lijkt te zijn gebaseerd op puur en alleen de opmerking van Fluit in zijn artikel in Arbeidsrecht: ‘De Werkwijzer heeft niet de status van een beleidsregel.’²³x Fluit 2017. Fluit onderbouwt dit echter in het geheel niet. Wellicht heeft hij gelijk, maar het is toch merkwaardig dat dit zonder meer wordt overgenomen en dat De Bock en Van Peursem hier zelf niet ook iets meer woorden aan besteden. Behalve dan dat Van Peursem iets transparanter is door in zijn conclusie ook iets op te merken over wat onder ‘recht’ wordt verstaan in de zin van artikel 79 Wet RO.

  2.3 Artikel 79 Wet RO en de Werkwijzers

  Of de Werkwijzers kwalificeren als recht in de zin van artikel 79 Wet RO is in deze drie zaken van belang, omdat in alle drie het cassatiemiddel een rechtsklacht bevat (en geen motiveringsklacht) met betrekking tot de Werkwijzers.²⁴x In twee van de hier besproken zaken is de klacht dat het hof de gronden ambtshalve had moeten aanvullen door het optreden van de werkgever te toetsen aan de Werkwijzers (punt 3.4 conclusie A-G De Bock bij Euregio en punt 2.14 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA). In de zaak Cicero is de Werkwijzer Poortwachter door A-G De Bock weliswaar bestempeld als niet zijnde recht in de zin van artikel 79 Wet RO, maar wel meegenomen in de schets van het juridisch kader van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (subonderdeel 2.1.4) dat klaagt over een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verplichtingen die rusten op een werkgever in het kader van de Wet verbetering poortwachter; punt 5.4 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero. Zoals aangehaald door Van Peursem, dient onder ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO te worden verstaan: ‘de Nederlandse wet- en regelgeving (zowel wetten in formele zin als andere algemeen verbindende voorschriften) en naar behoren bekendgemaakte beleidsregels van bestuursorganen, die zich naar hun inhoud en strekking ervoor lenen om als rechtsregels te worden toegepast’.²⁵x Punt 2.15 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA, met verwijzing naar HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, NJ 1991/118, m.nt. M. Scheltema (Leidraad Administratieve Lasten). Deze definitie volgende is het logisch dat Van Peursem concludeert dat de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten niet als recht kan kwalificeren omdat deze niet afkomstig is van een bestuursorgaan. Als het gaat om de kwalificatie van de UWV Werkwijzer Poortwachter ligt het een stuk ingewikkelder.
  Om te beginnen meent Ruizeveld uit de conclusie van De Bock in de Euregio-zaak op te kunnen maken dat De Bock van oordeel is dat de UWV Werkwijzer Poortwachter geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO is omdat het een interne werkinstructie voor medewerkers van het UWV is.²⁶x Ruizeveld 2020. Dit maak ik niet per se op uit de verwijzingen die De Bock maakt bij haar conclusies, maar goed, het zou kunnen. Ruizeveld stelt in haar noot vervolgens, mijns inziens terecht, de vraag of de UWV Werkwijzer Poortwachter daadwerkelijk alleen een interne werkinstructie is. De Werkwijzer heeft wel primair een interne functie, maar door de plaatsing ervan op de website van het UWV dient de Werkwijzer Poortwachter ook het belang van transparantie en voorspelbaarheid. Zoals de Werkwijzer zelf suggereert heeft het ook een externe werking, omdat het tevens richtlijnen biedt aan werkgevers, werknemers en degenen die hen bijstaan in het re-integratieproces.²⁷x UWV Werkwijzer Poortwachter, hoofdstuk 1 ‘Inleiding’. Aangehaald door A-G Van Peursem in punt 2.16 van zijn conclusie bij de zaak ROCvA.
  Dit is van belang omdat, als we naar de volledige interpretatie kijken die de Hoge Raad heeft gegeven aan de term ‘recht’ zoals onder meer gebruikt in artikel 79 Wet RO, we zien dat de externe gerichtheid van dergelijke beleidsregels belangrijk is. De Hoge Raad beschrijft het begrip ‘recht’ als onder meer omvattende:

  ‘door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast; daaraan doet niet af dat de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken. Als behoorlijke bekendmaking kan volgens het arrest gelden de bekendmaking in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publikatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze, dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn.’²⁸x Citaat uit Korthals Altes & Groen, 116 Beleidsregels; erkenning als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, in: Cassatie in burgerlijke zaken, Asser Procesrecht 7, 2015, met verwijzing naar HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258 (Leidraad administratieve boeten), NJ 1991/118, r.o. 4.5 en 4.6; HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC2153 (Sloopregeling binnenvaart), NJ 1986/322, r.o. 3.3.

  Ruizeveld haalt nog een ander interessant punt aan, namelijk dat naast de UWV Werkwijzer Poortwachter ook nog de (veel uitgebreidere) Beleidsregels beoordelingskader poortwachter bestaan, die zijn gepubliceerd in de Staatscourant.²⁹x Stcrt. 2002, 236, laatst gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224. Zie ook punt 2.15 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA, voetnoot 44. Volgens de A-G’s De Bock en Van Peursem kwalificeren deze Beleidsregels als recht in de zin van artikel 79 Wet RO. Zij zijn neergelegd in een besluit van het UWV, bevatten geen nieuwe criteria, maar bieden vooral ‘inzicht in de wijze waarop het UWV de geleverde re-integratie-inspanningen beoordeelt’ en bieden ‘aan werkgever en werknemer een richtsnoer voor de aanpak van de re-integratie’.³⁰x Alinea 3, Inleiding op de bijlage ‘Kader voor inzet en beoordeling van re-integratie-inspanningen. Welke inspanningen worden van werkgever en werknemer verlangd? Hoe toetst het UWV?’ bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2002, 236, laatst gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224). Het enige echte verschil tussen de Beleidsregels en de UWV Werkwijzer Poortwachter is dat de Beleidsregels zijn gepubliceerd in de Staatscourant en de Werkwijzer alleen op de website van het UWV. In de zin van artikel 79 Wet RO kan dit een groot verschil zijn. Uit de hiervoor aangehaalde omschrijving blijkt dat publicatie in de Staatscourant als ‘naar behoren bekendgemaakt’ kwalificeert. En hoewel de beschrijving ruimte laat voor andere mogelijkheden van bekendmaking, is niet duidelijk of publicatie op de website van het bestuursorgaan daar ook onder valt. Met de manier waarop het internet zich heeft ontwikkeld en ingeburgerd is geraakt, zeker ook als het gaat om zelf informatie opzoeken, valt niet uit te sluiten dat met de tijd meegaande (de beschrijving van de Hoge Raad dateert uit 1991 en kon hier dus niet in voorzien) publicatie op de website van het bestuursorgaan onder bepaalde omstandigheden kwalificeert als ‘naar behoren bekendgemaakt’. Met name als we daarbij in acht nemen dat de Staatscourant tegenwoordig alleen nog digitaal wordt gepubliceerd. Dat neemt niet weg dat zolang de Hoge Raad zich hier (nog) niet over heeft uitgelaten, dit speculeren blijft.³¹x Vergelijk Ruizeveld 2020.
  Ten aanzien van de Beleidsregels wordt, in navolging van Fluit, door A-G’s De Bock en Van Peursem ook nog aangehaald dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) deze heeft beoordeeld als zijnde ‘niet in strijd met het wettelijk kader’.³²x Zie Fluit 2017; punt 2.16 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA (indirect via voetnoot 47, waarin hij verwijst naar de conclusie van A-G De Bock in de zaak Cicero en het artikel van Fluit in Arbeidsrecht); punt 3.7 conclusie A-G De Bock bij de zaak Euregio (eveneens indirect met verwijzing in voetnoten 8 en 9 naar haar conclusie in de zaak Cicero en het artikel van Fluit in Arbeidsrecht); punt 5.27 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero (in voetnoot 49, waarin ze direct verwijst naar CRvB 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570, r.o. 12.4). Op zich goed om te weten, maar dit zegt strikt genomen weinig over de juridische status van de Beleidsregels. Op zijn best geeft het een indicatie over een van de elementen die wellicht moeten worden afgewogen: strijdigheid met hogere regelgeving.³³x Hoewel dit niet in de definitie of interpretatie van ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO is opgenomen. Het zou eventueel wel kunnen volgen uit een cassatieberoep in het belang van de eenheid van het recht. Een in het kader van de juridische status van de Beleidsregels interessanter punt dat de CRvB maakt in de aangehaalde zaak is dat de raad de Beleidsregels aanmerkt als beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).³⁴x CRvB 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570, r.o. 12.4. Daarna volgt de zin: ‘De Raad ziet in beginsel geen reden om te oordelen dat het in de Beleidsregels neergelegde beoordelingskader in strijd komt met een juiste uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de Wet WIA.’ Artikel 1:3 lid 4 Awb verstaat onder beleidsregel: ‘een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan’.
  Vergelijken we deze bepaling met de hiervoor aangehaalde interpretatie van artikel 79 Wet RO, dan valt een cruciaal verschil op. Volgens artikel 1:3 lid 4 Awb is een beleidsregel ‘niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift’, terwijl het in artikel 79 Wet RO nu juist gaat om ‘zowel wetten in formele zin als andere algemeen verbindende voorschriften’. Een beleidsregel is volgens de Awb dus geen algemeen verbindend voorschrift, terwijl de verkort aangehaalde omschrijving van ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO in de conclusies van de A-G’s suggereert dat een beleidsregel juist wel een algemeen verbindend voorschrift moet zijn. De hiervoor volledig aangehaalde omschrijving van de Hoge Raad stelt expliciet dat onder ‘recht’ mede moet worden begrepen ‘regels omtrent de uitoefening van het beleid van een bestuursorgaan die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, (…) maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast’.³⁵x Ruizeveld 2020. Er is dus geen tegenstrijdigheid met de definitie in artikel 1:3 lid 4 Awb wanneer naar de volledige omschrijving wordt gekeken en niet alleen naar de korte beschrijving waar in elk geval Van Peursem zich op lijkt te baseren. Bovendien is het duidelijk dat de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter onder deze definities vallen en omdat de UWV Werkwijzer Poortwachter in feite niet heel veel anders is, valt niet goed in te zien waarom deze niet ook onder ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO zou kunnen vallen.
  Als beide documenten zouden moeten worden aangemerkt als ‘niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift’, en tevens niet kwalificeren als ‘recht’, maar ze hebben wel een normerende werking, dan zijn ze dus een vorm van soft law. Maar wat betekent dat eigenlijk als iets soft law is, en is daarin wellicht nog een verklaring in te vinden waarom de A-G’s en Fluit zo stellig zijn dat de UWV Werkwijzer Poortwachter niet geldt als ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO? Meer algemeen zou in dit kader ook nog de vraag gesteld kunnen worden of ons rechtsstelsel eigenlijk wel zo binair is dat iets recht of geen recht is. Hebben we niet eigenlijk te maken met een glijdende schaal waarin een scala van variaties mogelijk is?

• 3 Soft law: wat is het?

  Wat soft law is, is nog niet zo eenvoudig te definiëren. Om meer duiding aan het begrip te geven ga ik eerst in op de redenen voor het gebruik van soft law en op de algemeen erkende functies van soft law in een juridisch systeem (paragraaf 3.1), vervolgens beschouw ik soft law kort in het licht van rechtsfilosofische benaderingen, omdat hierin een verklaring kan worden gevonden waarom soft law in common law en mixed systems of law meer of makkelijker geaccepteerd is dan in civil law systems, zoals we in Nederland hebben (paragraaf 3.2). Ten slotte presenteer ik een schema met handreikingen om te analyseren wat voor soort soft law een bepaald instrument is, zoals de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter of de UWV Werkwijzer Poortwachter (paragraaf 3.3).

  3.1 Soft law: redenen voor gebruik en functies

  Een van de redenen die in het internationale recht worden genoemd voor het gebruik van soft law is dat de complexiteit van onderwerpen die op internationaal niveau worden gereguleerd, is toegenomen. Waar het voorheen vooral ging om diplomatieke relaties waarin staten ernaar streefden in vrede naast elkaar te leven (co-existence), gaat het sinds de Tweede Wereldoorlog, als gevolg van onder meer dekolonisatie en globalisering van de economie, om samenwerking tussen staten (co-operation) op onderwerpen als klimaat, handel en arbeid.³⁶x W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, New York: Columbia University Press 1964, hoofdstuk 1 en 6 en p. 365-368. Onderwerpen die niet alleen op internationaal niveau complex en vooral ook politiek gevoelig zijn, maar ook op regionaal en nationaal niveau. De Europese Unie heeft op het gebied van de interne markt en economische vrijheden bijvoorbeeld meer en sterkere bevoegdheden (denk aan het mededingingsrecht) dan op het gebied van werkgelegenheid en sociaal beleid. Op nationaal niveau onderscheiden politieke partijen zich vaak in idealen en opvattingen juist op het gebied van sociaal beleid (in brede zin), klimaat, cultuur en dergelijke.
  Daar komt, zeker op nationaal niveau, nog bij dat met de ontwikkeling van de welvaartsstaat en in Nederland tegenwoordig de participatiestaat de samenhang tussen deelonderwerpen van bijvoorbeeld sociaal beleid ingewikkelder is geworden. Veranderen we iets in het ontslagrecht, dan heeft dit ook consequenties voor bijvoorbeeld het socialezekerheidsrecht. En, zoals de zaken die in dit artikel centraal staan laten zien, als regelingen in het socialezekerheidsrecht veranderen, dan is dit van invloed op andere aspecten van het arbeidsrecht. Het komt ook nog wel eens voor dat de effecten van een wijziging moeilijk in te schatten zijn op voorhand – dit was bijvoorbeeld het geval met de tijdelijke uitbreiding tijdelijke arbeidscontracten voor jongeren tot 27 jaar³⁷x Memorie van toelichting, Tijdelijke verruiming van de mogelijkheid in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in verband met het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren, Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3. – of dat een wijziging een onverwacht effect heeft of probleem creëert. Het meest sprekende voorbeeld van het laatste is de Defrenne II-zaak, waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (nu: Europese Unie) oordeelde dat ook pensioenen onder het begrip loon vallen en dat in het kader van genderdiscriminatie gelijk loon voor gelijke arbeid dus ook pensioenen betreft.³⁸x HvJ EG 11 december 1997, ECLI:EU:C:1997:605 (Defrenne II). Dit soort omstandigheden kan aanleiding zijn dat voor nieuwe maatregelen liever gebruik wordt gemaakt van soft law dan van hard law.
  Binnen de verschillende (arbeidsrechtelijke) onderwerpen is veel wetgeving ook gedetailleerder geworden. Soms onder invloed van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) of de Europese Unie (EU),³⁹x Bijvoorbeeld op het gebied van arbeidsomstandigheden en -voorwaarden in de maritieme sector en de visserij met de ratificatie van de Maritime Labour Convention en de Work in Fishing Conventie nr. 188, waarvan de laatste voor de EU-lidstaten ook geïmplementeerd is via EU-Richtlijn 2017/159 van de Raad tot uitvoering van de op 21 mei 2012 door het Algemeen Comité van de landbouwcoöperaties van de Europese Unie (COGECA), de Europese Federatie van vervoerswerknemers (ETF) en de Vereniging van de nationale organisaties van visserijondernemingen in de Europese Unie (Europêche) gesloten Overeenkomst betreffende de uitvoering van het Verdrag betreffende werk in de visserijsector van de Internationale Arbeidsorganisatie uit 2007. Niet alleen zijn er zo’n 24 verschillende wetten en regelingen gemoeid met de implementatie van de richtlijn alleen al, een goed deel van de bepalingen is ook zeer gedetailleerd, bijvoorbeeld hoeveel lux licht er in bepaalde ruimtes aan boord van een schip moet zijn. vaak omdat het de rechtszekerheid ten goede komt, althans dat is de intentie. Het juridisch kader dat van toepassing is in de zaken die in dit artikel centraal staan, is hier een goed voorbeeld van. Het begint met de Wet verbetering poortwachter (artikelen 7:658a en 7:660a BW), aangevuld met de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz 1), artikel 25 lid 9 en artikel 64 lid 7 WIA, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (met een wettelijke basis in artikel 71a lid 2 en 7 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering), de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten.⁴⁰x Vergelijk punt 5.1-5.39 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero, en voor STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten punt 2.13 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA. Met name de laatste drie documenten zijn zeer gedetailleerd en hebben uitdrukkelijk ook tot doel transparantie te bieden, wat zou moeten bijdragen aan meer rechtszekerheid. De transparantie geldt intern voor het UWV (als instructienormen) en extern voor werkgevers, werknemers en hun betrokken ondersteuners (als richtlijnen/gedragsnormen).⁴¹x In punt 2.13 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA citeert Van Peursem uit de Werkwijzer Poortwachter, waarin is opgenomen dat als er sprake is van een arbeidsconflict ‘(…) verwacht wordt dat partijen er alles aan doen om tot herstel van de relatie te komen, waarbij de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten als leidraad dient. De in deze werkwijzer genoemde instrumenten moeten worden ingezet.’ Hoewel ze wettelijk gezien zijn gekwalificeerd als juridisch niet-bindende (gedrags)voorschriften, kan het taalgebruik in deze documenten behoorlijk dwingend zijn.

  Behalve inhoudelijke redenen kunnen er ook procedurele redenen zijn om te kiezen voor soft law.⁴²x Zie hierover in het kader van het internationaal recht o.a. T. Gruchalla-Wesierski, A Framework of Understanding ‘Soft Law’, McGill Law Journal 1984/85, p. 37-88; A. Aust, The Theory and Practice of Informal International Instruments, International and Comparative Law Quarterly 1986, p. 787-812; Ch. Lipson, Why are Some International Agreements International?, International Organization 1991/4, p. 495-538; K.W. Abbott & D. Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, International Organization 2000/3, p. 421-456. Op internationaal niveau zijn de United Nations Guiding Principles, ondersteund door het Ruggie Framework, daar een goed voorbeeld van. In de wetenschap dat er geen meerderheid zou zijn binnen de Verenigde Naties (VN) voor het aannemen van een verdrag op het gebied van Business and Human Rights⁴³x Hier worden sinds een paar jaar wel pogingen toe ondernomen, maar vooralsnog met weinig concreet succes. Zie hierover www.business-humanrights.org/en/big-issues/un-working-group/. besloot toenmalig secretaris-generaal van de VN, Ban Ki-moon, een speciale rapporteur aan te stellen (John Ruggie, hoogleraar aan Harvard Law School) met de opdracht Guiding Principles op te stellen voor States and companies to prevent, address and remedy human rights abuses committed in business operations. Deze zijn in 2011 door Ruggie voorgesteld en vervolgens door de Raad voor de Mensenrechten van de VN ‘endorsed’. Ondertussen gelden de VN Guiding Principles als een van de leidende gedragsvoorschriften op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen.⁴⁴x Zo waren deze guidelines reden voor de EU om een aantal acties op het gebied van iMVO te ondernemen, met recentelijk een voorstel voor verplichte human rights due diligence. Vergelijk www.business-humanrights.org/en/latest-news/european-union-state-of-play-on-implementing-un-guiding-principles/ en European Parliament resolution of 10 March 2021 with recommendations to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability (2020/2129(INL)).
  Op nationaal niveau kunnen we binnen hetzelfde onderwerp blijven: internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (iMVO). Als onderdeel van de verplichting van de staat om mensenrechten te beschermen (onderdeel van de VN Guiding Principles) en als verplichting die voortvloeit uit de endorsement van de Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO),⁴⁵x Zie voor een Nederlandstalige versie hiervan www.oesorichtlijnen.nl/documenten/brochure/201/12/8/volledige-tekst-oeso-richtlijnen. heeft toenmalig minister van Ontwikkelingssamenwerking, Ploumen, ervoor gekozen de promotie van deze richtlijnen onder Nederlandse bedrijven via de Sociaal-Economische Raad (SER) te laten verlopen. De SER heeft dit uitgewerkt in een aantal iMVO-convenanten die toegespitst zijn op een bepaalde sector, waaronder kleding en textiel, goud, natuursteen (TruStone) en voedingsmiddelen.⁴⁶x Zie voor een volledig overzicht www.imvoconvenanten.nl/nl/convenantenoverzicht. Hoewel geen informatie te vinden is waarom Ploumen destijds hiervoor heeft gekozen, is het duidelijk dat op deze manier maatwerk kan worden geleverd (elke sector heeft zijn eigen specifieke MVO-problemen), maar procedureel is het ook goed voorstelbaar dat het zeer moeilijk zo niet onmogelijk is om dergelijke regelingen door het parlement te krijgen.
  Een ander voordeel van soft law is dat het makkelijker aan te passen is mocht daar aanleiding voor zijn. Wetten en regelgeving dienen vaak tijdrovende en ingewikkelde procedures te doorlopen, soft law daarentegen meestal niet. Denk aan de UWV Werkwijzer Poortwachter. Als de praktijk daar aanleiding toe geeft, kan het UWV zelf besluiten om een (klein) onderdeel aan te passen zodat de Werkwijzer weer beter aansluit bij de praktijk. Zou het een wet zijn of een ministeriële regeling, dan gaat daar eenvoudigweg meer tijd in zitten. Bovendien is het met de verschillende belangen van ministeries en politieke partijen nog maar de vraag of de wijziging wel wordt doorgevoerd zoals gewenst of noodzakelijk. Kortom, soft law is in veel gevallen flexibeler dan hard law.

  Tot hier is de typering van soft law vooral gebaseerd op wat er in de praktijk gevonden kan worden en welke mogelijke redenen aan het gebruik van soft law kunnen worden gekoppeld. Soft law kan ook getypeerd worden aan de hand van functies die verschillende rechtsinstrumenten vervullen in een rechtssysteem. Een van de bekendste voorbeelden hiervan is lex ferenda: recht dat nog in ontwikkeling is en daarom juridisch (nog) niet-bindend is. Meer algemeen kunnen de volgende functies van soft law worden onderscheiden:

  1. soft law als vervanging van hard law (para-law functie);

  2. soft law ter voorkoming van een deadlock (pre-law functie); en

  3. soft law als onderdeel van het wetgevingsproces (bijvoorbeeld als lex feranda⁴⁷x Vergelijk M. Cini, The Soft Law Approach: Commission rule-making in de EU’s state aid regime, Journal of European Public Policy 2001/2, p. 192-207; P.H. Kooijmans, Internationaal Publiekrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 15-16.), maar ook om de weg vrij te maken voor hard law (pre-law functie) of om hard law aan te vullen of te versterken (post-law functie).⁴⁸x Zie p. 48 in mijn proefschrift: B.P. ter Haar, Open Method of Coordination. An analysis of its meaning for the development of a social Europe, Leiden: Leiden University Press 2008. Ik heb deze typologie overgenomen van Linda Senden, maar daar een iets meer genuanceerde invulling aan gegeven. Zie voor hoe Senden dit gebruikt: L. Senden, Soft Law in European Community Law, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 118-120 en 123-231.

  In de literatuur over soft law wordt de eerste functie, para-law (totale vervanging van hard law), eigenlijk niet vaak aan soft law toegedicht.⁴⁹x Eigenlijk wordt het alleen genoemd door Lipson 1991 en Abbot & Snidal 2000. In de context van de open methode van coördinatie die de EU gebruikt voor onder andere het sociale beleid, is in de beginjaren (2000-2004) wel vaak geopperd dat dit juridisch niet-bindende instrument de ontwikkeling en het aannemen van richtlijnen zou frustreren. Maar onderzoek laat zien dat zo de Open Methode van Coördinatie (OMC) al iets vervangt, dit instrumenten zijn die naar bepaalde juridische kwalificaties nog ‘softer’ zijn dan de OMC.⁵⁰x B.P. ter Haar, ‘The Growing Potential Integration Capacity of the European Social Model’, European Integration online Papers (EIoP) 13:26 (2009). Daarnaast kan de OMC leiden tot de ontwikkeling van hard law. Zo verwijzen de richtlijnen van de Europese Unie (EU) over tijdelijke contracten, deeltijdarbeid en uitzendarbeid naar de Europese werkgelegenheidsstrategie die een OMC is.
  De tweede functie, het voorkomen van deadlock, is een functie die veel wordt toegedicht aan soft law.⁵¹x O.a. genoemd door Gruchalla-Wesierski 1984 en Abbot & Snidal 2000, en vooral ook door A. Schäfer, Resolving Deadlock: Why International Organisations Introduce Soft Law, European Law Journal 2006/2, p. 194-208. Vooral waar een onderwerp (technisch) complex en politiek gevoelig is vanwege verschillen van inzicht, ideologie, cultuur, traditie enzovoort, is het soms eenvoudigweg niet mogelijk om meteen wetgeving aan te nemen. Soft law kan dan een (tijdelijke) oplossing bieden, omdat het meer ruimte biedt voor compromissen, ruimte creëert voor discussie en overleg, en tijd biedt voor vergelijkingen en leren. De OMC is een instrument dat dit bij uitstek doet.⁵²x Zie B.P. ter Haar, De onzichtbare hand van Europa, TRA 2013/13. Een ander voorbeeld is te vinden in de praktijk van de ILO. In beginsel was het op het gebied van sociale zekerheid niet mogelijk om een conventie aan te nemen. Via de tussenstap van twee aanbevelingen (67 (Inkomenszekerheid) en 69 (Medische zorg)) in 1944 kon in 1952 Conventie No. 102 (Sociale zekerheid (minimumstandaarden) worden aangenomen.⁵³x Vergelijk Abbott & Snidel 2000; F. Pennings (red.), Between Soft and Hard Law. The Impact of International Security Standards on National Social Security Law, Den Haag: Kluwer Law International 2006, p. 6-8. De iMVO-convenanten van de SER zouden ook op deze manier kunnen worden bekeken: behalve voor de sectorspecifieke aspecten is er ook een aantal algemene aspecten die best in juridisch bindende wetgeving kunnen worden opgenomen, ware het niet dat de tijd daar (toen) nog niet rijp voor was.⁵⁴x Die tijd lijkt te keren, aangezien Nederland een van de supporters is van het voorstel van de EU voor verplichte mensenrechtelijke due diligence. In afwachting van die ontwikkelingen is de inwerkingtreding van de Wet zorgplicht kinderarbeid (die in 2019 al door de Tweede en Eerste Kamer is aangenomen) voorlopig uitgesteld. Hoewel het nog een lastige klus zal worden volgens de analyse van SOMO (gepubliceerd op 22 mei 2021): www.duurzaam-ondernemen.nl/somo-de-lobby-van-vno-ncw-saboteert-wetgeving-voor-mvo/.
  De derde functie, vooral om hard law aan te vullen (para-law functie), kan worden gebruikt om een algemene opvatting (opinio juris) met name van het gewoonterecht vast te leggen.⁵⁵x D. Shelton, Normative Hierarchy in International Law, The American Journal of International Law 2006/2, p. 291-323. Een meer instrumentele invulling van deze functie van soft law is te vinden bij de ILO, die ter verdere verduidelijking van normen in conventies vrij regelmatig gebruikmaakt van aanbevelingen.⁵⁶x Vergelijk www.ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang--en/index.htm. De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten vervullen ook onmiskenbaar een dergelijke functie.

  3.2 Soft law: recht of geen recht – rechtsfilosofische benaderingen

  Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat soft law in de praktijk bestaat en ook een nuttige en soms zelfs noodzakelijke functie vervult. Wat uit het voorgaande ook kan worden afgeleid, is dat er grosso modo twee vormen van soft law kunnen worden onderscheiden:

  • formal soft law: een juridisch bindend instrument met vage en voorwaardelijke rechten en verplichtingen; en

  • informal soft law: een juridisch niet-bindend instrument dat vage en voorwaardelijke normen kan inhouden, maar dat ook, en zelfs vaker, duidelijke, gedetailleerde, onvoorwaardelijke gedragsvoorschriften bevat.⁵⁷x Zie voor een vergelijkbare indeling J. D’Aspremont, Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials, European Journal of International Law 2008/5, p. 1075-1093.

  Alleen de eerste vorm, formal soft law, wordt in alle juridische systemen en door alle juristen geaccepteerd; de tweede vorm, informal soft law, niet. Informal soft law ligt vooral lastig in sterk rechtspositivistische juridische stelsels. Het zijn met name de civil law-rechtsstelsels die positiefrechtelijk zijn ingesteld. Duitsland is een goed voorbeeld hiervan; voldoet een instrument aan alle formele en procedurele vereisten, dan geldt dit als juridisch bindend, ongeacht de inhoud of moraliteit⁵⁸x Dit laatste speelt sinds na de Tweede Wereldoorlog wel degelijk een rol. De typeringen die ik hier geef zijn vrij abstract, ongenuanceerd en in de basis. Dit om het basisverschil goed zichtbaar te maken, omdat dit nog steeds ten grondslag ligt aan het wel of niet accepteren van informal soft law als onderdeel van een rechtssysteem. van de betreffende regel.⁵⁹x Deze manier van definiëren of benaderen van het recht is terug te voeren tot rechtsfilosofische ideeën van o.a. Bentham, Austin, Hart, Kelsen en McCormick. Vergelijk J.M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Oxford: Clarendon Press 1992, p. 402-409; J.L. Coleman & B. Leiter, Legal Positivism, in: D. Patterson (red.) A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, West-Sussex: Wiley-Blackwell 2010; V. Villa, Neil MacCormick’s Legal Positivism, in: Del Mar & Bankowski (red.), Law as Institutional Legal Order, Londen: Ashgate 2009, p. 45-73. Ook Nederland is in beginsel een rechtspositivistisch ingesteld land.
  Dit ligt anders in common law–rechtssystemen, die in de basis gebaseerd zijn op natuurrechtelijke ideeën over wat recht is, zij het dat dit ondertussen wel een meer geseculariseerde vorm is geworden, met name sinds de ontwikkeling van mensenrechten.⁶⁰x Vergelijk Kelly 1992, met name in zijn laatste hoofdstukken. In deze benadering van het recht speelt moraliteit een grote rol. Recht kan daar namelijk niet los van worden gezien. In andere woorden, het bestaan van recht en de inhoud van een rechtsregel hangen af van de merits en demerits.⁶¹x Vergelijk Villa 2009, p. 50; D’Aspremont 2008, p. 1075-1093, met name p. 1078-1080. Deze wijze van denken over recht ligt ten grondslag aan bijvoorbeeld het idee dat mensenrechten ondeelbaar en onvervreemdbaar zijn. Omdat je een mens bent, heb je bepaalde, fundamentele rechten, zoals het recht op leven, lichamelijke integriteit, maar ook zelfbeschikking (en dus het recht om zelf je arbeid te kiezen en niet in slavernij te worden gehouden), enzovoort. Deze rechten bestaan ongeacht of ze zijn gecodificeerd in een juridische tekst die volgens bepaalde procedures tot stand is gekomen.⁶²x Deze manier van definiëren of benaderen van het recht is terug te voeren tot rechtsfilosofische ideeën van o.a. Radbruch, Villey, Fuller, Finnis en Dworkin. Vergelijk Kelly 1992, p. 418-430; B. Bix, Natural Law Theory, in: D. Patterson (red.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, West-Sussex: Wiley-Blackwell 2010, p. 211-227, met name p. 218-225.
  D’Aspremont legt het verschil tussen een rechtspositivistische en een (geseculariseerde) natuurrechtelijke benadering uit aan de hand van de begrippen legal act en legal fact. Een legal act komt direct voort uit de wil van het rechtssubject aan wie het gedrag wordt toegeschreven en uit reeds bestaande regels in het systeem. Een act die wel een juridisch effect tot stand brengt, maar niet direct voortkomt uit de wil van het rechtssubject, kan niet worden beschouwd als een legal act, maar is een legal fact. D’Aspremont maakt niet alleen een onderscheid tussen de intentie waarmee een act tot stand komt, maar gaat, als rechtgeaarde rechtspositivist, zelfs zover door te stellen dat vanwege de noodzaak van een directe wil van het rechtssubject om een legal act tot stand te brengen, ook alleen legal acts soft kunnen zijn. Met andere woorden, er bestaat alleen formal soft law en niet ook informal soft law, want dat laatste is op zijn best slechts een juridisch feit.⁶³x D’Aspremont 2008, p. 1078-1081. Met name het onderscheid dat D’Aspremont hiermee creëert tussen formal en informal soft law is van belang voor het volgende onderdeel van deze bijdrage.

  3.3 Soft law: een meer praktische benadering

  Het voorgaande lijkt vooral semantisch en gespeel met woorden, maar is het niet als we dit vertalen naar een meer praktisch model aan de hand waarvan we kunnen vaststellen met wat voor soort soft law we te maken hebben. Het onderscheid tussen legal act en legal fact relateert D’Aspremont namelijk aan verschillende onderdelen van een juridisch instrument: het instrumentum en het negotium. Het instrumentum verwijst naar de vorm van het rechtsinstrument (een verdrag, verordening, wet enzovoort). Voldoet het gekozen instrumentum niet aan de geijkte vorm of de te volgen procedures, dan kwalificeert het betreffende instrument niet als legal act. De juridische kwaliteit van het negotium (de inhoud van het instrument) doet er niet meer toe voor de juridische kwalificatie. Ook niet als die inhoud heel concreet en onvoorwaardelijk is. Wordt de vraag of een instrument kwalificeert als rechtsinstrument vanuit het natuurrechtelijke gedachtegoed bezien, dan kan een ‘object en doeltest’ van het negotium (de inhoud dus) er nog toe leiden dat het instrument wel als rechtsinstrument kwalificeert, zij het in een vorm van informal soft law.
  Het onderscheid tussen instrumentum en negotium sluit aan bij modellen die tot doel hebben om de juridische status van een instrument te bepalen. Veel van deze modellen zijn niet expliciet gestoeld op het onderscheid tussen rechtspositivisme en (een geseculariseerde vorm van) natuurrecht. In het model dat ik hier presenteer (zie tabel 1), heb ik geprobeerd dat wel te doen door op basis van de bestaande modellen en ideeën een model te ontwikkelen dat voor beide benaderingen van nut kan zijn.⁶⁴x Ik heb met name gebruikgemaakt van het werk van: K.W. Abbott e.a., The Concept of Legalization, International Organization 2000/3, p. 401-409; J.K. Gamble, The 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea as Soft Law, Houston Journal of International Law 1985/1, p. 37-47; K. Raustiala, Form and Substance in International Agreements, The American Journal of International Law 2005/3, p. 581-614; Senden 2004; D’Aspremont 2008.

  Tabel 1 Model ter analyse van de juridische status van een rechtsinstrument⁶⁵x Zie voor een uitgebreidere beschrijving van dit model mijn proefschrift, Ter Haar 2008, p. 54-57. Zie voor een toepassing van dit model hoofdstuk 4 in mijn proefschrift (toegepast op de OMC) en M.A. García-Muñoz Alhambra, B.P. ter Haar & A. Kun, Soft on the Inside, Hard on the Outside: An Analysis of the Legal Nature of New Forms of International Labour Law, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 2011/4, p. 337-363.

  1. Wetmatigheid	2. Inhoud (negotium)	3. Structuur
  Vorm/instrumentum Bevoegdheid Procedure Overige omstandigheden	Soort verplichting/rechten Precisie en concreetheid Taalgebruik	Geschilbeslechting Handhaving/monitoring Verdere wetgevingsmogelijkheid

  Heel beknopt toegelicht bestaat het eerste element, wetmatigheid, uit formele aspecten die te maken hebben met het tot stand komen en aannemen van juridisch bindende instrumenten. Schort hier iets aan, dan is er sprake van een legal fact, ergo van informal soft law. Het laatste aspect, ‘overige omstandigheden’, ziet met name op de redenen waarom de besluitvormers hebben gekozen voor een juridisch niet-bindend instrument. Die redenen verwijzen naar de situaties die in paragraaf 3.1 uiteen zijn gezet. Dit is van belang, omdat niet uit te sluiten is dat aan de eerste drie aspecten is voldaan en alles dus wijst op de creatie van een juridisch bindend instrument, behalve dat er nog redenen kunnen zijn die ertoe leiden dat de wil van de bij de besluitvorming betrokken subjecten niet gericht is op het creëren van een juridisch bindend instrument.⁶⁶x Dit onderdeel sluit aan bij het feit dat de keuze van het instrumentum misleidend kan zijn. Zie hierover uitgebreid R.R. Baxter, International Law in ‘Her Infinite Variety’, International and Comparative Law Quarterly 1980, p. 549-566.
  De aspecten die genoemd staan bij het negotium (de inhoud) spreken voor zich. Een analyse van deze aspecten dient twee doelen. Het eerste doel is om vast te stellen of het (volgens wetmatigheid) juridisch bindend instrument een vorm van soft law is, bijvoorbeeld omdat het taalgebruik vaag is. Taalgebruik is vaag als er veel open normen worden gebruikt, zoals redelijkheid, goed werkgever en goed werknemerschap, maar ook als in plaats van woorden als ‘zal’ en ‘moet’ woorden worden gebruikt als ‘streven naar’, ‘bevorderen’, ‘mogelijk’ enzovoort. Het tweede doel is om vast te stellen of de inhoud van een formeel juridisch niet-bindend instrument sterk normerende werking heeft omdat de rechten en plichten duidelijk en onvoorwaardelijk zijn.
  Structuur verwijst naar de mogelijkheid om een beroep te doen op een instrument in een geschil, de mate waarin naleving van het instrument wordt gehandhaafd of gemonitord, en of het instrument zelf een rechtsgrond creëert voor nadere wet- of regelgeving. De eerste twee elementen spreken voor zich. Beide betreffen de mate van betrokkenheid van ‘derden’ bij de toepassing van het instrument in de praktijk. Hoe (juridisch) sterker die betrokkenheid is, hoe groter de verwachting van de impact van het instrument in de praktijk is. Beide zijn dan ook gebaseerd op een glijdende schaal. Geschilbeslechting wordt geacht een sterke impact te hebben als dit door de rechterlijke macht geschiedt, en een zwakke impact als het via politieke onderhandelingen gebeurt.⁶⁷x Deze twee onderdelen bouwen vooral voort op de ideeën van Raustiala 2005, p. 606-607. Het laatste element is gebaseerd op de vooronderstelling dat alleen een juridisch bindend instrument kan delegeren.⁶⁸x Vergelijk Abbott e.a. 2000, p. 416-418. Daarnaast geeft het een indicatie van het normatieve effect dat een instrument gaat hebben. Is het mogelijk om nadere regels te stellen, dan kan met die regels nog duidelijker worden gemaakt welk gedrag wordt verwacht.⁶⁹x Vergelijk Abbott e.a. 2000, p. 416-418.
  Ter afsluiting van deze paragraaf wil ik graag nog het volgende benadrukken. Soft law heeft in de combinatie met de termen formal en informal een verschillende betekenis. In de combinatie met formal wordt soft law gebruikt om aan te geven dat hoewel in formele zin er sprake is van recht, het negotium van dit recht zo vaag en/of voorwaardelijk is dat dit soft is. In de combinatie met informal wordt soft law juist gebruikt om aan te geven dat hoewel er in formele zin geen sprake is van recht, het negotium van dit instrument of de bepaling zo duidelijk en onvoorwaardelijk is dat er een sterk normerende werking van uitgaat (legal effect). Zo sterk dat het label law gepast is, zij het dat het informal is omdat niet aan de formele vereisten van recht is voldaan.

• 4 Een analyse van het juridisch kader van de re-integratieverplichtingen voor werkgever en werknemer

  Het model dat in de vorige paragraaf is geschetst, kan worden toegepast op een instrument, bijvoorbeeld een wet of een bepaalde beleidsregel, maar ook op individuele bepalingen. Hoewel in zekere zin een open deur, maar een eenvoudig voorbeeld is een korte analyse van artikel 7:611 BW betreffende goed werkgeverschap en goed werknemerschap. In tabel 2 geef ik hiervan een schets.

  Tabel 2 Analyse juridische status artikel 7:611 BW

  1. Wetmatigheid	2. Inhoud (negotium)	3. Structuur
  Vorm/instrumentum Burgerlijk Wetboek Bevoegdheid Wetgever Procedure Wetgevingsprocedure Overige omstandigheden Invoeren van specifieke vorm van redelijkheid en billijkheid passend bij de arbeidsrelatie	Soort verplichting/rechten Te gedragen als een goed werkgever en een goed werknemer Precisie en concreetheid Bijzonder vaag, want wat betekent het om je als een goed werkgever of een goed werknemer te gedragen? Wanneer is gedrag goed genoeg? Taalgebruik Taal is geformuleerd in een gebod (hoe te gedragen), maar het gekozen woord hoe te gedragen (goed) is niet een specifiek juridisch begrip. Had hier gestaan: als een ‘redelijke en billijke’ werkgever en werknemer, dan had het al juridischer geklonken.	Geschilbeslechting Via de rechter Handhaving/monitoring Via de rechter Verdere wetgevingsmogelijkheid Niet expliciet in wetgeving, maar: er bestaan wel beleidsregels70x Zoals de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, punt 2 van de bijlage ‘Kader voor inzet en beoordeling van re-integratie-inspanningen’. die er in specifieke situaties nadere invulling aan kunnen geven – reflexwerking; in jurisprudentie is er vaak casuïstisch en in de context van bepaalde leerstukken (bijv. eenzijdige wijziging) nadere interpretatie aan gegeven.
  Wijst op juridisch bindende bepaling	Wijst op soft law	Wijst op juridisch bindende bepaling

  Wat dit voorbeeld wellicht minder een open deur maakt dan het op het eerste gezicht lijkt, is dat dit goed inzichtelijk maakt wat de bepaling precies tot een vorm van formal soft law maakt. Dit is een typisch voorbeeld van een open norm, waar het Nederlandse (arbeids)recht er in vergelijking met andere EU-landen zoals Duitsland,⁷¹x Hoewel de Duitsers zelf van mening zijn dat er veel open normen in het Duitse arbeidsrecht te vinden zijn en het zelf markeren als rechtersrecht, zoals wij dat ook in Nederland wel trachten te doen. Vergelijk G.A. Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer (Monografieën Sociaal Recht nr. 66), Deventer: Kluwer Law 2015, onderdeel 7.2, Bronnen van het Duitse sociaal recht. Een dergelijke inschatting van de openheid van het eigen systeem is vaak relatief. Zo vond een Bulgaarse auteur het Bulgaarse ontslagrecht dat een lijst van zestien (gespecificeerde) ontslaggronden bevat bijzonder open, omdat over elke ontslaggrond uitvoerig geprocedeerd werd, terwijl dit juist kwalificeert als een gesloten lijst van ontslaggronden vergeleken met bijvoorbeeld Italië, waar een werkgever een just cause moet hebben om een werknemer rechtsgeldig te kunnen ontslaan, of met Polen, waar in de wet wordt bepaald dat het ontslag gerechtvaardigd moet zijn. (Vergelijk G.J.J. Heerma van Voss, B. Waas & B.P. ter Haar (red.), Dismissal – particularly for business reasons – and Employment Protection (Thematic Report 2011 ELLN), p. 53-54). In zekere zin is het verschil tussen Bulgarije enerzijds en Italië en Polen anderzijds wel te vergelijken met het ontslagrecht van Nederland vóór de invoering van de Wwz in 2015 en zoals we dat nu kennen met een lijst van ontslaggronden. België⁷²x Zie over België bijvoorbeeld E. van Beveren, Open Normen in het Individuele Arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 2017. en Frankrijk⁷³x Wat mij door verschillende Franse en met het Frans recht werkende collega’s is verzekerd. relatief veel van heeft.
  De analyse hier gepresenteerd van artikel 7:611 BW is nog eenvoudig. Het model biedt echter ook mogelijkheden om een diepgaandere en complexere analyse uit te voeren.⁷⁴x Bijvoorbeeld García-Muñoz Alhambra, Ter Haar & Kun 2011, p. 337-363. Voor een dergelijke analyse is hier geen ruimte, maar ik kan wel iets doen dat ertussenin zit ter analyse van het juridisch kader voor de re-integratieverplichtingen voor werkgevers en werknemers zoals dat in de drie hiervoor beschreven zaken aan de orde was. Alvorens een analyse te maken van dit juridisch kader is het interessant om ook artikel 79 Wet RO en met name de interpretatie daarvan door de Hoge Raad in het licht van dit model te analyseren, te ontleden.

  4.1 Analyse en vergelijking artikel 79 Wet RO

  Om een analyse te maken moeten we eerst weten wat er precies in artikel 79 Wet RO staat:

  1. ‘De Hoge Raad vernietigt handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen:

     1. wegens verzuim van vormen voorzover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm;

     2. wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten.

  2. Feiten waaruit het gelden of niet gelden van een regel van gewoonterecht wordt afgeleid, worden voorzover zij bewijs behoeven, alleen op grond van de bestreden beslissing als vaststaande aangenomen.’

  Vervolgens gaat het in onze drie zaken vooral om de interpretatie van het woord ‘recht’ in lid 1 sub b.
  De eerste stap is nu om artikel 79 Wet RO in zijn geheel te analyseren aan de hand van het model (zie tabel 3).

  Tabel 3 Analyse artikel 79 Wet RO

  1. Wetmatigheid	2. Inhoud (negotium)	3. Structuur
  Vorm/instrumentum Wet op de rechterlijke organisatie Bevoegdheid Wetgever Procedure Wetgevingsprocedure Overige omstandigheden Specifiek voor art. 79 Wet RO: uitbreiding van cassatiegrond naar ‘schending van het recht’ i.p.v. ‘schending van de wet’, om zo (1) regels van internationaal gewoonte recht en (2) beleidsregels ook onder de werkingssfeer van de Wet RO te brengen.75x Vergelijk E. Korthals Altes, ‘1 Gronden van cassatie’ en ‘2 Wettelijke voorschriften en beleidsregels (pseudo-wetgeving)’, bij: Wet op de rechterlijke organisatie, Artikel 79 [Gronden voor cassatie], Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, actueel tot en met 1 september 2005.	Soort verplichting/rechten Mogelijkheid tot cassatie: schending van recht Precisie en concreetheid Vaag, want ‘recht’ is een norm die op diverse manieren kan worden ingevuld. Er is dus verdere interpretatie en uitleg nodig om te begrijpen wat daaronder wordt verstaan. De bepaling is wel duidelijk voor wat betreft de rechtsgevolgen: de Hoge Raad ‘vernietigt’, zonder daar nog nadere voorwaarden aan te stellen (onvoorwaardelijke bepaling dus). Taalgebruik Onmiskenbaar juridisch (bindend) taalgebruik	Geschilbeslechting Via de rechter: Uitleg ‘recht’ in jurisprudentie, met name HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AC2153 (Sloopregelingarrest), NJ 1986/322, en HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258 (Leidraad administratieve boeten), NJ 1991/118 Handhaving/monitoring Via de rechter Verdere wet-/regelgevingsmogelijkheid Art. 79 Wet RO is naar zijn aard geen bepaling die verdere wetsbevoegdheid regelt.
  Wijst op juridisch bindende bepaling	Wijst op juridisch bindende bepaling, maar met open norm ‘recht’ die zonder nadere interpretatie niet kan worden begrepen	Wijst op juridisch bindende bepaling

  Niet onverwacht is de juridische status van artikel 79 Wet RO dus duidelijk die van een juridisch bindende bepaling en, ook niet verrassend, met ten minste één open norm, namelijk ‘recht’. Een tweede, meer interessante, stap in de analyse is een reflectie op de interpretatie van ‘recht’ door de Hoge Raad in het licht van dit analytisch model. Een manier om dat te doen is door de definitie te ontleden ‘in de geest van’ het model. Dat ziet er dan uit als in tabel 4.

  Tabel 4 Ontleding van beschrijving van ‘beleidsregel’ als onderdeel van ‘recht’ in artikel 79 Wet RO in de geest van het analysemodel

  Lawfulness	‘door een bestuursorgaan’, ‘binnen zijn bestuursbevoegdheid’, ‘behoorlijk bekengemaakt’, ‘omtrent de uitoefening van zijn beleid’,76x Als onderdeel van ‘bevoegdheid’. ‘niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden’, ‘de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken’; en de volledige passage over wat geldt als ‘behoorlijke bekendmaking’
  Negotium	‘die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast’
  Structuur	‘omtrent de uitoefening van zijn beleid’,77x Als verwijzing naar de mogelijkheid voor verdere wet-/regelgevingsmogelijkheid. ‘niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven’, ‘op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden’

  De ontleding van de beschrijving van ‘beleidsregel’ als onderdeel van ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO zoals die is geformuleerd in het Leidraad-arrest in tabel 4, laat zien dat de meeste elementen in deze beschrijving te maken hebben met de formele aspecten die de juridische status van ‘beleidsregel’ als ‘recht’ bepalen. Hier kan een sterk rechtspositivistische benadering uit worden opgemaakt. Op zich niet verwonderlijk, omdat dit een kenmerk is voor het civil law-systeem dat we in Nederland kennen. Niettemin, als we het combineren met het doel van de invoering van het begrip ‘recht’ in artikel 79 Wet RO, zoals uitgelegd door Korthals Altes, namelijk meer mogelijkheden en ruimte bieden voor niet-bindende voorschriften van bestuursorganen,⁷⁸x Korthals Altes 2005. dan zou je verwachten dat de aspecten die de inhoud, het negotium, daarvan bepalen meer aandacht zouden krijgen. Daarover is slechts één aspect opgenomen en dat aspect is eigenlijk best vaag, want aan de hand waarvan of hoe wordt bepaald of een (beleids)regel zich naar zijn aard en strekking ertoe leent als rechtsregel te worden toegepast jegens betrokkenen?

  4.2 Analyse juridische status juridisch kader re-integratieverplichtingen

  Ter herinnering: het relevante juridische kader van re-integratieverplichtingen voor zowel werkgever als werknemer die van belang zijn voor de hier centraal staande zaken⁷⁹x Het volledige juridische kader betreffende re-integratie bevat meerdere documenten, zoals het Beoordelingskader duurzaamheid van de arbeidsbeperkingen en de richtlijnen van de NVAB. wordt gevormd door:

  1. Wet verbetering poortwachter (artikelen 7:658a en 7:660a BW);

  2. Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz 1);

  3. artikel 25 lid 9 en artikel 64 lid 7 WIA;

  4. Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (met wettelijke basis in artikel 71a lid 2 en 7 WAO);

  5. Beleidsregels beoordelingskader poortwachter;

  6. UWV Werkwijzer Poortwachter;

  7. STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten.⁸⁰x Vergelijk punt 5.1-5.39 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero, en voor de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten punt 2.13 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA.

  De Wulbz en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar worden door de A-G’s wel genoemd, maar spelen in de zaken die in dit artikel centraal staan niet echt een rol van betekenis, dus die laat ik in de analyse buiten beschouwing.
  Artikelen 7:658a en 7:660 BW betreffen de wederzijdse re-integratieverplichtingen van de werkgever en werknemer. Over de formele juridische status van de wetten waar deze bepalingen onderdeel van zijn, bestaat geen twijfel: juridisch bindende wetgeving waarvan naleving via rechterlijke controle kan worden afgedwongen. Wat de handhaving van de betreffende bepalingen betreft heeft de rechter het wat lastiger. Artikel 7:658a BW legt de werkgever als verplichting op om de inschakeling van zijn zieke werknemer in zijn bedrijf te ‘bevorderen’ (lid 1 eerste zin) of de werkgever dient, als dit niet mogelijk is, de inschakeling van de zieke werknemer in het bedrijf van een andere werkgever te ‘bevorderen’ (lid 1 tweede zin). Wat valt onder ‘bevorderen’ en wanneer is er genoeg ‘bevorderd’? Lid 2 maakt het nog lastiger voor de rechter. De werkgever is namelijk verplicht ‘zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is’. Niet alleen zijn ‘zo tijdig mogelijk’ en ‘zodanige’ maatregelen vage termen (wat is tijdig, en wat moet worden verstaan onder ‘zodanige’?), de afsluiting ‘als redelijkerwijs nodig is’ maakt die termen nog vager. Lid 3 heeft het over een plan van aanpak, dat ook ‘regelmatig’ geëvalueerd en zo nodig bijgesteld moet worden. Lid 4 spreekt over passende arbeid die ‘voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend’. Alleen lid 5 en 6 zijn zonder meer duidelijk en onvoorwaardelijk met het stellen van een aantal procedurele activiteiten en verbreding van de reikwijdte.
  Artikel 7:660a BW (verplichting werknemer) is minder vaag, omdat dit artikel de werknemer simpelweg verplicht (a) gevolg te geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften, (b) medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak, en (c) passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Ook hier zitten wel vage normen in, zoals ‘redelijke voorschriften’ en ‘passende arbeid’, maar die volgen uit de wijze waarop de verplichtingen van de werkgever in artikel 7:658a BW zijn geformuleerd.
  Artikel 25 lid 9 WIA betreft de algemene loondoorbetalingssanctie die het UWV kan opleggen in het geval de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet naleeft of onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Wat die re-integratieverplichtingen precies zijn, is niet duidelijk, want de bepalingen waarnaar wordt verwezen zijn bevoegdheidgevende bepalingen op grond waarvan nadere regels (kunnen) worden gesteld. In die zin is er sprake van voorwaardelijkheid in deze bepaling. Taalkundig zit er ook een juridische ‘verzwakking’ in door het gebruik van het woord ‘onvoldoende’ (wanneer is een inspanning onvoldoende?). Artikel 64 lid 7 WIA is daarentegen kristalhelder: indien het UWV een loondoorbetalingssanctie oplegt, wordt de behandeling van de aanvraag van de uitkering opgeschort.
  Tot zover eigenlijk niets nieuws. Wat ook wel te verwachten is in wetten wanneer het in feite gaat om iets wat zo technisch en specialistisch van aard is als de re-integratieverplichtingen zijn. Dit is ook precies waarom we in onze wetgeving een bepaalde mate van gelaagdheid hebben – het biedt ruimte voor meer specifieke regelgeving ten behoeve van de rechtszekerheid en in zekere zin ook de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid.
  De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter zijn zulke regels en stellen een beoordelingskader voor het UWV ter beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever en de werknemer. Uit de inleiding op het beoordelingskader blijkt duidelijk een link met de WIA en de artikelen 7:658a en 7:660a BW. Daarnaast wordt de algemene opmerking gemaakt dat het beoordelingskader geen statisch document is,

  ‘omdat het mede berust op bronnen die steeds verder worden ontwikkeld. Hierbij moet met name worden gedacht aan arbeidsrechtelijke jurisprudentie, professionele standaarden, richtlijnen en protocollen. Deze bronnen ondersteunen (de adviseurs van) de werkgever en werknemer bij de invulling van een effectieve verzuim- en re-integratieaanpak.’⁸¹x Afsluitende alinea onder punt 2 ‘Juridische Grondslag’ van de bijlage bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.

  Dat maakt het hele beoordelingskader voorwaardelijk. Het kan dus nooit zomaar toegepast worden, want per bepaling moet constant worden nagegaan of er niet nog een richtlijn, protocol enzovoort bestaat waar ook rekening mee moet worden gehouden. Op het eerste gezicht niet heel anders dan andere wetgeving. Zeker als het gaat om jurisprudentie is dat heel gebruikelijk. Maar de verwijzing naar ‘professionele standaarden, richtlijnen en protocollen’ als bronnen die de (adviseurs van de) werkgever en werknemer ondersteunen is wel apart en specifiek. Dit biedt formeel ruimte voor een grotere en substantiële betekenis aan bijvoorbeeld de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten.
  Het beoordelingskader is niet alleen voorwaardelijk, maar ook doorspekt met vaagheden. Ondanks het feit dat het beoordelingskader zeer uitgebreid en gedetailleerd beschrijft wat er aan re-integratie-inspanningen van de werkgever en werknemer wordt verwacht, wat de rol is van verschillende betrokken derde partijen (bedrijfsarts, re-integratiebedrijf enzovoort), wat de inhoud van het plan van aanpak moet zijn, waar een medische toets uit bestaat, enzovoort, zitten die beschrijvingen vol met termen als ‘redelijkheid’, ‘bevredigend’, ‘(on)voldoende’, ‘adequaat’, ‘de mate van’ en dergelijke.⁸²x Wellicht is het in dit kader wel interessant om op te merken dat voor implementatietoetsen van richtlijnen de Europese Commissie bepalingen met dit soort termen kwalificeert als open normen en bij de toets onderzoekt of er nadere toelichting wordt gegeven op wanneer iets redelijk, bevredigend, voldoende of adequaat enzovoort is. Het beoordelingskader is duidelijk waar het gaat om procedurele en concrete aspecten van de re-integratie-inspanningen, maar vager als het gaat om de beoordeling of een wel of niet verrichte inspanning redelijk, bevredigend, voldoende of adequaat was.
  Het beoordelingskader zelf geeft in de inleiding al aan dat het rekening houdt met professionele standaarden, richtlijnen en protocollen. De door STECR ontwikkelde Werkwijzers worden in dit kader specifiek genoemd.⁸³x Punt 7.3 van het Beoordelingskader. De UWV Werkwijzer Poortwachter niet. Andersom verwijst de UWV Werkwijzer wel naar het beoordelingskader.⁸⁴x Vergelijk Wettelijk kader en regelingen UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 8. Voorts wordt in de Werkwijzer duidelijk gemaakt dat het richtlijnen zijn die het UWV volgt bij de beoordeling van geleverde re-integratie-inspanningen.⁸⁵x Vergelijk Inleiding UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 7. Of dit genoeg is om te kwalificeren als (aanvullende) bron die het beoordelingskader dynamisch maakt, kan ik niet onomstotelijk vaststellen. Wat de inhoud van de UWV Werkwijzer Poortwachter betreft verschilt die niet veel van het beleidskader. Dit is ook niet verwonderlijk. Waar de Werkwijzer vooral in verschilt van het beoordelingskader is het woordgebruik. Hoewel op verschillende plekken identieke teksten te vinden zijn,⁸⁶x Bijvoorbeeld de beschrijvingen over de probleemanalyse en het advies. is doorgaans het woordgebruik in de Werkwijzer dwingender van aard en daarmee ook concreter, duidelijker en onvoorwaardelijker.⁸⁷x Dit kan ook opgemaakt worden uit de beschrijving die Fluit geeft van de Werkwijzer in Arbeidsrecht; zie Fluit 2017. Zo definieert de Werkwijzer bijvoorbeeld wat wordt verstaan onder een ‘andere werkgever’⁸⁸x Fluit 2017, p. 14; UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 14 en 36. en legt de Werkwijzer uit wat bijvoorbeeld wordt verstaan onder een ‘adequaat’ traject.⁸⁹x Fluit 2017, p. 14 en UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 13, beide in het kader van een spoor 2-traject.
  Wat het negotium betreft is de juridische status van de UWV Werkwijzer Poortwachter aan te merken als ‘harder’ recht dan de eerder besproken documenten. Dit is niet het geval als het gaat om wetmatigheid. Het UWV, als uitvoeringsorgaan van de overheid, heeft wellicht wel de bevoegdheid om nadere regels te stellen ter uitvoering van de opgelegde taken.⁹⁰x Althans, Wildeboer suggereert dit, maar hij geeft niet aan waarop die bevoegdheid is gebaseerd. Artikel 30 Wet SUWI, dat het kader is waarin hij dit suggereert, geeft een dergelijke bevoegdheid niet, dat noemt alleen de taken van het UWV. Zie Wildeboer, T&C Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 30 Wet SUWI, actueel tot en met 1 januari 2021. Zoals aangegeven in de inleiding komen dergelijke regels de transparantie en daarmee de rechtszekerheid voor werkgevers en werknemers ten goede. Echter, hoewel de Werkwijzer zeker wel uit de wil van het UWV (het juridische subject) voortkomt, is het niet tot stand gekomen via de daartoe bestaande wet- en regelgevingsprocedures die in een rechtspositivistisch systeem zo belangrijk zijn.
  Voor wat betreft de structuur (het derde element ter bepaling van de juridische status) kunnen we vaststellen dat de naleving van de Werkwijzer juridisch kan worden afgedwongen. De beoordeling van het UWV, op basis van de Werkwijzer, kan in eerste instantie worden aangevochten in een bezwaar bij het UWV zelf. Tegen een besluit op dat bezwaar kan in beroep worden gegaan bij de rechter. In deze procedures wordt dan, onder meer, aan de hand van de Werkwijzer bepaald of het UWV tot het omstreden besluit had kunnen komen. Strikt genomen zou ook in cassatie de Werkwijzer nog een rol kunnen spelen bij rechtsmiddelen die zich keren tegen de motivatie van het hof. Cassatiemiddelen die zich richten tegen schending van het recht kunnen dat volgens A-G’s De Bock en Van Peursem niet. Zij zijn immers van oordeel dat de Werkwijzer geen recht is in de zin van artikel 79 Wet RO. De UWV Werkwijzer Poortwachter kent geen voorwaardelijke bepalingen in de zin van dat iets nog nader moet worden uitgewerkt. Wel verwijst de Werkwijzer naar andere documenten. Dit is met name het geval in de situatie van een arbeidsconflict, in welk geval de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten of de NVAB-richtlijn Conflicten in de werksituatie moet worden gevolgd.⁹¹x 5.3 Arbeidsconflict en re-integratie, UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 16.
  De analyse op deze drie punten samennemend leidt tot de eindbeoordeling dat de UWV Werkwijzer Poortwachter een vorm van informal soft law is.

  In diagramvorm kan de algehele juridische status van het juridisch kader voor de re-integratieverplichtingen voor de werkgever en de werknemer worden weergegeven als in figuur 1. De figuur laat ook duidelijk zien wat de opbouw is van het juridisch kader. En hoewel dit in zekere zin ook weer kan overkomen als een open deur, de wijze waarop dit nu is gepresenteerd en de terminologie die daaraan is gekoppeld maakt het mogelijk om een meer volledige analyse te maken in relatie tot artikel 79 Wet RO.

  Juridische status van het juridisch kader voor de re-integratieverplichtingen werkgever en werknemer
  

• 5 Conclusies artikel 79 Wet RO en de Werkwijzers

  In deze bijdrage gaat het om de juridische status van de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. Beide Werkwijzers spelen een rol in de beoordeling door het UWV van de re-integratie-inspanningen van werkgever en werknemer. Worden de regels uit deze Werkwijzers niet (voldoende) nageleefd, dan kan dat juridische consequenties tot gevolg hebben, bijvoorbeeld een loonsanctie voor de werkgever of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer), dan wel een vergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag. Het probleem is echter dat als er onenigheid ontstaat over die juridische consequenties, in andere woorden over de toepassing van die regels, de mogelijkheden beperkt zijn om daar in rechte tegen op te komen. In de hier besproken zaken zijn de betrokken A-G’s, De Bock (Cicero en Euregio) en Van Peursem (ROCvA), namelijk tot de conclusie gekomen dat de Werkwijzers geen ‘recht’ zijn in de zin van artikel 79 Wet RO.
  De vraag die ik in dit artikel centraal heb gesteld, is of het afdoen van deze Werkwijzers als zijnde geen vorm van ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO wel terecht is. Naar mijn mening schiet de beschrijving van beleidsregel als vorm van ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO die de Hoge Raad in 1991 heeft gegeven, tekort. In dit artikel heb ik daar twee redenen voor aangevoerd. Ten eerste is de omschrijving van beleidsregel te veel gericht op de formele aspecten van wet- en regelgeving (wetmatigheid en structuur). Zoals de analyse van deze beschrijving ‘in de geest van’ de elementen van soft law (zie tabel 4) laat zien, is er amper ruimte voor een beoordeling van een beleidsregel op basis van de inhoud (het negotium of de merits). Dit laatste is problematisch, omdat beleidsregels, zoals de Werkwijzers, vaak juist een juridisch effect hebben op basis van hun inhoud. Die inhoud is namelijk heel precies en onvoorwaardelijk, waardoor duidelijk is wat voor gedrag, in casu re-integratie-inspanningen, wordt verwacht van de rechtssubjecten, in dit geval werkgevers, werknemers en deskundigen.
  De tweede reden ziet eveneens op de inhoud van de Werkwijzers. De analyse van het juridische kader dat van toepassing is op de re-integratieverplichtingen van werkgevers en werknemers laat namelijk zien dat de wettelijke bepalingen en beleidsregels die wel voldoen aan de formele aspecten van ‘recht’ (wetmatigheid en structuur), juist soft zijn als het gaat om hun inhoud. Die inhoud bevat ofwel open normen die in de rechtspraktijk of via nadere regelgeving moeten worden ingevuld, ofwel bepalingen die een opdracht geven tot het stellen van nadere regels. Op zich niet verwonderlijk, want het gaat om een best wel complex en (medisch-)technisch onderwerp, maar dat betekent wat mij betreft dan ook dat die gelaagdheid in regelgeving (zie figuur 1) ook erkenning in het gehele juridische systeem moet krijgen. Ergo, dat alle gedragsbepalende regels dan ook moeten kunnen worden erkend als ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO. En dat zou dus kunnen door bij de beoordeling of een beleidsregel geldt als ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO meer betekenis toe te kennen aan de inhoud (het negotium) van die beleidsregels. Zouden we dat doen, dan zouden de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten zeker ook kwalificeren als ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO.

Noten

• * Met dank aan Hanneke Bennaars en Barend Barentsen voor de interessante en zeer behulpzame gesprekken over dit onderwerp.

• 1 HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1997 (ROCvA).

• 2 Duiding van de werkwijzers door A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2020:972), onder 2.16, bij HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1997 (ROCvA).

• 3 Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2020:638), onder 3.7, bij HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1501 (Euregio); A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:772), onder 5.27, bij HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1720 (Cicero).

• 4 Zie hierover ook M.D. Ruizeveld, Twee verschillende toetsen: de Wwz-toets en de WIA-toets, noot bij HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1501, TRA 2020/93.

• 5 Zie over de mogelijke juridische consequenties van het niet naleven van bijvoorbeeld de STECR Werkwijzer Arbeidsconflict: E.W. de Groot, De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten herzien; gevolgen voor de praktijk?, ArbeidsRecht 2015/35, met verwijzing naar Ktr. Almelo 10 februari 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN2948 en Rb. Midden-Nederland 11 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8556. De in dit artikel nog genoemde afkeer van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflict door de NVAB is in 2016 gladgestreken en sindsdien onderschrijft de NVAB deze werkwijzer ook. Vergelijk Jurgens & Kloot, De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten vanuit NVAB-perspectief, Tijdschrift voor Bedrijfs- en Verzekeringsgeneeskunde 2016, p. 40-43.

• 6 Vergelijk F. Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the European Community, in: S. Martin (red.), The Construction of Europe: Essays in honour of Emile Noël, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers 1994, p. 197 e.v., met name p. 198.

• 7 Rb. Limburg 30 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11914 (Cicero); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2018, ECLI:L:GHSHE:2018:3054 (Cicero); HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1720 (Cicero), met conclusie van A-G De Bock 5 juli 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:772).

• 8 Punt 5.2 conclusie A-G De Bock bij Cicero.

• 9 Punt 3.4 conclusie A-G De Bock bij Euregio.

• 10 Punt 2.14 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA.

• 11 HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg), JAR 2019/73, m.nt. S. Said, TRA 2020/38, m.nt. D.J. Buijs.

• 12 Punt 3.7 conclusie A-G De Bock bij Cicero; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 34.

• 13 Punt 3.9 conclusie A-G De Bock bij Cicero, met verwijzing naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9536, AR Updates 2018-1227.

• 14 Punt 3.14 conclusie A-G De Bock bij Cicero.

• 15 Punt 3.15 conclusie A-G De Bock bij Cicero.

• 16 Vergelijk Ruizeveld 2020.

• 17 Punt 5.26 en 5.38 conclusie A-G De Bock bij Cicero. Zie hierover specifiek ook Ruizeveld 2020.

• 18 Punt 2.16 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA.

• 19 www.uwv.nl/werkgevers/brochures/werkwijzer-poortwachter.aspx.

• 20 Punt 2.16 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA. Zie voor meer informatie over de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: www.stecr.nl/default.asp?page_id=188.

• 21 P.S. Fluit, De Werkwijzer Poortwachter en de gevolgen voor de re-integratiepraktijk, Arbeidsrecht 2017/53.

• 22 Punt 3.7 conclusie A-G De Bock bij Euregio.

• 23 Fluit 2017.

• 24 In twee van de hier besproken zaken is de klacht dat het hof de gronden ambtshalve had moeten aanvullen door het optreden van de werkgever te toetsen aan de Werkwijzers (punt 3.4 conclusie A-G De Bock bij Euregio en punt 2.14 conclusie A-G Van Peursem bij ROCvA). In de zaak Cicero is de Werkwijzer Poortwachter door A-G De Bock weliswaar bestempeld als niet zijnde recht in de zin van artikel 79 Wet RO, maar wel meegenomen in de schets van het juridisch kader van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (subonderdeel 2.1.4) dat klaagt over een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verplichtingen die rusten op een werkgever in het kader van de Wet verbetering poortwachter; punt 5.4 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero.

• 25 Punt 2.15 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA, met verwijzing naar HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, NJ 1991/118, m.nt. M. Scheltema (Leidraad Administratieve Lasten).

• 26 Ruizeveld 2020.

• 27 UWV Werkwijzer Poortwachter, hoofdstuk 1 ‘Inleiding’. Aangehaald door A-G Van Peursem in punt 2.16 van zijn conclusie bij de zaak ROCvA.

• 28 Citaat uit Korthals Altes & Groen, 116 Beleidsregels; erkenning als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, in: Cassatie in burgerlijke zaken, Asser Procesrecht 7, 2015, met verwijzing naar HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258 (Leidraad administratieve boeten), NJ 1991/118, r.o. 4.5 en 4.6; HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC2153 (Sloopregeling binnenvaart), NJ 1986/322, r.o. 3.3.

• 29 Stcrt. 2002, 236, laatst gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224. Zie ook punt 2.15 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA, voetnoot 44.

• 30 Alinea 3, Inleiding op de bijlage ‘Kader voor inzet en beoordeling van re-integratie-inspanningen. Welke inspanningen worden van werkgever en werknemer verlangd? Hoe toetst het UWV?’ bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2002, 236, laatst gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224).

• 31 Vergelijk Ruizeveld 2020.

• 32 Zie Fluit 2017; punt 2.16 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA (indirect via voetnoot 47, waarin hij verwijst naar de conclusie van A-G De Bock in de zaak Cicero en het artikel van Fluit in Arbeidsrecht); punt 3.7 conclusie A-G De Bock bij de zaak Euregio (eveneens indirect met verwijzing in voetnoten 8 en 9 naar haar conclusie in de zaak Cicero en het artikel van Fluit in Arbeidsrecht); punt 5.27 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero (in voetnoot 49, waarin ze direct verwijst naar CRvB 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570, r.o. 12.4).

• 33 Hoewel dit niet in de definitie of interpretatie van ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO is opgenomen. Het zou eventueel wel kunnen volgen uit een cassatieberoep in het belang van de eenheid van het recht.

• 34 CRvB 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570, r.o. 12.4. Daarna volgt de zin: ‘De Raad ziet in beginsel geen reden om te oordelen dat het in de Beleidsregels neergelegde beoordelingskader in strijd komt met een juiste uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de Wet WIA.’

• 35 Ruizeveld 2020.

• 36 W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, New York: Columbia University Press 1964, hoofdstuk 1 en 6 en p. 365-368.

• 37 Memorie van toelichting, Tijdelijke verruiming van de mogelijkheid in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in verband met het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren, Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3.

• 38 HvJ EG 11 december 1997, ECLI:EU:C:1997:605 (Defrenne II).

• 39 Bijvoorbeeld op het gebied van arbeidsomstandigheden en -voorwaarden in de maritieme sector en de visserij met de ratificatie van de Maritime Labour Convention en de Work in Fishing Conventie nr. 188, waarvan de laatste voor de EU-lidstaten ook geïmplementeerd is via EU-Richtlijn 2017/159 van de Raad tot uitvoering van de op 21 mei 2012 door het Algemeen Comité van de landbouwcoöperaties van de Europese Unie (COGECA), de Europese Federatie van vervoerswerknemers (ETF) en de Vereniging van de nationale organisaties van visserijondernemingen in de Europese Unie (Europêche) gesloten Overeenkomst betreffende de uitvoering van het Verdrag betreffende werk in de visserijsector van de Internationale Arbeidsorganisatie uit 2007. Niet alleen zijn er zo’n 24 verschillende wetten en regelingen gemoeid met de implementatie van de richtlijn alleen al, een goed deel van de bepalingen is ook zeer gedetailleerd, bijvoorbeeld hoeveel lux licht er in bepaalde ruimtes aan boord van een schip moet zijn.

• 40 Vergelijk punt 5.1-5.39 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero, en voor STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten punt 2.13 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA.

• 41 In punt 2.13 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA citeert Van Peursem uit de Werkwijzer Poortwachter, waarin is opgenomen dat als er sprake is van een arbeidsconflict ‘(…) verwacht wordt dat partijen er alles aan doen om tot herstel van de relatie te komen, waarbij de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten als leidraad dient. De in deze werkwijzer genoemde instrumenten moeten worden ingezet.’

• 42 Zie hierover in het kader van het internationaal recht o.a. T. Gruchalla-Wesierski, A Framework of Understanding ‘Soft Law’, McGill Law Journal 1984/85, p. 37-88; A. Aust, The Theory and Practice of Informal International Instruments, International and Comparative Law Quarterly 1986, p. 787-812; Ch. Lipson, Why are Some International Agreements International?, International Organization 1991/4, p. 495-538; K.W. Abbott & D. Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, International Organization 2000/3, p. 421-456.

• 43 Hier worden sinds een paar jaar wel pogingen toe ondernomen, maar vooralsnog met weinig concreet succes. Zie hierover www.business-humanrights.org/en/big-issues/un-working-group/.

• 44 Zo waren deze guidelines reden voor de EU om een aantal acties op het gebied van iMVO te ondernemen, met recentelijk een voorstel voor verplichte human rights due diligence. Vergelijk www.business-humanrights.org/en/latest-news/european-union-state-of-play-on-implementing-un-guiding-principles/ en European Parliament resolution of 10 March 2021 with recommendations to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability (2020/2129(INL)).

• 45 Zie voor een Nederlandstalige versie hiervan www.oesorichtlijnen.nl/documenten/brochure/201/12/8/volledige-tekst-oeso-richtlijnen.

• 46 Zie voor een volledig overzicht www.imvoconvenanten.nl/nl/convenantenoverzicht.

• 47 Vergelijk M. Cini, The Soft Law Approach: Commission rule-making in de EU’s state aid regime, Journal of European Public Policy 2001/2, p. 192-207; P.H. Kooijmans, Internationaal Publiekrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 15-16.

• 48 Zie p. 48 in mijn proefschrift: B.P. ter Haar, Open Method of Coordination. An analysis of its meaning for the development of a social Europe, Leiden: Leiden University Press 2008. Ik heb deze typologie overgenomen van Linda Senden, maar daar een iets meer genuanceerde invulling aan gegeven. Zie voor hoe Senden dit gebruikt: L. Senden, Soft Law in European Community Law, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 118-120 en 123-231.

• 49 Eigenlijk wordt het alleen genoemd door Lipson 1991 en Abbot & Snidal 2000.

• 50 B.P. ter Haar, ‘The Growing Potential Integration Capacity of the European Social Model’, European Integration online Papers (EIoP) 13:26 (2009).

• 51 O.a. genoemd door Gruchalla-Wesierski 1984 en Abbot & Snidal 2000, en vooral ook door A. Schäfer, Resolving Deadlock: Why International Organisations Introduce Soft Law, European Law Journal 2006/2, p. 194-208.

• 52 Zie B.P. ter Haar, De onzichtbare hand van Europa, TRA 2013/13.

• 53 Vergelijk Abbott & Snidel 2000; F. Pennings (red.), Between Soft and Hard Law. The Impact of International Security Standards on National Social Security Law, Den Haag: Kluwer Law International 2006, p. 6-8.

• 54 Die tijd lijkt te keren, aangezien Nederland een van de supporters is van het voorstel van de EU voor verplichte mensenrechtelijke due diligence. In afwachting van die ontwikkelingen is de inwerkingtreding van de Wet zorgplicht kinderarbeid (die in 2019 al door de Tweede en Eerste Kamer is aangenomen) voorlopig uitgesteld. Hoewel het nog een lastige klus zal worden volgens de analyse van SOMO (gepubliceerd op 22 mei 2021): www.duurzaam-ondernemen.nl/somo-de-lobby-van-vno-ncw-saboteert-wetgeving-voor-mvo/.

• 55 D. Shelton, Normative Hierarchy in International Law, The American Journal of International Law 2006/2, p. 291-323.

• 56 Vergelijk www.ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang--en/index.htm.

• 57 Zie voor een vergelijkbare indeling J. D’Aspremont, Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials, European Journal of International Law 2008/5, p. 1075-1093.

• 58 Dit laatste speelt sinds na de Tweede Wereldoorlog wel degelijk een rol. De typeringen die ik hier geef zijn vrij abstract, ongenuanceerd en in de basis. Dit om het basisverschil goed zichtbaar te maken, omdat dit nog steeds ten grondslag ligt aan het wel of niet accepteren van informal soft law als onderdeel van een rechtssysteem.

• 59 Deze manier van definiëren of benaderen van het recht is terug te voeren tot rechtsfilosofische ideeën van o.a. Bentham, Austin, Hart, Kelsen en McCormick. Vergelijk J.M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Oxford: Clarendon Press 1992, p. 402-409; J.L. Coleman & B. Leiter, Legal Positivism, in: D. Patterson (red.) A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, West-Sussex: Wiley-Blackwell 2010; V. Villa, Neil MacCormick’s Legal Positivism, in: Del Mar & Bankowski (red.), Law as Institutional Legal Order, Londen: Ashgate 2009, p. 45-73.

• 60 Vergelijk Kelly 1992, met name in zijn laatste hoofdstukken.

• 61 Vergelijk Villa 2009, p. 50; D’Aspremont 2008, p. 1075-1093, met name p. 1078-1080.

• 62 Deze manier van definiëren of benaderen van het recht is terug te voeren tot rechtsfilosofische ideeën van o.a. Radbruch, Villey, Fuller, Finnis en Dworkin. Vergelijk Kelly 1992, p. 418-430; B. Bix, Natural Law Theory, in: D. Patterson (red.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, West-Sussex: Wiley-Blackwell 2010, p. 211-227, met name p. 218-225.

• 63 D’Aspremont 2008, p. 1078-1081.

• 64 Ik heb met name gebruikgemaakt van het werk van: K.W. Abbott e.a., The Concept of Legalization, International Organization 2000/3, p. 401-409; J.K. Gamble, The 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea as Soft Law, Houston Journal of International Law 1985/1, p. 37-47; K. Raustiala, Form and Substance in International Agreements, The American Journal of International Law 2005/3, p. 581-614; Senden 2004; D’Aspremont 2008.

• 65 Zie voor een uitgebreidere beschrijving van dit model mijn proefschrift, Ter Haar 2008, p. 54-57. Zie voor een toepassing van dit model hoofdstuk 4 in mijn proefschrift (toegepast op de OMC) en M.A. García-Muñoz Alhambra, B.P. ter Haar & A. Kun, Soft on the Inside, Hard on the Outside: An Analysis of the Legal Nature of New Forms of International Labour Law, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 2011/4, p. 337-363.

• 66 Dit onderdeel sluit aan bij het feit dat de keuze van het instrumentum misleidend kan zijn. Zie hierover uitgebreid R.R. Baxter, International Law in ‘Her Infinite Variety’, International and Comparative Law Quarterly 1980, p. 549-566.

• 67 Deze twee onderdelen bouwen vooral voort op de ideeën van Raustiala 2005, p. 606-607.

• 68 Vergelijk Abbott e.a. 2000, p. 416-418.

• 69 Vergelijk Abbott e.a. 2000, p. 416-418.

• 70 Zoals de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, punt 2 van de bijlage ‘Kader voor inzet en beoordeling van re-integratie-inspanningen’.

• 71 Hoewel de Duitsers zelf van mening zijn dat er veel open normen in het Duitse arbeidsrecht te vinden zijn en het zelf markeren als rechtersrecht, zoals wij dat ook in Nederland wel trachten te doen. Vergelijk G.A. Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer (Monografieën Sociaal Recht nr. 66), Deventer: Kluwer Law 2015, onderdeel 7.2, Bronnen van het Duitse sociaal recht. Een dergelijke inschatting van de openheid van het eigen systeem is vaak relatief. Zo vond een Bulgaarse auteur het Bulgaarse ontslagrecht dat een lijst van zestien (gespecificeerde) ontslaggronden bevat bijzonder open, omdat over elke ontslaggrond uitvoerig geprocedeerd werd, terwijl dit juist kwalificeert als een gesloten lijst van ontslaggronden vergeleken met bijvoorbeeld Italië, waar een werkgever een just cause moet hebben om een werknemer rechtsgeldig te kunnen ontslaan, of met Polen, waar in de wet wordt bepaald dat het ontslag gerechtvaardigd moet zijn. (Vergelijk G.J.J. Heerma van Voss, B. Waas & B.P. ter Haar (red.), Dismissal – particularly for business reasons – and Employment Protection (Thematic Report 2011 ELLN), p. 53-54). In zekere zin is het verschil tussen Bulgarije enerzijds en Italië en Polen anderzijds wel te vergelijken met het ontslagrecht van Nederland vóór de invoering van de Wwz in 2015 en zoals we dat nu kennen met een lijst van ontslaggronden.

• 72 Zie over België bijvoorbeeld E. van Beveren, Open Normen in het Individuele Arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 2017.

• 73 Wat mij door verschillende Franse en met het Frans recht werkende collega’s is verzekerd.

• 74 Bijvoorbeeld García-Muñoz Alhambra, Ter Haar & Kun 2011, p. 337-363.

• 75 Vergelijk E. Korthals Altes, ‘1 Gronden van cassatie’ en ‘2 Wettelijke voorschriften en beleidsregels (pseudo-wetgeving)’, bij: Wet op de rechterlijke organisatie, Artikel 79 [Gronden voor cassatie], Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, actueel tot en met 1 september 2005.

• 76 Als onderdeel van ‘bevoegdheid’.

• 77 Als verwijzing naar de mogelijkheid voor verdere wet-/regelgevingsmogelijkheid.

• 78 Korthals Altes 2005.

• 79 Het volledige juridische kader betreffende re-integratie bevat meerdere documenten, zoals het Beoordelingskader duurzaamheid van de arbeidsbeperkingen en de richtlijnen van de NVAB.

• 80 Vergelijk punt 5.1-5.39 conclusie A-G De Bock bij de zaak Cicero, en voor de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten punt 2.13 conclusie A-G Van Peursem bij de zaak ROCvA.

• 81 Afsluitende alinea onder punt 2 ‘Juridische Grondslag’ van de bijlage bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.

• 82 Wellicht is het in dit kader wel interessant om op te merken dat voor implementatietoetsen van richtlijnen de Europese Commissie bepalingen met dit soort termen kwalificeert als open normen en bij de toets onderzoekt of er nadere toelichting wordt gegeven op wanneer iets redelijk, bevredigend, voldoende of adequaat enzovoort is.

• 83 Punt 7.3 van het Beoordelingskader.

• 84 Vergelijk Wettelijk kader en regelingen UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 8.

• 85 Vergelijk Inleiding UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 7.

• 86 Bijvoorbeeld de beschrijvingen over de probleemanalyse en het advies.

• 87 Dit kan ook opgemaakt worden uit de beschrijving die Fluit geeft van de Werkwijzer in Arbeidsrecht; zie Fluit 2017.

• 88 Fluit 2017, p. 14; UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 14 en 36.

• 89 Fluit 2017, p. 14 en UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 13, beide in het kader van een spoor 2-traject.

• 90 Althans, Wildeboer suggereert dit, maar hij geeft niet aan waarop die bevoegdheid is gebaseerd. Artikel 30 Wet SUWI, dat het kader is waarin hij dit suggereert, geeft een dergelijke bevoegdheid niet, dat noemt alleen de taken van het UWV. Zie Wildeboer, T&C Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 30 Wet SUWI, actueel tot en met 1 januari 2021.

• 91 5.3 Arbeidsconflict en re-integratie, UWV Werkwijzer Poortwachter, p. 16.