• 1 Inleiding

  Afgelopen zomer werd Nederland geteisterd door hevige overstromingen in (met name) het zuiden van het land als gevolg van extreme regenval en hoge waterstanden. De hierdoor veroorzaakte schade liep in de honderden miljoenen euro’s. Gelet op de alarmerende voorspellingen¹x Zie bijv. Rapport KNMI Klimaatsignaal ’21, te raadplegen via www.knmi.nl/kennis-en-datacentrum/achtergrond/knmi-klimaatsignaal-21. dat zomerbuien in de toekomst waarschijnlijk extremer worden en de kans op langdurige droogte zal toenemen, valt te verwachten dat de overheid uit hoofde van haar zorgplicht in toenemende mate middelen moet aanwenden om (de gevolgen van) wateroverlast het hoofd te kunnen bieden en dat zij – daarbovenop – te maken gaat krijgen met een stortvloed aan waterschadeclaims.²x Andere auteurs schreven hier ook reeds over. Zie o.a. W.J. van Doorn-Hoekveld e.a., Kroniek aansprakelijkheid en schadevergoeding in het waterbeheer, O&A 2020/5, afl. 1, p. 11-25; H.J.M. Havekes & M.J. Kraak, Het regent jurisprudentie. Wateroverlast en aansprakelijkheid opnieuw bezien, TvAR 2018, afl. 7/8, p. 328-339; J.J. Jacobse & R.M. Pieterse, Zorgen en plichten; een analyse van de jurisprudentie op het gebied van aansprakelijkheid voor schade door wateroverlast, O&A 2017/91, afl. 4, p. 197-205. Dit wat dystopische vooruitzicht doet de vraag rijzen welke rol hier voor het civiele aansprakelijkheidsrecht is weggelegd. Aangezien ook de overheid niet over een oneindige hoeveelheid middelen beschikt, is voorts de vraag relevant in hoeverre de beperkte financiële armslag van de overheid en de haar toekomende beleidsruimte³x In navolging van de Raad van State en de Hoge Raad spreek ik van ‘beleidsruimte’ in plaats van de in de oudere rechtspraak gangbare term ‘beleidsvrijheid’. Laatstgenoemde term zou ten onrechte de indruk kunnen wekken dat de overheid in een rechtsvrije sfeer opereert (zie Raad van State, Jaarverslag 2017, p. 61). De termen verschillen overigens niet in materiële betekenis (zie hierover concl. A-G W.L. Valk, ECLI:NL:PHR:2020:412, onder 5.11-5.17, voor HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148, JB 2020/144 m.nt. E.G.A. van der Werf (IS-uitreizigers)). een concrete rol (zouden moeten) spelen bij de invulling van haar zorgplicht, dan wel bij de beantwoording van de vraag of de door haar beheerde opstallen voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (ook wel bekend als het ‘gebrekscriterium’).

  Op verzoek van de redactie van dit tijdschrift behandel ik deze vragen naar aanleiding van een thans bij de Hoge Raad voorliggende zaak waarin de gemeente Nederweert aansprakelijk is gesteld voor schade als gevolg van uitzonderlijke regenval (par. 2).⁴x Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345. Omwille van een werkbare afbakening bespreek ik in deze bijdrage alleen het aansprakelijkheidsregime voor wateroverlast in landelijk gebied.⁵x Voor stedelijk gebied geldt een ander juridisch kader. Zie hierover bijv. H.J.M. Havekes & H.F.M.W. van Rijswick, Nederlands waterrecht in Europese context, Deventer: Kluwer 2014/6.3.2.2. Hiertoe behandel ik eerst de zorgplicht van de waterbeheerder⁶x Omdat naast de waterschappen ook bestuursorganen van andere overheidslichamen zijn belast met waterbeheertaken, hanteer ik in deze bijdrage het bredere begrip ‘waterbeheerder’. Vgl. in dit verband H.K. Gilissen, Adaptatie aan klimaatverandering in het Nederlandse waterbeheer. Verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2013, p. 8. ex art. 6:162 BW (par. 3) en de opstalaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW (par. 4). Vervolgens ga ik uitgebreider in op de vraag in hoeverre de beperkte financiële middelen van de overheid en de aan haar toekomende beleidsruimte invloed (zouden moeten) hebben op de invulling van de zorgplicht en het gebrekscriterium (par. 5). Ten slotte komt ook kort het EVRM-perspectief aan bod (par. 6) en rond ik af met een slotbeschouwing (par. 7).

• 2 Een verstopte duiker in Nederweert

  Juni 2016 werd gekenmerkt door uitzonderlijk veel neerslag in met name Zuidoost-Nederland.⁷x Vgl. ook Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:532; Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:GHSHE:2022:1; Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2190. Een in de gemeente Nederweert gevestigd bedrijf dat coniferen teelt, ziet een van zijn percelen onder water komen staan doordat een verstopte duiker – dat is een kunstmatige waterdoorgang onder een weg – in de bermsloot van de gemeente de afvoer blokkeert. De aanplant ter waarde van enkele honderdduizenden euro’s is als gevolg van de wateroverlast ernstig aangetast. De coniferenteler spreekt de gemeente aan ter vergoeding van de door hem geleden schade, omdat laatstgenoemde haar zorgplicht ex art. 6:162 BW zou hebben geschonden en/of aansprakelijk is op grond van art. 6:174 BW. Vooralsnog zonder succes: zowel rechtbank als hof heeft aansprakelijkheid van de gemeente afgewezen.

  Redengevend voor het afwijzende oordeel is het feit dat de duiker al vele jaren geen water meer doorliet. Dat leverde tot dusver geen problemen op doordat het water al die tijd via twee andere duikers werd afgevoerd. Hoewel deze situatie dus niet berekend was op extreme regenval, is niet komen vast te staan dat het risico op wateroverlast hoger was dan de daarvoor opgestelde normen (in casu één overstroming per 25 jaar).⁸x Zie par. 3 over deze provinciale wateroverlastnormen, die aangeven welke gemiddelde kans op overstroming vanuit het oppervlaktewater als gevolg van neerslag als maatschappelijk acceptabel wordt beschouwd. Het hof is daarom van oordeel dat de gemeente de duiker niet hoefde te controleren en te onderhouden, ondanks het feit dat zij in een eigen publicatie heeft aangegeven verantwoordelijk te zijn voor het openhouden van wegduikers. Aldus rust op de gemeente geen resultaatsverplichting om te waarborgen dat de waterafvoer onder alle omstandigheden is verzekerd. Het betoog van de coniferenteler dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden, treft al met al geen doel. Een beroep op art. 6:174 BW doet dat evenmin. Hoewel voor opstalaansprakelijkheid niet is vereist dat de gemeente bekend was met de afvoerende functie van de duiker en dat deze was verstopt, wijst het hof aansprakelijkheid van de hand onder verwijzing naar onder meer dezelfde reden die doorslaggevend is voor het afwijzen van de vordering op grond van art. 6:162 BW: in de gegeven omstandigheden kan niet van de gemeente worden gevergd dat zij de duiker controleert en onderhoudt om een verstopping te voorkomen.

  Deze uitspraak is exemplarisch voor de terughoudende tendens ten aanzien van het aannemen van overheidsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van wateroverlast. Naar de huidige stand van de jurisprudentie blijkt het voor gelaedeerde partijen namelijk allerminst een sinecure om hun schade af te wentelen op de waterbeheerder. Het adagium ‘ieder draagt zijn eigen schade’ viert op dit terrein van het aansprakelijkheidsrecht nog altijd hoogtij. Hoewel die constatering wrang is voor alle ondernemers die hun vermogen letterlijk zien ­wegspoelen, meen ik dat het waterbeheer – mede gelet op de toenemende kosten voor het toekomstig behoud van droge voeten – per saldo niet is gebaat bij een al te ruimhartige aanvaarding van aan het adres van de overheid gerichte schadevorderingen. Ik licht dat hieronder toe.

• 3 De zorgplicht van de waterbeheerder

  De waterbeheerder heeft een breed palet aan taken en (zorg)plichten ter voorkoming van onder meer wateroverlast, overstromingen en waterschaarste (art. 2.1 Waterwet). Het voert op deze plaats te ver om een volledig beeld te geven van diens bevoegdhedenarsenaal en het wettelijk kader. Dat is ook niet nodig; anderen hebben dat reeds uitvoerig gedaan.⁹x Zie bijv. Havekes & Van Rijswick 2014; H.J.M. Havekes e.a. (red.), Wegwijzer van Waterwet naar Omgevingswet 2018, Deventer: Wolters Kluwer 2018. Bovendien geschiedt de inkleuring van de zorgplicht van de waterbeheerder voor een belangrijk deel door in de rechtspraak ontwikkelde normen, die ik in de volgende alinea’s nader toelicht. Voor nu volsta ik met het noemen van de wateroverlastnormen die op grond van art. 2.8 Waterwet bij provinciale verordening dienen te worden vastgesteld.¹⁰x Art. 2.8 Waterwet: ‘Bij provinciale verordening worden, met het oog op de bergings- en afvoercapaciteit waarop regionale wateren moeten zijn ingericht, normen gesteld met betrekking tot de gemiddelde kans per jaar op overstroming van daarbij aan te wijzen gebieden.’ Zij geven aan welke gemiddelde kans op overstroming vanuit het oppervlaktewater als gevolg van neerslag als maatschappelijk acceptabel wordt beschouwd, ofwel het wenselijk geachte beschermingsniveau. De meeste provinciale verordeningen hanteren hiervoor de werknormen uit het Nationaal Bestuursakkoord Water (NBW), dat in 2003 is ondertekend door de Staat, de provincies, het Samenwerkingsverband Interprovinciaal Overleg, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Unie van Waterschappen.¹¹x Zie uitgebreider Provinciale normering wateroverlast. Hoe toekomstbestendig is de huidige aanpak en werkwijze?, rapport STOWA 2021, hoofdstuk 2. Deze zogeheten NBW-normen hebben als doel het watersysteem per 2015 op orde te hebben (en daarna te houden) en geven per soort grond aan welke overstromingskans aanvaardbaar is. Zo geldt voor bijvoorbeeld grasland een criterium van één overstroming per 10 jaar, voor akkerbouw één per 25 jaar en voor bebouwd gebied één per 100 jaar. Bij niet-bebouwde gebieden maakt het zogeheten ‘maaiveldcriterium’ mogelijk dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de norm, een klein percentage van het gebied buiten beschouwing wordt gelaten. Voor sommige (veelal laaggelegen) gebieden is het namelijk niet kosteneffectief om omvangrijke en arbeidsintensieve beschermingsmaatregelen te nemen. Aldus kunnen de NBW-normen en de maaiveldcriteria worden beschouwd als de uitkomst van een economische afweging tussen zorg en risico.¹²x Een dergelijke afweging is ook kenmerkend voor het aansprakelijkheidsrecht. Vgl. in dit verband de welbekende kelderluikfactoren uit HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik). Naarmate het type landgebruik een hogere economische waarde heeft, mag van de overheid een hogere mate van zorg worden verwacht.¹³x Zie Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr. 3, p. 93. Deze zorg gaat echter niet zo ver – zo volgt uit de normen – dat de overheid wateroverlast door uitzonderlijke regenhoeveelheden op iedere plaats geheel dient te voorkomen. Hoewel het in theorie wellicht mogelijk is om het watersysteem zo in te richten dat het ook bestand is tegen extreme weersomstandigheden, zullen de daarmee gemoeide kosten (in termen van financiën, mankracht en beslag op de openbare ruimte) naar alle waarschijnlijkheid niet opwegen tegen de baten.¹⁴x Vgl. Havekes & Kraak 2017, p. 233.

  Over de afdwingbaarheid van de wateroverlastnormen bestaat enige onduidelijkheid. Waar deze normen ten tijde van hun totstandkoming in het NBW nog als soft law konden worden gezien, is dat niet meer het geval nadat – zoals art. 2.8 Waterwet voorschrijft – codificatie bij provinciale verordening heeft plaatsgevonden. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of deze normen een inspanningsplicht dan wel een resultaatsverplichting inhouden. De Waterwet noch de provinciale verordeningen bieden daarover uitsluitsel. In de memorie van toelichting bij de Waterwet valt echter te lezen dat met de normen wordt beoogd ‘het gewenste beschermingsniveau van een gebied uit te drukken’ (curs. EvdW).¹⁵x Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr. 3, p. 94. In de literatuur wordt dan ook aangenomen dat de wateroverlastnormen een inspanningsverplichting voor de waterbeheerder opleveren (en dus enige ruimte laten voor doelmatigheidsafwegingen).¹⁶x Zie bijv. Aerts & De Putter, in: Milieurecht totaal, art. 2.8 Wtw, aant. 1.3. Anders: Jacobse & Pieterse 2017, p. 204. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat het niet-voldoen aan deze normen een sterke aanwijzing vormt voor het aannemen van onrechtmatigheid.¹⁷x Zie bijv. Rb. Gelderland 18 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:186, AR 2017/3251, r.o. 2.12 en Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2190, r.o. 3.3.1, waarin wordt verwezen naar het (niet op rechtspraak.nl gepubliceerde) oordeel in eerste aanleg. Dit roept dan ook de vraag op welke ruimte een waterbeheerder daadwerkelijk heeft om af te wijken van de wateroverlastnormen. Ik kom daar in paragraaf 5 op terug.

  Andersom is het zo dat een gelaedeerde partij op een 1-0-achterstand staat indien zij niet kan aantonen dat het gewenste beschermingsniveau is overschreden.¹⁸x In de praktijk blijkt dat een nogal lastig te nemen hobbel. Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:532; Hof ’s-Hertogenbosch 20 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2274; Rb. Oost-Brabant 2 januari 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:20, bevestigd in Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2; Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3710; Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, bevestigd in Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1; Rb. Gelderland 13 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2747. Dat betekent echter niet dat de waterbeheerder in alle gevallen en zonder meer vrijuit gaat zolang het watersysteem daaraan voldoet. Zoals gezegd wordt diens zorgplicht nader ingevuld door in de jurisprudentie ontwikkelde normen. Maatgevend is nog altijd een drietal arresten die dateren uit een tijdperk vóór de inwerkingtreding van de Waterwet in 2009.¹⁹x HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240 (Bargerbeek); HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813 (West-Friesland); HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302 (Rijnstromen). Nieuwe technologische veranderingen kunnen worden verdisconteerd in het oude toetsingskader, zo blijkt uit bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2756, r.o. 6.6.3. Daaruit volgt dat de in het algemeen te hanteren maatstaf is of de waterbeheerder, gezien de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij het beleid betrokken belangen en de beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Bij het uitoefenen van zijn onderhoudsplicht heeft de waterbeheerder een zekere beleidsruimte, maar die gaat niet zo ver dat diens optreden slechts marginaal wordt getoetst.²⁰x Zie par. 5 voor een bespreking van de invloed van beleidsruimte op de toetsingsintensiteit. Verder mag van de water­beheerder worden verlangd dat wanneer een klacht binnenkomt over een waterpeil, hij daarop adequaat reageert door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. De waterbeheerder hoeft echter niet steeds uit eigen beweging te onderzoeken of gronden last hebben van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen te nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.²¹x Op enkele termen na is deze maatstaf overgenomen uit Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345, r.o. 3.5.1.

  Welk gewicht toekomt aan de verschillende mee te wegen factoren moet van geval tot geval worden bezien.²²x P.J. de Putter, Peilbeheer als middel om bodemdaling in veenweidegebieden terug te dringen, M en R 2021/20, afl. 2, p. 130. Hetzelfde geldt voor het beantwoorden van de vraag welke handelingen de waterbeheerder had moeten verrichten. Veelal wordt hem verweten dat hij waterschade had kunnen voorkomen door tijdig bepaalde (onderhouds)maatregelen te treffen – een nalaten.²³x In de literatuur wordt aangenomen dat gevallen van ‘zuiver nalaten’ terughoudender worden beoordeeld dan een doen. In geval van waterbeheer is echter geen sprake van zuiver nalaten, omdat op de overheid een bijzondere zorgplicht rust ten aanzien van het waterbeheer. Zie K.J.O. Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, aant. 6.5.5. Voorbeelden van dergelijke maatregelen zijn het vervangen of schoonmaken van duikers, het onderhouden van de afvoer²⁴x Rb. Noord-Nederland 13 oktober 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:4490. en beschoeiing,²⁵x Rb. Noord-Holland 15 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11923. het baggeren en maaien van sloten,²⁶x Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1. het uitdiepen van watergangen en ontdoen van slib en plantenresten,²⁷x Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2190. het verlagen van de stuw²⁸x Rb. Limburg 13 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12110. en het handhaven van het waterpeil.²⁹x Hof Den Haag 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2588. Of in een concreet geval anders had moeten worden gehandeld dan de waterbeheerder heeft gedaan, zal in de meeste gevallen slechts met de hulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld. De lezer van de wateroverlastjurisprudentie is dus gewaarschuwd voor mogelijke hoofdbrekens als gevolg van het technische/hydrologische karakter van de partijdebatten.

• 4 De geringe meerwaarde van art. 6:174 BW

  Wie schade lijdt als gevolg van een gebrekkige opstal zal om bewijstechnische redenen de voorkeur hebben zijn vordering tot schadevergoeding te baseren op art. 6:174 BW, dat een kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstalbezitters in het leven roept indien de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (‘gebrekscriterium’) en daardoor gevaar oplevert voor personen of zaken. In geval van waterstaatswerken, zoals dijken, stuwen en duikers, rust de aansprakelijkheid op het overheidslichaam dat moet zorgen dat het waterstaatswerk in goede staat verkeert (lid 2).³⁰x De wetgever achtte het onwenselijk dat particuliere bezitters van waterstaatswerken aansprakelijk zouden kunnen zijn op grond van art. 6:174 BW. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34436, nr. 3, p. 13. Voor het aannemen van aansprakelijkheid is niet vereist dat het overheidslichaam bekend is met het gebrek.³¹x (Objectieve) bekendheid van het gebrek is daarentegen wel vereist. Zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2011/155 m.nt. T. Hartlief (Wilnis). In zoverre biedt art. 6:174 BW gelaedeerden een voordeel ten opzichte van de onrechtmatige daad.³²x T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 5), Deventer: Wolters Kluwer 2021/110.

  Indien het goed functioneren van de opstal echter wordt belemmerd door losse voorwerpen, niet zijnde bestanddelen in de zin van art. 3:4 BW, is art. 6:174 BW niet van toepassing.³³x Vgl. Lankhorst, in: T&C BW 2021, art. 6:174 BW, aant. 3. In de zaak van de verstopte duiker liep het beroep op opstalaansprakelijkheid op dit punt stuk. Het hof oordeelt namelijk dat de verstopping van de duiker door zand of slib niet kan worden aangemerkt als een gebrek van de opstal zelf.³⁴x Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345, r.o. 3.6.3. Dit zou anders zijn wanneer het niet doorlaten van water het gevolg was van bijvoorbeeld een te kleine diameter of een instorting van de duiker. Een vergelijking met het welbekende Stroomkabels-arrest³⁵x Zie HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier (Stroomkabels). ligt hier voor de hand: schade als gevolg van vreemde voorwerpen die niet tot de openbare weg behoren, kunnen evenmin leiden tot opstalaansprakelijkheid.³⁶x Overigens is deze (enge) interpretatie van het opstalbegrip voor discussie vatbaar. Zie bijv. Rb. Oost-Brabant 17 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2167, r.o. 5.13. Zie voorts Asser/Sieburgh 6-IV 2019/236; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020/717-1; B.M. Paijmans, Vallen en uitglijden; (g)een slippery slope?, VR 2020/1, afl. 1, p. 2-12.

  Ook indien wél wordt voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:174 BW, is het nog maar de vraag of een vordering op grond van dit wetsartikel tot een andere uitkomst leidt dan een actie uit onrechtmatige daad. Hoewel bij art. 6:174 BW de toestand van de opstal ter toetsing voorligt en bij art. 6:162 BW het gedrag van de laedens, wordt in beide gevallen gebruikgemaakt van vergelijkbare (normatieve) criteria.³⁷x Zie uitgebreider over het niet zo scherpe onderscheid tussen onrechtmatige daad en opstalaansprakelijkheid T.E. van der Linden, De invloed van bedrijfsmatig gebruik op het gebrekscriterium, NTBR 2020/38, afl. 9, p. 273-281. Uit vaste rechtspraak volgt namelijk dat bij het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (en dus gebrekkig is), het aankomt op ‘de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn’.³⁸x HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 m.nt. T. Hartlief (Wilnis), r.o. 4.4.4. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust – net zoals in de context van art. 6:162 BW – mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsruimte en ter beschikking staande finan­ciële middelen.

  Dat mede de kelderluikcriteria³⁹x In HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier (Stroomkabels), r.o. 3.5.3 bevestigt de Hoge Raad dat het hier om de kelderluikfactoren gaat. worden gehanteerd ter invulling van het gebrekbegrip doet vermoeden dat sprake is van een bijzondere toepassing van de onrechtmatige daad.⁴⁰x R.J.B. Schutgens, Overheid en maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, in: R.J.N. Schlössels e.a., De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 86. Vgl. Bauw, in: GS Onrechtmatige daad, aant. VIII.6.3.5. Dat is niet helemaal het geval. Zoals gezegd werkt onbekendheid met het gevaar bij art. 6:174 BW niet bevrijdend, terwijl dat bij toepassing van art. 6:162 BW wel het geval kan zijn.⁴¹x Van Dam spreekt in dit kader dan ook van een ‘gedepersonaliseerd onrechtmatigheidsbegrip’. Zie Van Dam 2020/404. Desalniettemin hebben beide aanvliegroutes met elkaar gemeen dat er een afweging wordt gemaakt tussen zorg en risico, als gevolg waarvan de uitkomst veelal hetzelfde is. Zo kan men uiteindelijk tot de (voor een niet-jurist) merkwaardige conclusie komen dat een dijk die water doorlaat of een duiker die dat juist niet doet, niet gebrekkig is.⁴²x Vgl. Schutgens, die opmerkt dat deze terminologie – hoewel ‘aangenaam kort’ – misleidend kan zijn. R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 2, Deventer: Wolters Kluwer 2019/1019. Zie voorts J.W. Hoekzema & F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor zaken en opstallen: van risicoaansprakelijkheid naar een ‘gewone’ toetsing aan de onrechtmatige daad, of toch niet?, RMThemis 2019, afl. 1, p. 33-38 en de instructieve conclusie van A-G T. Hartlief voor HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier (Stroomkabels). Van een ‘echte’ risicoaansprakelijkheid is al met al geen sprake.

• 5 Beleidsruimte en beperkte (financiële) middelen

  Uit de hiervoor geschetste toetsingskaders blijkt dat de beperkte middelen van de waterbeheerder en diens beleidsruimte een rol kunnen spelen bij de invulling van zowel zijn zorgplicht als het gebrekscriterium. De vraag is echter wat dit in concreto betekent.

  Menig civilist is bekend met de klassieke doctrine dat de aanwezigheid van beleidsruimte noopt tot een marginale toetsing van overheidsoptreden. Verwezen wordt dan bijvoorbeeld naar het oordeel van de Hoge Raad in het welbekende Vie d’Or-arrest: de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder maakt dat slechts kan worden beoordeeld of deze ‘in redelijkheid tot de betreffende beslissing heeft kunnen komen’.⁴³x HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (Vie d’Or). Let wel: deze maatstaf ziet op financieel toezicht. In dat licht oogt de bestendige lijn in de waterbeheerjurisprudentie – wel beleidsruimte, maar geen marginale toetsing – wellicht paradoxaal. Over deze onduidelijke toetsingsmaatstaf is al het nodige geschreven.⁴⁴x Zie beknopt met verdere verwijzingen: concl. A-G (plv.) F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2018:691, onder 2.11. Inmiddels kan worden gesteld dat het beeld dat de rechter slechts ‘marginaal’ of ‘vol’ zou kunnen toetsen achterhaald is. De mate van beleidsruimte en de bijbehorende toetsingsintensiteit zijn namelijk niet binair, maar meer een glijdende schaal, waarbij de toetsingsintensiteit afhankelijk is van verschillende factoren en zodoende meerdere varianten kent.⁴⁵x Van Dam 2020/818-1. Vgl. ook de recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake toetsing aan het evenredigheidsbeginsel: ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r.o. 7.10 en R.J.B. Schutgens e.a., Toetsingsintensiteit. Een vergelijkende studie naar het variëren van de toetsingsintensiteit door de rechter, Deventer: Wolters Kluwer 2022. Belangrijke indicaties daarbij zijn de aard en ernst van het risico, de aard en het gewicht van de af te wegen belangen (wel of geen fundamentele rechten op het spel?) en de mate waarin deze worden geraakt. Naarmate het gevaar ernstiger is (zuivere vermogensschade, zaakschade, letselschade) en de kans en omvang van de schade groter zijn, komt er minder gewicht toe aan de factor beleidsruimte en toetst de rechter dus strenger.⁴⁶x Vgl. J.J. van der Helm, annotatie bij HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, O&A 2015/4 (Reaal/Deventer), pt. 9.

  De mate waarin de waterbeheerder beleidsruimte geniet, zal dus van geval tot geval kunnen verschillen. Desalniettemin is het wel mogelijk enkele algemene opmerkingen te maken. Aller­eerst dat de beleidsruimte bij waterbeheer stevig wordt ingeperkt door de reeds besproken wateroverlastnormen, die als belangrijke concretisering van de zorgplicht fungeren. Zolang de waterbeheerder aan deze normen voldoet, zal niet snel worden aangenomen dat hij onrechtmatig handelt.⁴⁷x Van Doorn-Hoekveld e.a. 2020, p. 13. De beleidsruimte ziet met name op de manier waarop hij dat voor elkaar krijgt. Zo mag de waterbeheerder bijvoorbeeld kiezen voor een beleid waarbij hij het onderhoud van bermsloten langs onverharde wegen aan belanghebbenden zelf laat en slechts actie onderneemt als zij daarom vragen.⁴⁸x Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345, r.o. 3.5.7. Hetzelfde geldt voor het beleid om niet uit eigen beweging te controleren op overmatige begroeiing,⁴⁹x Rb. Oost-Brabant 23 mei 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2507, r.o. 4.20. en ook de keuze om de watergangen één keer in de achttien jaar te baggeren kan de rechterlijke toets der kritiek doorstaan.⁵⁰x Rb. Gelderland 13 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2747, r.o. 4.10-4.11. Dat heeft mijns inziens een voor de hand liggende (rechtseconomische) verklaring. De kosten, tijd en moeite van een verdergaande algemene inspectie- en onderhoudsplicht wegen naar mijn inschatting niet op tegen de omvang van het risico.⁵¹x Daarentegen kan een schadevoorkomende maatregel die maar weinig inspanning vergt wel geboden zijn. Zo rust op de waterbeheerder bijv. de plicht om belanghebbenden te waarschuwen of te informeren over maatregelen die zij zelf (op eenvoudige wijze) kunnen nemen. Zie bijv. Hof Den Haag 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2588, r.o. 4.6. In dit licht is het dan ook begrijpelijk dat de inspectieplicht van de wegbeheerder strenger is. Van laatstgenoemde wordt immers wel gevergd dat hij het wegennetwerk regelmatig uit eigen beweging inspecteert op gebreken.⁵²x Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2552, in stand gelaten (art. 81 Wet RO) in HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1809. Zie voorts Paijmans 2020, p. 4. Een verkeersongeval is immers van een andere orde dan een overstroming van een stuk landbouwgrond.

  Gelet op het feit dat de overheid niet over onbeperkte financiële middelen en mankracht beschikt, is het niet reëel om te verlangen dat zij overal alle denkbare schade voorkomt. Ergo: het maken van (beleids)keuzes is onvermijdelijk. Belangrijk is dan evenwel dat eenmaal vastgesteld beleid in beginsel wordt nageleefd,⁵³x Vgl. art. 4:84 Awb. In zoverre heeft beleid dus ook invloed op de invulling van de zorgplicht. Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2762, r.o. 3.4.8. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat dat beleid zelf aan de maat is. Zie Jacobse & Pieterse 2017, par. 3, onder verwijzing naar Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4382. en dat dat beleid de neerslag vormt van een zorgvuldige afweging van verschillende en soms tegenstrijdige belangen.⁵⁴x Op grond van art. 3:2 lid 2 Awb zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook op feitelijk overheidshandelen van toepassing. Zo kan bijvoorbeeld het verlagen van het oppervlaktewaterpeil negatieve effecten hebben op de biodiversiteit en/of leiden tot onwenselijke bodemdaling, terwijl het schoonmaken van een verstopte duiker weer gevolgen kan hebben voor het waterpeil op andere plekken.⁵⁵x Zie Hof ’s-Gravenhage 24 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK4254, r.o. 8. De waterbeheerder is dan ook genoodzaakt om voor zijn gehele beheergebied een integrale afweging te maken. Hoewel hij de nodige ruimte heeft bij het maken van keuzes, strekt deze niet zo ver dat het veiligheidsniveau beneden een aanvaardbaar peil mag dalen.⁵⁶x Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1394 in de context van wegbeheer. Bij dreigende letselschade zal aan de factor beleidsruimte dan ook maar weinig tot geen betekenis toekomen.⁵⁷x Vgl. T. Hartlief, Een dijkdoorbraak in het aansprakelijkheidsrecht: over schuld- en risicoaansprakelijkheid en de bijzondere positie van de overheid, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, p. 229. Dit past in het hierboven geschetste beeld dat de toetsing wordt geïntensiveerd naarmate de op het spel staande belangen groter zijn. Al met al zullen de aard en ernst van het risico voor een belangrijk deel bepalen in hoeverre betekenis toekomt aan de factor beleidsruimte. In zoverre gaat de vergelijking met de maatstaf uit Vie d’Or niet op, omdat de belangen in dat arrest anders van aard zijn.⁵⁸x In Vie d’Or ging het om zuivere vermogensschade. Zie HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (Vie d’Or).

  Auteurs zoals Spier, Hartlief en Bauw signaleerden enkele jaren geleden dat (nog) niet helder is wat precies wordt bedoeld met de uit de water- en wegbeheerjurisprudentie bekende factor ‘beperkte financiële middelen’ en hoe feitenrechters daarmee moeten omgaan.⁵⁹x J. Spier, Gedachten over een vastgelopen stelsel, AV&S 2014/6, afl. 2, p. 33-38; T. Hartlief, De draagkracht van de gedaagde overheid, NJB 2014/975; E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken (Mon. BW nr. B47), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 38-39. Wat inmiddels wel duidelijk lijkt, is dat de overheid niet kan volstaan met een algemene verwijzing naar haar beperkte financiële armslag.⁶⁰x Zie bijv. Rb. Gelderland 18 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:186, r.o. 2.11.5. In de context van art. 6:174 BW: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, O&A 2015/4 m.nt. J.J. van der Helm (Reaal/Deventer). Jacobse en Pieterse betogen dat uit laatstgenoemd arrest niet kan worden afgeleid dat ‘waterbeheerders (ook) in geval van schuldaansprakelijkheid te maken hebben met een verzwaarde motiveringsplicht’. Zie Jacobse & Pieterse 2017, p. 202. Deze stelling dient zij te onderbouwen, omdat het gaat om feiten en omstandigheden die in haar domein liggen. Zo ligt het op de weg van het overheidslichaam dat het aangeeft welke keuzes binnen het budget zijn gemaakt, wat de gevergde maatregelen kosten en hoe deze zich verhouden tot andere kostenposten.⁶¹x Zie hierover G.A. van der Veen e.a. (red.), Voorbereid op aansprakelijkheid. Gemeenten en overheidsaansprakelijkheid, Den Haag: VNG 2015, p. 148; Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4382, r.o. 2.16 en ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2022, O&A 2016/5 m.nt. J.J. van der Helm, r.o. 2.5.7. Een beperkte middelen-verweer is daarmee allerminst gratuit. Maar in hoeverre betekent dat dan ook dat de rechter het daadwerkelijke budget van het overheidslichaam dient mee te wegen? Speelt de concrete hoeveelheid aan middelen die een overheidslichaam tot zijn beschikking heeft een doorslaggevende rol bij de invulling van diens zorgplicht, dan wel bij de beantwoording van de vraag of zijn opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen? Ik kan me dat niet goed voorstellen. Een positieve beantwoording van deze vraag zou immers impliceren dat een overheidslichaam zichzelf kan ontslaan van zijn (onderhouds)verplichtingen door minder belasting te heffen, maar ook dat van een kapitaalkrachtig overheidslichaam meer zorg mag worden verwacht dan van een noodlijdend.⁶²x Volgens een zeer kritische Hartlief voert een dergelijk onderscheid de rechter langs de klippen van principiële én praktische aard. Zie Hartlief 2014. Vgl. Jacobse & Pieterse 2017, p. 203. Vgl. in EVRM-context D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 137-139. Een dergelijke gedachte veroordeelt zichzelf, dunkt me.

  Dit roept de vervolgvraag op welke betekenis de verwijzing naar de beperkte middelen dan wel heeft. Hartlief wijst erop dat het laten meewegen daarvan is bedoeld om de overspannen verwachtingen over de van de overheid te verlangen zorg te temperen:

  ‘De Hoge Raad wil niet zeggen dat de concrete ruimte op de begroting van het betrokken overheidslichaam relevant is, net zo min als bekendheid van potentiële getroffenen daarmee (…). Het gaat juist om een meer objectief beeld: net zo min als men absolute veiligheid kan verwachten, mag men ervan uitgaan dat de overheid over onbeperkte financiële middelen beschikt: een waterschap kan zich geen miljardeninvestering permitteren. Het heeft dus geen zin maatregelen te verlangen die een dergelijke investering vergen. (…) Het aansprakelijkheidsrecht zou ernaar moeten streven reële verwachtingen over reële, haalbare, zorg waar te maken.’⁶³x Hartlief 2012, p. 230. Instemmend: Jacobse & Pieterse 2017. Vgl. meer recentelijk in de context van boombeheer concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2021:559, onder 3.16, voor HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1722.

  Zie ik het goed, dan is bij de concretisering van de zorgplicht van een overheidslichaam, dan wel de invulling van het gebrekscriterium, sprake van een beoordeling op macroniveau wat betreft de afweging tussen zorg en risico.⁶⁴x Vgl. Bauw 2015, p. 38-39; J.J. van der Helm, annotatie bij HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, O&A 2015/4 (Reaal/Deventer), pt. 7. Ter illustratie kan wederom de onderhoudsplicht ten aanzien van een verstopte duiker dienen. Waar bij een ‘reguliere’ toepassing van de kelderluikfactoren slechts een afweging wordt gemaakt tussen het risico en de bezwaarlijkheid van de gevergde maatregel in het concrete geval – hoeveel kost het periodiek schoonmaken van deze duiker en wegen die kosten op tegen de (kleine) kans op een overstroming van dit perceel? –, dient men bij het concretiseren van de zorgplicht van een overheidslichaam ook het grotere kostenplaatje in het oog te houden. Het aannemen van een rechtsplicht tot onderhoud in het onderhavige geval impliceert immers dat de waterbeheerder is gehouden hetzelfde te doen met alle andere duikers onder zijn beheer.⁶⁵x Vgl. concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2013:19, onder 4.12, voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, JA 2013/162 m.nt. J. Veninga & F.T. Oldenhuis (Plakoksel). Dat kan, gelet op diens beperkte (financiële) armslag, zeer bezwaarlijk zijn en bovendien ten koste gaan van andere werkzaamheden.⁶⁶x Spier heeft er herhaaldelijk op gewezen dat een ruimhartige toewijzing van schadevorderingen tegen de overheid onwenselijke neveneffecten heeft. Geld groeit immers niet aan de bomen en kan maar één keer worden uitgegeven. Zie o.m. concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2013:19, onder 5.4.1. Bij een omvangrijk programma van kostbare (onderhouds)maatregelen ligt het dan ook voor de hand dat de waterbeheerder verdedigbare prioriteiten mag stellen.⁶⁷x Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 20 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2274, r.o. 9.5.1. Dit geldt met name voor de gevallen waarin sprake is van wat ik kortheidshalve ‘gewijzigde omstandigheden’ noem.⁶⁸x Zie hierover in de context van regionale waterkeringen de toelichting bij de Zuid-Hollandse Omgevingsverordening 2021, p. 114. Zo kan bijvoorbeeld de meest actuele stand van wetenschap en techniek tot het vernieuwde inzicht leiden dat het klimaat nog sneller verandert dan op voorhand was berekend, of dat lekkende rioleringen mogelijkerwijs leiden tot verrotting van funderingen. In dat laatste geval is het niet reëel om te verlangen dat de overheid binnen een maand tijd (vanaf het moment dat zij bekend behoorde te zijn met het risico) alle rioleringen onder haar beheer vervangt,⁶⁹x Vgl. HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, NJ 2012/689 (Paalrot). net zomin als in een acute noodsituatie van haar kan worden gevergd dat zij overal stante pede ter plekke is om de helpende hand te bieden.⁷⁰x Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1602, r.o. 3.33: ‘Daarbij weegt mee dat de Gemeente onbetwist heeft gesteld dat door de vele verzoeken en de wens van de Gemeente om op zoveel mogelijk plaatsen zandzakken te leveren, de Gemeente onvoldoende capaciteit had om te helpen bij het plaatsen ervan.’ Het aansprakelijkheidsrecht dwingt daar dan ook niet toe.

  Dit brengt mij terug bij de wateroverlastnormen, die (zoals vermeld in par. 3) tegenwoordig wettelijk zijn verankerd en daardoor dwingender zijn geworden.⁷¹x Jacobse & Pieterse 2017, p. 204. Dat zij geen resultaatsverplichting inhouden, betekent zoals gezegd nog niet dat de waterbeheerder al te gemakkelijk aan aansprakelijkheid kan ontkomen op het moment dat het watersysteem niet aan deze normen voldoet. Naar mijn verwachting zal in dat geval ook het beperkte middelen-verweer niet snel slagen. Dat de overheid niet over een oneindige hoeveelheid middelen beschikt, zit immers reeds in die normen (en de daarbij behorende maaiveldcriteria) verdisconteerd. Desalniettemin is het denkbaar dat het watersysteem als gevolg van gewijzigde omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de waterbeheerder liggen, niet (meer) voldoet aan de normen. Een succesvol beroep van de overheid op de omstandigheid dat zij niet over onbeperkte middelen beschikt en prioritering dus noodzakelijk is, lijkt mij in dat geval niet uitgesloten.

  Ik leg dit uit aan de hand van een fictief voorbeeld. Stel dat vast komt te staan dat een watersysteem niet meer voldoet aan de wateroverlastnorm. Wanneer de waterbeheerder wordt geconfronteerd met het verwijt dat hij schade als gevolg van een overstroming had kunnen voorkomen door een bepaalde duiker schoon te houden, stelt hij dat hij dit heeft nagelaten wegens beperkte middelen. Het (nog steeds fictieve) geval wil namelijk dat sinds enige tijd bekend is dat een beschermde diersoort nesten bouwt in allerlei duikers, als gevolg waarvan de waterbeheerder zich genoodzaakt ziet bij alle duikers in zijn beheergebied een grondige controle door een deskundige uit te laten voeren alvorens kan worden overgegaan tot schoonmaak. Ondertussen is hij bezig met het plaatsen van state-of-the-art duikers die zijn uitgerust met schotten en roosters, opdat de duikers voortaan minder snel verstopt raken. Dat is echter een kostbare, arbeidsintensieve en tijdrovende aangelegenheid. Hoewel de geleden schade in theorie wellicht had kunnen worden voorkomen, lijkt het mij niet wenselijk om dat in een geval als het onderhavige te verlangen. Naar alle waarschijnlijkheid zou dat namelijk ten koste gaan van andere werkzaamheden. In een dergelijke situatie is het aan de waterbeheerder om de verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en vervolgens een plan van aanpak op te stellen met daarin verdedigbare prioriteiten. Het individuele belang dat een burger heeft bij het naleven van de wateroverlastnormen zal in de regel niet opwegen tegen het (algemene) belang van een doelmatige besteding van de schaarse publieke middelen.⁷²x Vgl. in een andere context HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957. Het lijkt mij dan ook aannemelijk dat ook in het geval een wateroverlastnorm is overschreden, de omstandigheid dat de overheid niet over oneindige middelen beschikt een rol moet kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of de waterbeheerder onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel een opstal onder zijn beheer gebrekkig is.⁷³x Uiteraard geldt dit a fortiori voor de gevallen waarin geen wateroverlastnorm is overschreden. Overigens zal dat naar mijn verwachting slechts in uitzonderlijke situaties het geval zijn, hetgeen mogelijkerwijs verklaart dat rechtspraak hieromtrent vooralsnog ontbreekt.

  Tot slot zij opgemerkt dat provinciale verordeningen vanaf de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2023⁷⁴x Zie Kamerstukken II 2021/22, 33118, nr. 221. expliciet moeten aangeven of de daarin opgenomen wateroverlastnormen – vanaf dan ‘omgevingswaarden’ geheten – een resultaatsverplichting, een inspanningsverplichting of een andere verplichting met zich brengen (zie art. 2.10). Zoals eerder opgemerkt, was dat tot op heden nog niet het geval. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is in alle ontwerp-omgevingsverordeningen gekozen voor een inspanningsverplichting. Aldus lijkt de huidige koers uit de jurisprudentie te worden voortgezet. Zo geeft bijvoorbeeld de toelichting bij de Ontwerp Omgevingsverordening Limburg aan dat de normering als een inspanningsverplichting geldt, zij het dat afwijking daarvan alleen mogelijk is indien realisatie van de norm ‘fysiek niet mogelijk is of zou leiden tot disproportionele kosten of disproportionele impact op andere belangen’.⁷⁵x Toelichting Ontwerp Omgevingsverordening Limburg, afd. 3.1, p. 104. Het opnemen van een dergelijke clausule in de verordening schept duidelijkheid voor zowel waterbeheerder als burgers en verdient wat mij betreft dan ook navolging. Tot dusver is dat evenwel nog niet gebeurd.

• 6 EVRM-perspectief

  De laatste jaren worden vorderingen tot schadevergoeding steeds vaker gefundeerd op een mogelijke schending van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).⁷⁶x Vgl. Van Gestel, die opmerkt dat het nationale discours vandaag de dag wordt bepaald door de uitleg van fundamentele rechten uit internationale verdragen. R. van Gestel, Urgenda: een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?, AV&S 2020/11, afl. 2, p. 71. In de wateroverlastjurisprudentie is deze trend echter (nog) niet terug te zien.⁷⁷x Een enkele uitzondering daargelaten. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1602 en Hof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:702. Dat doet de vraag rijzen of in geval van waterschade als gevolg van overstromingen een beroep op fundamentele rechten eventueel meerwaarde kan hebben ten opzichte van de zorgplicht ex art. 6:162 BW dan wel de opstalaansprakelijkheid. Aangezien een uitgebreide analyse van het EVRM-recht op deze plek te ver voert, volsta ik met het benoemen van enkele hoofdlijnen.

  De nationale wateroverlastjurisprudentie waarin een beroep wordt gedaan op het EVRM is vooralsnog zeer summier en voor gedupeerden weinig hoopgevend. Zo beoordeelt het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat niet in strijd is gehandeld met de zorgplicht ex art. 6:162 BW, om daar vervolgens, zonder verdere motivering, aan toe te voegen dat ‘ook niet [is] gebleken van een inbreuk op artikel 8 EVRM en/of artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM’.⁷⁸x Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1602, r.o. 3.18. Uit het EVRM vloeien, met andere woorden, geen strengere verplichtingen voort dan uit het nationale aansprakelijkheidsrecht.⁷⁹x Zie over dit thema ook T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?, RMThemis 2019, afl. 1, p. 43-54 en E.C. Gijselaar, Positieve verplichtingen en aansprakelijkheid. De invloed van positieve verplichtingen uit het EVRM op het Nederlandse civiele overheidsaansprakelijkheidsrecht en het materiële strafrecht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2021. Toch bestaat er bij sommigen twijfel of de nationale maatstaf voor waterbeheer wel helemaal ‘EVRM-proof’ is. Zo vragen Jacobse en Pieterse zich af ‘of het door de Hoge Raad ten principale relevant geachte criterium van de beschikbaarheid van (financiële) middelen de Straatsburgse toets der kritiek zal kunnen doorstaan’.⁸⁰x Jacobse & Pieterse 2017, p. 203. Vgl. voorts E.C. Gijselaar, Positieve verplichtingen om feitelijke maatregelen te nemen: voldoet het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?, NTM/NJCM-bull. 2016/11, afl. 2, p. 186-187. Zij verwijzen daarbij naar het zogeheten Osman-criterium,⁸¹x EHRM 28 oktober 1998, zaaknr. 23452/94, NJ 2000/134 m.nt. E.A. Alkema (Osman/VK). Zie over dit criterium Gijselaar 2021, p. 51-54. waarmee wordt bepaald of een overheid maatregelen had moeten nemen om een ‘reëel en onmiddellijk gevaar’⁸²x In de literatuur bestaat de nodige discussie over de daadwerkelijke betekenis van het vereiste ‘real and immediate risk’. Ik ga er met Jansen van uit dat sprake moet zijn van een gevaar dat de potentiële slachtoffers rechtstreeks bedreigt en dat de onmiddellijkheid niet ziet op het tijdsverloop. Zie K.J.O. Jansen, Het EVRM en de aansprakelijkheid van de indirecte veroorzaker, NTBR 2020/27, afl. 7, p. 199. Zie voorts HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), r.o. 5.2.2. voor het recht op leven (art. 2 EVRM) te voorkomen.

  Een belangrijke nuance in de eerste plaats is dat het nationale aansprakelijkheidsrecht – zoals reeds is besproken in de vorige paragraaf – minder ruimte laat voor het beperkte middelen-verweer naarmate de aard en ernst van het risico groter zijn. Zodra immers een aanzienlijke kans op letselschade bestaat en de overheid daarmee bekend is (of behoorde te zijn), zal zij alle zeilen moeten bijzetten om ervoor te zorgen dat dat gevaar zich niet verwezenlijkt, dan wel beperkt blijft. Het is vrijwel ondenkbaar dat zij in dat geval aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 en/of 6:174 BW kan ontlopen met het verhaal dat zij andere prioriteiten heeft gesteld als gevolg van haar beperkte armslag. Zo blijkt bijvoorbeeld ook uit de wetsgeschiedenis dat een gebrek aan financiële mogelijkheden niet mag leiden tot situaties waarin het onderhoudsniveau van opstallen beneden een aanvaardbaar peil mag dalen of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan.⁸³x Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1394. Dat betekent evenwel niet dat op de overheid een garantieplicht rust. Ook zij kan immers niet worden gehouden tot het onmogelijke. Zo zal aansprakelijkheid niet voor de hand liggen in het denkbeeldige geval waarin een catastrofale dijkdoorbraak, die op geen enkele wijze was te voorzien, tot het verlies van mensenlevens leidt doordat de massaal uitgerukte reddingsdiensten niet in staat waren om alle inwoners tijdig van hun daken te evacueren. Het is niet reëel om in een dergelijk geval van de overheid te verlangen dat zij dit had voorkomen door het tienvoud aan reddingshelikopters en mankracht paraat te hebben. Het EVRM dwingt daar evenmin toe. Ook voor positieve verplichtingen die voortvloeien uit art. 2 EVRM geldt namelijk dat deze geen onmogelijke of disproportionele last mogen inhouden.⁸⁴x EHRM 28 oktober 1998, zaaknr. 23452/94, NJ 2000/134 m.nt. E.A. Alkema (Osman/VK), r.o. 116. Zie voorts Sanderink 2015, p. 137-139. In zoverre speelt (ook) in situaties die onder het toepassingsbereik van art. 2 EVRM vallen, de omstandigheid dat de overheid niet over onbeperkte middelen beschikt wel degelijk een rol.

  In de nationale wateroverlastjurisprudentie zal het recht op leven echter niet snel aan de orde zijn. Doorgaans is het risico bij overstromingen in landelijk gebied gelegen in de aantasting van eigendom, dat onder het toepassingsbereik van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (EP EVRM) valt. Gelijk als het nationale afwegingskader neemt de ruimte tot het maken van operationele afwegingen toe zodra de te beschermen belangen relatief minder groot zijn:

  ‘[T]he authorities enjoy a wider margin of appreciation in deciding what measures to take in order to protect individuals’ possessions from weather hazards than in deciding on the measures needed to protect lives.’⁸⁵x EHRM 20 maart 2008, zaaknr. 15339/02, NJ 2009/229 m.nt. E.A. Alkema (Budayeva/Rusland), r.o. 175.

  In vergelijking met art. 2 EVRM zijn de positieve verplichtingen die uit art. 1 EP EVRM voortvloeien dan ook minder verstrekkend. Zo overweegt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in een Bulgaarse zaak naar aanleiding van een overstroming die werd veroorzaakt door hevige regenval als volgt:

  ‘Article 1 of Protocol No. 1 does not go as far as requiring the Contracting States to take preventive measures to protect private possessions in all situations and all areas prone to flooding or other natural disasters. In view of the operational choices which must be made in terms of priorities and resources, any obligations arising under this provision must be interpreted in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities.’⁸⁶x EHRM 15 mei 2012, zaaknr. 20701/09 (Hadzhiyska/Bulgarije), r.o. 16.

  Het lijkt mij dan ook zeer onwaarschijnlijk dat de in de vorige paragrafen besproken invulling van de zorgplicht van de waterbeheerder en/of het gebrekscriterium ex art. 6:174 BW de toets der kritiek van het EHRM niet zou kunnen doorstaan.

• 7 Slotbeschouwing

  De overstromingen van de afgelopen zomer herinneren ons eraan dat het behoud van droge voeten allerminst een vanzelfsprekendheid is. Gelet op de verwachting dat zomerbuien in de toekomst heviger worden, is het nog maar zeer de vraag of ons de komende decennia nog wel eenzelfde beschermingsniveau tegen overstromingen kan worden geboden. Het vergt weinig hydrologische kennis om te bedenken dat de daarmee gemoeide kosten gestaag zullen toenemen naarmate de hoeveelheden neerslag extremer worden. Aangezien de middelen van de overheid per definitie schaars zijn en er reeds wordt gewaarschuwd voor een scenario waarin omwille van kostenbeheersing de ambities wat betreft de bergings- en afvoercapaciteit naar beneden worden bijgesteld,⁸⁷x Zie de toelichting op de Omgevingsverordening Overijssel bij art. 4.2.4. is niemand erbij gebaat dat de overheid kan worden verplicht tot het nemen van maatregelen die in een concreet geval op zichzelf redelijk (en dus geboden) lijken, maar vanuit een macroperspectief niet-kosteneffectief of anderszins ondoelmatig blijken te zijn. Blijkens de rechtspraak dwingt het aansprakelijkheidsrecht daar dan ook terecht niet toe.

Noten

• * De auteur schrijft een proefschrift over de maatschappelijke zorgvuldigheid in het publieke domein. Hij dankt zijn promotor Roel Schutgens en de redactie van dit tijdschrift voor hun zinvolle feedback op een eerdere versie van dit artikel.

• 1 Zie bijv. Rapport KNMI Klimaatsignaal ’21, te raadplegen via www.knmi.nl/kennis-en-datacentrum/achtergrond/knmi-klimaatsignaal-21.

• 2 Andere auteurs schreven hier ook reeds over. Zie o.a. W.J. van Doorn-Hoekveld e.a., Kroniek aansprakelijkheid en schadevergoeding in het waterbeheer, O&A 2020/5, afl. 1, p. 11-25; H.J.M. Havekes & M.J. Kraak, Het regent jurisprudentie. Wateroverlast en aansprakelijkheid opnieuw bezien, TvAR 2018, afl. 7/8, p. 328-339; J.J. Jacobse & R.M. Pieterse, Zorgen en plichten; een analyse van de jurisprudentie op het gebied van aansprakelijkheid voor schade door wateroverlast, O&A 2017/91, afl. 4, p. 197-205.

• 3 In navolging van de Raad van State en de Hoge Raad spreek ik van ‘beleidsruimte’ in plaats van de in de oudere rechtspraak gangbare term ‘beleidsvrijheid’. Laatstgenoemde term zou ten onrechte de indruk kunnen wekken dat de overheid in een rechtsvrije sfeer opereert (zie Raad van State, Jaarverslag 2017, p. 61). De termen verschillen overigens niet in materiële betekenis (zie hierover concl. A-G W.L. Valk, ECLI:NL:PHR:2020:412, onder 5.11-5.17, voor HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148, JB 2020/144 m.nt. E.G.A. van der Werf (IS-uitreizigers)).

• 4 Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345.

• 5 Voor stedelijk gebied geldt een ander juridisch kader. Zie hierover bijv. H.J.M. Havekes & H.F.M.W. van Rijswick, Nederlands waterrecht in Europese context, Deventer: Kluwer 2014/6.3.2.2.

• 6 Omdat naast de waterschappen ook bestuursorganen van andere overheidslichamen zijn belast met waterbeheertaken, hanteer ik in deze bijdrage het bredere begrip ‘waterbeheerder’. Vgl. in dit verband H.K. Gilissen, Adaptatie aan klimaatverandering in het Nederlandse waterbeheer. Verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2013, p. 8.

• 7 Vgl. ook Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:532; Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:GHSHE:2022:1; Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2190.

• 8 Zie par. 3 over deze provinciale wateroverlastnormen, die aangeven welke gemiddelde kans op overstroming vanuit het oppervlaktewater als gevolg van neerslag als maatschappelijk acceptabel wordt beschouwd.

• 9 Zie bijv. Havekes & Van Rijswick 2014; H.J.M. Havekes e.a. (red.), Wegwijzer van Waterwet naar Omgevingswet 2018, Deventer: Wolters Kluwer 2018.

• 10 Art. 2.8 Waterwet: ‘Bij provinciale verordening worden, met het oog op de bergings- en afvoercapaciteit waarop regionale wateren moeten zijn ingericht, normen gesteld met betrekking tot de gemiddelde kans per jaar op overstroming van daarbij aan te wijzen gebieden.’

• 11 Zie uitgebreider Provinciale normering wateroverlast. Hoe toekomstbestendig is de huidige aanpak en werkwijze?, rapport STOWA 2021, hoofdstuk 2.

• 12 Een dergelijke afweging is ook kenmerkend voor het aansprakelijkheidsrecht. Vgl. in dit verband de welbekende kelderluikfactoren uit HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik).

• 13 Zie Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr. 3, p. 93.

• 14 Vgl. Havekes & Kraak 2017, p. 233.

• 15 Kamerstukken II 2006/07, 30818, nr. 3, p. 94.

• 16 Zie bijv. Aerts & De Putter, in: Milieurecht totaal, art. 2.8 Wtw, aant. 1.3. Anders: Jacobse & Pieterse 2017, p. 204.

• 17 Zie bijv. Rb. Gelderland 18 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:186, AR 2017/3251, r.o. 2.12 en Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2190, r.o. 3.3.1, waarin wordt verwezen naar het (niet op rechtspraak.nl gepubliceerde) oordeel in eerste aanleg.

• 18 In de praktijk blijkt dat een nogal lastig te nemen hobbel. Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:532; Hof ’s-Hertogenbosch 20 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2274; Rb. Oost-Brabant 2 januari 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:20, bevestigd in Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2; Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3710; Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, bevestigd in Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1; Rb. Gelderland 13 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2747.

• 19 HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240 (Bargerbeek); HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813 (West-Friesland); HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302 (Rijnstromen). Nieuwe technologische veranderingen kunnen worden verdisconteerd in het oude toetsingskader, zo blijkt uit bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2756, r.o. 6.6.3.

• 20 Zie par. 5 voor een bespreking van de invloed van beleidsruimte op de toetsingsintensiteit.

• 21 Op enkele termen na is deze maatstaf overgenomen uit Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345, r.o. 3.5.1.

• 22 P.J. de Putter, Peilbeheer als middel om bodemdaling in veenweidegebieden terug te dringen, M en R 2021/20, afl. 2, p. 130.

• 23 In de literatuur wordt aangenomen dat gevallen van ‘zuiver nalaten’ terughoudender worden beoordeeld dan een doen. In geval van waterbeheer is echter geen sprake van zuiver nalaten, omdat op de overheid een bijzondere zorgplicht rust ten aanzien van het waterbeheer. Zie K.J.O. Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, aant. 6.5.5.

• 24 Rb. Noord-Nederland 13 oktober 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:4490.

• 25 Rb. Noord-Holland 15 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11923.

• 26 Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1.

• 27 Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2190.

• 28 Rb. Limburg 13 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12110.

• 29 Hof Den Haag 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2588.

• 30 De wetgever achtte het onwenselijk dat particuliere bezitters van waterstaatswerken aansprakelijk zouden kunnen zijn op grond van art. 6:174 BW. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34436, nr. 3, p. 13.

• 31 (Objectieve) bekendheid van het gebrek is daarentegen wel vereist. Zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2011/155 m.nt. T. Hartlief (Wilnis).

• 32 T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 5), Deventer: Wolters Kluwer 2021/110.

• 33 Vgl. Lankhorst, in: T&C BW 2021, art. 6:174 BW, aant. 3.

• 34 Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345, r.o. 3.6.3.

• 35 Zie HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier (Stroomkabels).

• 36 Overigens is deze (enge) interpretatie van het opstalbegrip voor discussie vatbaar. Zie bijv. Rb. Oost-Brabant 17 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2167, r.o. 5.13. Zie voorts Asser/Sieburgh 6-IV 2019/236; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020/717-1; B.M. Paijmans, Vallen en uitglijden; (g)een slippery slope?, VR 2020/1, afl. 1, p. 2-12.

• 37 Zie uitgebreider over het niet zo scherpe onderscheid tussen onrechtmatige daad en opstalaansprakelijkheid T.E. van der Linden, De invloed van bedrijfsmatig gebruik op het gebrekscriterium, NTBR 2020/38, afl. 9, p. 273-281.

• 38 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 m.nt. T. Hartlief (Wilnis), r.o. 4.4.4.

• 39 In HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier (Stroomkabels), r.o. 3.5.3 bevestigt de Hoge Raad dat het hier om de kelderluikfactoren gaat.

• 40 R.J.B. Schutgens, Overheid en maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, in: R.J.N. Schlössels e.a., De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 86. Vgl. Bauw, in: GS Onrechtmatige daad, aant. VIII.6.3.5.

• 41 Van Dam spreekt in dit kader dan ook van een ‘gedepersonaliseerd onrechtmatigheidsbegrip’. Zie Van Dam 2020/404.

• 42 Vgl. Schutgens, die opmerkt dat deze terminologie – hoewel ‘aangenaam kort’ – misleidend kan zijn. R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 2, Deventer: Wolters Kluwer 2019/1019. Zie voorts J.W. Hoekzema & F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor zaken en opstallen: van risicoaansprakelijkheid naar een ‘gewone’ toetsing aan de onrechtmatige daad, of toch niet?, RMThemis 2019, afl. 1, p. 33-38 en de instructieve conclusie van A-G T. Hartlief voor HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier (Stroomkabels).

• 43 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (Vie d’Or). Let wel: deze maatstaf ziet op financieel toezicht.

• 44 Zie beknopt met verdere verwijzingen: concl. A-G (plv.) F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2018:691, onder 2.11.

• 45 Van Dam 2020/818-1. Vgl. ook de recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake toetsing aan het evenredigheidsbeginsel: ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r.o. 7.10 en R.J.B. Schutgens e.a., Toetsingsintensiteit. Een vergelijkende studie naar het variëren van de toetsingsintensiteit door de rechter, Deventer: Wolters Kluwer 2022.

• 46 Vgl. J.J. van der Helm, annotatie bij HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, O&A 2015/4 (Reaal/Deventer), pt. 9.

• 47 Van Doorn-Hoekveld e.a. 2020, p. 13.

• 48 Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521, NJF 2021/345, r.o. 3.5.7.

• 49 Rb. Oost-Brabant 23 mei 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2507, r.o. 4.20.

• 50 Rb. Gelderland 13 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2747, r.o. 4.10-4.11.

• 51 Daarentegen kan een schadevoorkomende maatregel die maar weinig inspanning vergt wel geboden zijn. Zo rust op de waterbeheerder bijv. de plicht om belanghebbenden te waarschuwen of te informeren over maatregelen die zij zelf (op eenvoudige wijze) kunnen nemen. Zie bijv. Hof Den Haag 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2588, r.o. 4.6.

• 52 Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2552, in stand gelaten (art. 81 Wet RO) in HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1809. Zie voorts Paijmans 2020, p. 4.

• 53 Vgl. art. 4:84 Awb. In zoverre heeft beleid dus ook invloed op de invulling van de zorgplicht. Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2762, r.o. 3.4.8. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat dat beleid zelf aan de maat is. Zie Jacobse & Pieterse 2017, par. 3, onder verwijzing naar Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4382.

• 54 Op grond van art. 3:2 lid 2 Awb zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook op feitelijk overheidshandelen van toepassing.

• 55 Zie Hof ’s-Gravenhage 24 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK4254, r.o. 8.

• 56 Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1394 in de context van wegbeheer.

• 57 Vgl. T. Hartlief, Een dijkdoorbraak in het aansprakelijkheidsrecht: over schuld- en risicoaansprakelijkheid en de bijzondere positie van de overheid, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, p. 229.

• 58 In Vie d’Or ging het om zuivere vermogensschade. Zie HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (Vie d’Or).

• 59 J. Spier, Gedachten over een vastgelopen stelsel, AV&S 2014/6, afl. 2, p. 33-38; T. Hartlief, De draagkracht van de gedaagde overheid, NJB 2014/975; E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken (Mon. BW nr. B47), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 38-39.

• 60 Zie bijv. Rb. Gelderland 18 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:186, r.o. 2.11.5. In de context van art. 6:174 BW: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, O&A 2015/4 m.nt. J.J. van der Helm (Reaal/Deventer). Jacobse en Pieterse betogen dat uit laatstgenoemd arrest niet kan worden afgeleid dat ‘waterbeheerders (ook) in geval van schuldaansprakelijkheid te maken hebben met een verzwaarde motiveringsplicht’. Zie Jacobse & Pieterse 2017, p. 202.

• 61 Zie hierover G.A. van der Veen e.a. (red.), Voorbereid op aansprakelijkheid. Gemeenten en overheidsaansprakelijkheid, Den Haag: VNG 2015, p. 148; Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4382, r.o. 2.16 en ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2022, O&A 2016/5 m.nt. J.J. van der Helm, r.o. 2.5.7.

• 62 Volgens een zeer kritische Hartlief voert een dergelijk onderscheid de rechter langs de klippen van principiële én praktische aard. Zie Hartlief 2014. Vgl. Jacobse & Pieterse 2017, p. 203. Vgl. in EVRM-context D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 137-139.

• 63 Hartlief 2012, p. 230. Instemmend: Jacobse & Pieterse 2017. Vgl. meer recentelijk in de context van boombeheer concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2021:559, onder 3.16, voor HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1722.

• 64 Vgl. Bauw 2015, p. 38-39; J.J. van der Helm, annotatie bij HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, O&A 2015/4 (Reaal/Deventer), pt. 7.

• 65 Vgl. concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2013:19, onder 4.12, voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, JA 2013/162 m.nt. J. Veninga & F.T. Oldenhuis (Plakoksel).

• 66 Spier heeft er herhaaldelijk op gewezen dat een ruimhartige toewijzing van schadevorderingen tegen de overheid onwenselijke neveneffecten heeft. Geld groeit immers niet aan de bomen en kan maar één keer worden uitgegeven. Zie o.m. concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2013:19, onder 5.4.1.

• 67 Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 20 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2274, r.o. 9.5.1.

• 68 Zie hierover in de context van regionale waterkeringen de toelichting bij de Zuid-Hollandse Omgevingsverordening 2021, p. 114.

• 69 Vgl. HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, NJ 2012/689 (Paalrot).

• 70 Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1602, r.o. 3.33: ‘Daarbij weegt mee dat de Gemeente onbetwist heeft gesteld dat door de vele verzoeken en de wens van de Gemeente om op zoveel mogelijk plaatsen zandzakken te leveren, de Gemeente onvoldoende capaciteit had om te helpen bij het plaatsen ervan.’

• 71 Jacobse & Pieterse 2017, p. 204.

• 72 Vgl. in een andere context HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957.

• 73 Uiteraard geldt dit a fortiori voor de gevallen waarin geen wateroverlastnorm is overschreden.

• 74 Zie Kamerstukken II 2021/22, 33118, nr. 221.

• 75 Toelichting Ontwerp Omgevingsverordening Limburg, afd. 3.1, p. 104.

• 76 Vgl. Van Gestel, die opmerkt dat het nationale discours vandaag de dag wordt bepaald door de uitleg van fundamentele rechten uit internationale verdragen. R. van Gestel, Urgenda: een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?, AV&S 2020/11, afl. 2, p. 71.

• 77 Een enkele uitzondering daargelaten. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1602 en Hof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:702.

• 78 Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1602, r.o. 3.18.

• 79 Zie over dit thema ook T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?, RMThemis 2019, afl. 1, p. 43-54 en E.C. Gijselaar, Positieve verplichtingen en aansprakelijkheid. De invloed van positieve verplichtingen uit het EVRM op het Nederlandse civiele overheidsaansprakelijkheidsrecht en het materiële strafrecht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2021.

• 80 Jacobse & Pieterse 2017, p. 203. Vgl. voorts E.C. Gijselaar, Positieve verplichtingen om feitelijke maatregelen te nemen: voldoet het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?, NTM/NJCM-bull. 2016/11, afl. 2, p. 186-187.

• 81 EHRM 28 oktober 1998, zaaknr. 23452/94, NJ 2000/134 m.nt. E.A. Alkema (Osman/VK). Zie over dit criterium Gijselaar 2021, p. 51-54.

• 82 In de literatuur bestaat de nodige discussie over de daadwerkelijke betekenis van het vereiste ‘real and immediate risk’. Ik ga er met Jansen van uit dat sprake moet zijn van een gevaar dat de potentiële slachtoffers rechtstreeks bedreigt en dat de onmiddellijkheid niet ziet op het tijdsverloop. Zie K.J.O. Jansen, Het EVRM en de aansprakelijkheid van de indirecte veroorzaker, NTBR 2020/27, afl. 7, p. 199. Zie voorts HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), r.o. 5.2.2.

• 83 Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1394.

• 84 EHRM 28 oktober 1998, zaaknr. 23452/94, NJ 2000/134 m.nt. E.A. Alkema (Osman/VK), r.o. 116. Zie voorts Sanderink 2015, p. 137-139.

• 85 EHRM 20 maart 2008, zaaknr. 15339/02, NJ 2009/229 m.nt. E.A. Alkema (Budayeva/Rusland), r.o. 175.

• 86 EHRM 15 mei 2012, zaaknr. 20701/09 (Hadzhiyska/Bulgarije), r.o. 16.

• 87 Zie de toelichting op de Omgevingsverordening Overijssel bij art. 4.2.4.