In twee recente zaken is een zogenoemde ‘analoge toepassing’ van artikel 7:658 lid 4 en 7:611 BW aan de Hoge Raad voorgelegd. In beide gevallen ging het om de vraag of verruiming van de aansprakelijkheidsrechtelijke werknemersbescherming naar andere arbeidsverhoudingen (vrijwilligers, zzp’ers) via analogie passend is. Hoewel beide zaken door de Hoge Raad worden afgedaan met toepassing van artikel 81 RO, zijn zij illustratief voor de positie van werkenden die net buiten de kaders van de werknemersbescherming vallen. In deze bijdrage worden de beide zaken aan een analyse onderworpen.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 21 januari 2022 bepaald dat zowel bij de beoordeling van een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c BW, alsmede bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. De auteur onderwerpt deze beschikking van de Hoge Raad aan een nadere analyse. In het bijzonder wordt ingegaan op de wijze waarop artikel 7:671c BW in de lagere rechtspraak wordt toegepast en hoe deze toepassing zich verhoudt tot de norm van artikel 7:671c BW. Bovendien staat de bijdrage stil bij de vraag hoe de toetsing die volgens de Hoge Raad moet worden aangelegd bij de beoordeling van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever zich verhoudt tot de beoordeling die moet worden aangelegd bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Tot slot gaat de bijdrage in op de mogelijkheid van het stapelen van verschillende verwijtbare gedragingen om tezamen tot het predicaat ernstige verwijtbaarheid te komen. De auteur betoogt dat dit eenvoudiger lijkt in de situatie waarin de werknemer zelf om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst verzoekt.

Lidstaten zijn niet verplicht om bepaalde specifieke maatregelen te nemen om het tijdelijke karakter van uitzendwerk te waarborgen en de inzet van uitzendwerk door de inlener hoeft ook niet beperkt te blijven tot ‘ziek en piek’. Zoveel is duidelijk geworden na het JH/KG-arrest van eind 2020 en het Daimler-arrest van begin 2022 van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de uitleg van (de antimisbruikbepaling van) de Uitzendrichtlijn. De ruimte voor lidstaten om het uitzendregime in vrijheid en naar eigen wensen vorm te geven is echter niet onbeperkt, want volgens het Hof volgt uit de antimisbruikbepaling van de Uitzendrichtlijn dat het lidstaten niet vrijstaat om helemaal geen maatregelen te nemen om de tijdelijkheid van uitzendwerk te waarborgen. Die beperking van de vrijheid van lidstaten roept vragen op en een aantal daarvan bespreekt de auteur in deze bijdrage. In de kern bespreekt de auteur hoe moet worden bepaald wat tijdelijk is (mede in samenhang met mogelijke misbruiksituaties), wat de rol van de rechter is bij het vaststellen van misbruik en – tot slot – of het Nederlandse uitzendregime Europa-proof is.