In deel I van een tweeluik beschrijft de auteur dat de gedelegeerd commissaris tot ver in de twintigste eeuw een gangbaar rechtsfiguur was met structurele bevoegdheden tussen bestuur en commissarissen. Door polarisatie van bestuur en toezicht enerzijds en de opkomst van collectieve verantwoordelijkheid anderzijds resteert slechts de gedelegeerd commissaris als incidenteel noodinstrument.

• 1 Inleiding

  In oktober 2022 benoemde Jumbo naar aanleiding van het terugtreden van de ‘algemeen directeur’ twee leden van de raad van commissarissen als gedelegeerd commissaris. Een van hen ‘gaat als gedelegeerd commissaris tijdelijk leiding geven aan het directieteam van Jumbo’. De ander ‘zal als gedelegeerd commissaris de verbindende rol vervullen tussen de organisatie, de Raad van Commissarissen (…) en de familie’.¹x Zie Jumbo voert tijdelijke aanpassingen door in aansturing onderneming, persbericht Jumbo d.d. 4 oktober 2022. Uit de statuten van Koninklijke Jumbo Food Groep B.V. volgt dat ‘de raad van commissarissen (…) een of meer gedelegeerde commissarissen [kan] benoemen die belast zijn met het onderhouden van een meer regelmatig contact met de directie’.²x Art. 22.2 statuten Koninklijke Jumbo Food Group B.V. d.d. 1 oktober 2021. Het Financieele Dagblad (hierna: FD) beschreef de gedelegeerd commissaris als ‘een bijzonder figuur in de bestuurskamer’ die weinig voorkomt.³x J. Braaksma & P. Couwenbergh, De gedelegeerd commissaris van Jumbo: wel invloed, geen besluiten, Het Financieele Dagblad 5 oktober 2022. Volgens het FD ‘vervangt’ de gedelegeerd commissaris de teruggetreden topman.⁴x Jumbo staakt WK-reclame na golf van kritiek, Het Financieele Dagblad 2 november 2022. Tegelijkertijd benadrukt de krant dat de gedelegeerd commissaris geen bestuurder is en geen besluiten kan nemen.⁵x Braaksma & Couwenbergh 2022. Desondanks zou de gedelegeerd commissaris volgens dezelfde krant ‘zelf ingegrepen’ hebben bij de intrekking van een omstreden reclamespot in de aanloop naar het WK.⁶x Jumbo staakt WK-reclame na golf van kritiek, Het Financieele Dagblad 2 november 2022.

  De gedelegeerd commissaris is een commissaris met een bijzondere taak. Hoewel de gedelegeerd commissaris niet is geregeld in Boek 2 BW,⁷x J.M. Blanco Fernández, De gedelegeerd commissaris, Ondernemingsrecht 2015/82, p. 425; B.F. Assink, Anders denken over de figuur ‘gedelegeerd commissaris’, Ondernemingsrecht 2015/83, p. 430; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/364 sub b. bevat de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: CGC) voor beursvennootschappen wel een bepaling over de gedelegeerd commissaris.⁸x Zie ook P.J. Dortmond, Delegatie binnen het toezichthoudend en het bestuurlijk orgaan, Ondernemingsrecht 2005/90, par. 2 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/364 sub a. In best practice bepaling (hierna: bpb) 2.3.8 is bepaald dat een gedelegeerd commissaris een commissaris is ‘met een bijzondere taak’. De taak van de gedelegeerd commissaris omvat volgens de CGC intensiever toezicht en advies en regelmatiger contact met het bestuur.⁹x Zie ook J.L. Burggraaf, De rol van de raad van commissarissen bij een onderneming in financiële moeilijkheden, in: G. van Solinge e.a. (red.), Herstructurering van ondernemingen in financiële moeilijkheden (VDHI nr. 124), Deventer: Kluwer 2014, p. 117, Blanco Fernández 2015, p. 425, Assink 2015, p. 430 en Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:140 BW, aant. 12.2. De gedelegeerd commissaris vormt een ‘vooruitgeschoven post’ van de raad van commissarissen.¹⁰x Assink 2015, p. 430. De aanwijzing van een gedelegeerd commissaris vindt in de regel plaats vanwege een noodsituatie, zoals het wegvallen van een sleutelfiguur in het bestuur,¹¹x Zie ter illustratie Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 28 september 2015 inzake verzoek om informatie over spoor, bijlage bij Kamerstukken I 2015/16, 34300 XII, D, p. 3, Topman onverwacht weg bij BAM, Het Financieele Dagblad 17 februari 2020 en Jumbo voert tijdelijke aanpassingen door in aansturing onderneming, persbericht Jumbo d.d. 4 oktober 2022. of vanuit het oogpunt van efficiëntie.¹²x Blanco Fernández 2015, p. 425; Assink 2015, p. 430; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/364.

  De recente benoeming van de gedelegeerd commissarissen roept vragen op naar de ondernemingsrechtelijke positie van deze rechtsfiguur. Waarom spreken we van een ‘gedelegeerd’ commissaris? Zijn de taken en bevoegdheden van een gedelegeerd commissaris daadwerkelijk gebaseerd op delegatie? Uit het voorgaande blijkt dat een gedelegeerd commissaris geen bestuurder is, maar in de praktijk wel leiding kan geven aan een directieteam. Wat is de verhouding van een gedelegeerd commissaris tot enerzijds de raad van commissarissen en anderzijds het bestuur? In het vervolg van dit tweeluik zal blijken dat de rol van een gedelegeerd commissaris niet zo vanzelfsprekend is als de definitie in de CGC doet vermoeden.¹³x Dorhout Mees schreef reeds in 1933 dat het begrip ‘gedelegeerd commissaris’ op zichzelf geen betekenis had. Zie T.J. Dorhout Mees, Statuten van naamloze vennootschappen, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V. 1933, p. 200.

  Dit tweeluik bevat een rechtshistorische en dogmatische analyse van de positie van de gedelegeerd commissaris. In het eerste deel licht ik toe hoe de gedelegeerd commissaris van oudsher een veelvoorkomende rechtsfiguur was tussen het bestuur en de commissarissen met structurele en vergaande statutaire taken en bevoegdheden. Ik beschrijf hoe de toenemende polarisatie tussen bestuur en toezicht (par. 2.2), de veranderende gevolgen van taakverdeling en de nadruk op collectieve verantwoordelijkheid (par. 2.3) de pas afsneden van deze oervorm van de gedelegeerd commissaris (par. 2.4). Ik sluit dit eerste deel van het tweeluik af met een (tussen)conclusie (par. 3). In het later te verschijnen tweede deel ga ik in op de huidige (rechts)positie van de gedelegeerd commissaris.

• 2 De gedaantewisseling van de gedelegeerd commissaris

  2.1 Inleiding

  De vennootschapsrechtelijke (rechts)figuur ‘gedelegeerd commissaris’ dateert van voor de twintigste eeuw.¹⁴x De oudste vermelding van een ‘gedelegeerd commissaris’ die ik in semiprivaatrechtelijke context aantrof, betreft een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 8 maart 1886. Zie N. de Gijselaar, Nederlandsche rechtspraak, ’s-Gravenhage: De Gebroeders Van Cleef 1886, p. 216. In deze paragraaf licht ik toe hoe de ontwikkeling van het commissariaat ten opzichte van het bestuur in de loop van twee eeuwen de positie en bevoegdheden van de gedelegeerd commissaris ingrijpend beïnvloedde. Ook ga ik in op de betekenis van de opkomst van collectieve verantwoordelijkheid voor het lot van de gedelegeerd commissaris.

  2.2 De gedelegeerd commissaris tussen bestuur en toezicht

  2.2.1 De gedelegeerd commissaris tussen bestuur en toezicht onder het oude Wetboek van Koophandel

  Het Wetboek van Koophandel (WvK) van 1838 bepaalde dat het ‘beheer’ van de vennootschap gebeurde ‘met of zonder toezigt van commissarissen’.¹⁵x Art. 44 WvK (1838). Zie ook o.a. J.W. Bos, Over commissarissen van naamlooze vennootschappen, Groningen: Noordhoff 1923, p. 73 en N. Kreileman, De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 23. Vanwege de summiere wettelijke regeling liepen de statutaire uitwerkingen van het commissariaat in de praktijk sterk uiteen.¹⁶x Bos 1923, p. 72 en 74. Vgl. De zienswijze van het notariaat over de aansprakelijkheid van commissarissen, De NV 1924-1925, afl. 2, p. 58. Volgens Bos was er ‘geen algemeen geldend type van commissariaat’: de statutaire uitwerkingen van het commissariaat waren summier en commissarissen konden in de praktijk op basis van de statuten een eigen taakverdeling treffen.¹⁷x Bos 1923, p. 72-73. Het ontwerp van minister Jolles uit 1871 bepaalde expliciet dat commissarissen ‘toezigt’ uitoefenden.¹⁸x Art. 33 Ontwerp Jolles (1871); Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 2, p. 958. Het ontwerp Jolles beoogde een belangrijke verandering: commissarissen werden expliciet van ‘beheer’ uitgesloten.¹⁹x Art. 33 onder 3 Ontwerp Jolles (1871); Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 2, p. 958-959. De gedachte was dat controle van en toezicht op het ­beheer van de vennootschap niet konden samengaan met het uitoefenen van de beheerstaak.²⁰x Zie Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 3, p. 968 en Bos 1923, p. 74. Een groot deel van de Tweede Kamer was echter van mening dat niet de wet maar de statuten de ‘werkkring’ van commissarissen dienden te regelen.²¹x Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 4, p. 2230. Zie ook Bos 1923, p. 74. De door het wetsvoorstel geïmpliceerde controle en toezicht door commissarissen zou resulteren in een schijnwaarborg voor vennoten. Sterker nog, de voorgestelde regeling zou het commissariaat zijn betekenis ontnemen.²²x Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 4, p. 2230. In de literatuur werd benadrukt dat het ‘onmogelijk [was] zonder regt van beheer of medebeheer toezigt uit te oefenen. In sommige gevallen is het bovendien bepaald wenschelijk, dat commissarissen mede beheeren (…).’²³x Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 4, p. 2230. Zie ook Bos 1923, p. 75. In het licht van deze scherpe kritiek is het niet opmerkelijk dat het ontwerp Kist van negentien jaar later de mogelijkheid bevatte om de taak van commissarissen uit te breiden tot bepaalde bestuurshandelingen of zelfs tot ‘tijdelijke waarneming van het bestuur’.²⁴x Art. 93 Ontwerp Kist (1890), zie Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1890, p. 109.

  Nadat het ontwerp Kist in een lade verdween,²⁵x Zie E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1936, p. 15-16 en J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas (IVOR nr. 94), Deventer: Kluwer 2014, p. 284. bepaalde het voorontwerp Nelissen uit 1910, anders dan het onderwerp Kist, expliciet dat commissarissen werd opgedragen toezicht te houden op het bestuur.²⁶x Art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), zie Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 24. De toezichtstaak van commissarissen betekende overigens niet ‘dat op alle handelingen des bestuurders voortdurend een waakzaam oog wordt gehouden’.²⁷x Zie MvT bij art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 93. Ook toentertijd gold het commissariaat als bijbetrekking. De taak van de commissaris was beperkt tot hoofdlijnen.²⁸x Positie en verantwoordelijkheid van commissarissen in de N. V. (I/II), De NV 1922-1923, afl. 11, p. 321; Bos 1923, p. 82. In de literatuur heerste de opvatting dat het door de wet²⁹x Zie art. 40 WvK (1838). gemaakte onderscheid tussen beheer door bestuurders en toezicht door commissarissen onterecht was.³⁰x Is de commissaris en het houden van toezicht identiek? Zienswijze van prof. J.G. de Jongh, De NV 1923-1924, afl. 11, p. 340. De taak van commissarissen omvatte immers ook het adviseren van bestuurders op grote lijnen, het goedkeuren van ‘belangrijke zaken’ en het eventueel schorsen van bestuurders.³¹x Bos 1923, p. 77-78 en 82; Is de commissaris en het houden van toezicht identiek? Zienswijze van prof. J.G. de Jongh, De NV 1923-1924, afl. 11, p. 339. In de literatuur werd dan ook opgemerkt dat het (interne) beheer van de vennootschap een aangelegenheid was van bestuurders en commissarissen gezamenlijk.³²x Waarbij bestuur de taak was van ‘directeuren’ en toezicht de taak van commissarissen. Zie Bos 1923, p. 82 en 87, en Is de commissaris en het houden van toezicht identiek? Zienswijze van prof. J.G. de Jongh, De NV 1923-1924, afl. 11, p. 340. De ‘eigenlijke taak’ van commissarissen bleef volgens de minister het houden van toezicht op de bestuurders.³³x Zie MvT bij art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 93 en Bos 1923, p. 71. Commissarissen waren in de regel niet betrokken bij de dagelijkse gang van zaken of de vertegenwoordiging van de ­vennootschap.³⁴x Positie en verantwoordelijkheid van commissarissen in de N. V. (I/II), De NV 1922-1923, afl. 11, p. 321; zie MvT bij art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 93. Zie ook Bos 1923, p. 77 en 85-87. Uit jurisprudentie blijkt dat gedelegeerd commissarissen in de praktijk wel betrokken waren bij het extern handelen namens de vennootschap.³⁵x Zie o.a. Gedelegeerd-commissaris eener N.V. als werkforens aangeslagen, De NV 1923-1924, afl. 12, p. 375 en Een kwestie van vennootschapsrecht. Als de N. V. tegen een verkoopbevestiging niet protesteert moet zij de gevolgen maar dragen; aldus de arbiters, De NV 1931-1932, afl. 1, p. 18. Vgl. Bos 1923, p. 86 en Forensenbelasting. Heeft een gedelegeerd commissaris de beschikking over het kantoor van de vennootschap?, De NV 1925-1926, afl. 6, p. 179.

  In het Gewijzigd Ontwerp van minister Heemskerk werd de toezichthoudende taak van de commissarissen toch weer geschrapt. Volgens de minister was de invulling van het geschrapte begrip toezicht afhankelijk van de (ruimere dan wel engere) uitwerking van die taak in een specifieke akte van oprichting. Om die reden bleef een wettelijke invulling van de taak van commissarissen achterwege.³⁶x Zie Verslag van de Commissie van Voorbereiding en de beantwoording door de Minister van Justitie (1925), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 218. Het uiteindelijk door de Tweede Kamer aangenomen ontwerp Donner handhaafde de afwezigheid van een concrete taakomschrijving van commissarissen.³⁷x Art. 50 Ontwerp Donner (1927), zie Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 260; D.J. Sannes, De wet op de naamlooze vennootschappen, Zutphen: W.J. Thieme & Cie 1928, p. 55; H. Schaapveld & P.J. Witteman, De wet op de naamlooze vennootschappen, Amsterdam: N.V. H. van der Marcks Uitgeverij-Mij 1928, p. 62; H.F.A. Völlmar, De eerste ervaringen uit de praktijk van de nieuwe wet op de N. V., De NV 1928-1929, afl. 2, p. 34-35; J. van Rijn van Alkemade, Bestuursmacht van commissarissen. Grenzen van de toekenning, TVVS 1962, afl. 11, p. 259. Vanaf de invoering van het nieuwe WvK tot de invoering van de Structuurwet in 1971 waren de akte van oprichting en de statuten bepalend voor de taakstelling van commissarissen.³⁸x Zie art. II Wet van 6 mei 1971, houdende wijziging van het Wetboek van Koophandel, Stb. 1971, 289. Zie ook Sannes 1928, p. 55 en Van der Heijden 1936, p. 356. Ondanks de onduidelijkheid over de taakstelling van commissarissen bleef toezicht op het bestuur, ook na invoering van het nieuwe WvK in 1928, de kerntaak van commissarissen.³⁹x Sannes 1928, p. 55; O.B.W. de Kat, De aansprakelijkheid van directeuren, commissarissen en accountant jegens de naamlooze vennootschap, De NV 1931-1932, afl. 6, p. 165; Van der Heijden 1936, p. 358-359. Gedelegeerd commissarissen hielden zich ‘meer in het bijzonder’ bezig met het dagelijks toezicht op het bestuur en stonden het bestuur door middel van overleg en advies ter zijde.⁴⁰x Departementale opvattingen, De NV 1923-1924, afl. 4, p. 125; H.D.M. Knoll, Civielrechtelijke aansprakelijkheid van directie en commissarissen van naamlooze vennootschappen naar Nederlandsch recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1936, p. 18 en in het bijzonder onder voetnoot 59; W.C.L. van der Grinten, Departementale opvattingen, De NV 1953, afl. 6, p. 91; H. de Boer, De commissarisfunctie, Amsterdam: J.H. de Bussy 1957, p. 36-37 en 75. Ook stond een gedelegeerd commissaris ten opzichte van reguliere commissarissen in nauwer contact met het bestuur.⁴¹x De Boer 1957, p. 36-37 en 75. Met deze intensivering van toezicht en advies is niet alles gezegd. In de eerste plaats was het niet mogelijk een principiële grens te trekken tussen intensief, dagelijks toezicht op het bestuur en regulier toezicht op het bestuur.⁴²x P.W. Kamphuisen, De gedelegeerde commissaris en het begrip bestuurder (NV 1956/3), in: Verzameld werk van prof. mr. P.W. Kamphuisen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 502 e.v. In de tweede plaats liet de summiere wettelijke regeling van het commissariaat ruimte voor toekenning van vergaande bevoegdheden aan in het bijzonder gedelegeerd commissarissen.⁴³x Vgl. Van Rijn van Alkemade 1962, p. 258. In vergelijkbare zin: E. Bloembergen, De raad van commissarissen, Alphen aan den Rijn/Utrecht: Samsom/Het Spectrum 1974, p. 113. (Mede)bestuur was bij gedelegeerd commissarissen ‘in nog sterkere mate aanwezig dan bij andere commissarissen’.⁴⁴x De Boer 1957, p. 37 en 75. In vergelijkbare zin: C.W. Star Busmann & Chr. Zevenbergen, Molengraaf. Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche handelsrecht, Haarlem: De Erven F. Bohn 1940, p. 268. De verscheidenheid tussen gedelegeerd commissarissen was groot.⁴⁵x Kamphuisen 1963, p. 498. Kamphuisen onderscheidde de ‘oneigenlijk gedelegeerd commissaris’ van de ‘eigenlijk gedelegeerd commissaris’.⁴⁶x Kamphuisen 1963, p. 499 e.v. In vergelijkbare zin: Bloembergen 1974, p. 113. De oneigenlijk gedelegeerd commissaris, gepositioneerd tussen commissarissen en bestuur, had een eigen bestuurstaak en vertegenwoordigingsbevoegdheid.⁴⁷x Kamphuisen 1963, p. 504. Zie ook Van Rijn van Alkemade 1962, p. 258 en Bloembergen 1974, p. 113.

  2.2.2 De gedelegeerd commissaris tussen bestuur en toezicht onder de Structuurwet en het Nieuw BW

  Met de inwerkingtreding van de Structuurwet bepaalde de wet dat de raad van commissarissen tot taak heeft ‘toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’.⁴⁸x Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12. Zie verder Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 4, p. 25 en SER, Advies inzake de herziening van het ondernemingsrecht (1969/14), Den Haag 1969, p. 17. Ook werd de raadgevende rol van de raad van commissarissen expliciet in de wet opgenomen.⁴⁹x Zie Stb. 1971, 289, p. 1. De memorie van toelichting bij de Structuurwet gaf aan dat de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen en zijn leden verder in de statuten konden worden geregeld. Daarbij wezen de minister en de staatssecretaris expliciet op de gedelegeerd commissaris.⁵⁰x Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12. De minister en staatssecretaris benadrukten dat ‘commissarissen wel toezicht houden op het ondernemingsbeleid, maar dit niet zelf voeren’.⁵¹x Kamerstukken II 1970/71, 10751, nr. 10, p. 7.

  De gedelegeerd commissaris vormde bij uitstek een uitzondering op de scheiding tussen het bestuur en het commissariaat.⁵²x Bloembergen 1974, p. 36; E.J.J. van der Heijden, Van der Grinten. Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1976/281.1. Een gedelegeerd commissaris was in de regel nauw ­betrokken bij het bestuur, ontving stukken voor bestuursvergaderingen en woonde in sommige gevallen vergaderingen van het bestuur bij.⁵³x Bloembergen 1974, p. 114. Ook kenden statuten in het bijzonder aan gedelegeerd commissarissen soms vertegenwoordigingsbevoegdheid toe.⁵⁴x Van der Grinten/Van der Heijden 1976/277. Deze statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid van een gedelegeerd commissaris was in de regel geen algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar incidentele ­vertegenwoordigingsbevoegdheid om specifieke, in de statuten omschreven vertegenwoordigingshandelingen te verrichten.⁵⁵x Vgl. Kamphuisen 1963, p. 506 en Van Rijn van Alkemade 1962, p. 257.

  Toch stond toelaatbaarheid van rechtstreekse toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheid (buiten belet of ontstentenis van bestuurders) al voor de invoering van de Structuurwet ter discussie.⁵⁶x Zie Van Rijn van Alkemade 1962, p. 257-258 en Van der Grinten/Van der Heijden 1976/275. Geen wetsbepaling stond in de weg aan de toekenning van algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid aan commissarissen, maar de verlening van algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid was lastig te rijmen met ‘het stelsel der wet’.⁵⁷x Zie Van Rijn van Alkemade 1962, p. 259-260 en Van der Grinten/Van der Heijden 1976/275. Het Departement van Justitie werd in de tweede helft van de twintigste eeuw kritischer op vergaande vertegenwoordigingsbevoegdheden van gedelegeerd commissarissen.⁵⁸x Van der Grinten/Van der Heijden 1976/277. Vgl. Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12. Onder de Departementale Richtlijnen van 1969 mocht vertegenwoordigingsbevoegdheid aan commissarissen worden toegekend, mits de gevallen waarop die toekenning zag nauwkeurig in de statuten waren beschreven.⁵⁹x W. Westbroek, Nieuwe Departementale Richtlijnen, TVVS 1972, afl. 3-4, p. 78. Vanaf 1972 mocht, zelfs aan een gedelegeerd commissaris, anders dan in de door de wet genoemde gevallen, geen (algemene) vertegenwoordigingsbevoegdheid meer worden toegekend.⁶⁰x W.C. Treurniet, De nieuwe departementale richtlijnen, De NV 1972-1973, afl. 1, p. 16; Westbroek 1972, p. 78. Gezien de praktijkbehoefte aan (enige) vertegenwoordigingsbevoegdheid van commissarissen werd deze ontwikkeling kritisch ontvangen. Zie Treurniet 1972-1973, p. 16. Tegelijkertijd leefde in de literatuur de hoop dat met deze beperking in de Departementale Richtlijnen een einde werd gemaakt aan de vertegenwoordigingsbevoegde commissaris als ‘amfibische figuur’. Zie Westbroek 1972, p. 78. De Departementale Richtlijnen van 1986 bepaalden dat de taak van de gedelegeerd commissarissen geen inbreuk mocht maken op de wettelijke taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen. Bovendien mochten de bevoegdheden van de gedelegeerd commissaris niet ruimer zijn dan de bevoegdheden van de raad van commissarissen en niet de bevoegdheden van een bestuurder ­omvatten.⁶¹x Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1; J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij NV en BV (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 1993, p. 26 en 152.

  Vergaande statutaire (bestuurs)bevoegdheden van een gedelegeerd commissaris stonden op gespannen voet met de toenemende ‘polarisering’ tussen bestuur en toezicht in de tweede helft van de twintigste eeuw. In materieel opzicht schoof de gedelegeerd commissaris op naar de raad van commissarissen. Deze ontwikkeling brengt mij bij de vraag in hoeverre de formele verhouding tussen de gedelegeerd commissaris en de overige commissarissen in diezelfde periode veranderde.

  2.3 De gedelegeerd commissaris tussen taakverdeling, delegatie, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

  2.3.1 Taakverdeling en delegatie onder het WvK

  De verschillende wetsontwerpen in de aanloop naar het WvK van 1928 voorzagen in de mogelijkheid om taken toe te kennen aan en te verdelen onder commissarissen. Vanwege de verscheidenheid aan taken bestond behoefte om onderscheid te maken tussen commissarissen met verschillende functies, waaronder het verrichten van bestuursdaden en de tijdelijke algehele waarneming van het bestuur.⁶²x Het ontwerp van Staatscommissie Kist uit 1890 voorzag al in de mogelijkheid een ‘afzonderlijke werkkring’ aan een commissaris toe te kennen. Zie art. 93 Ontwerp Kist 1890. Zie voorts art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 24. Vgl. De zienswijze van het notariaat over de aansprakelijkheid van commissarissen, De NV 1924-1925, afl. 2, p. 58. De taken van commissarissen konden verder worden uitgewerkt in een reglement.⁶³x Zie art. 51b Voorstel Nelissen (1910) en de MvT, Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 25 en 94. Zie ook art. 50a Ontwerp Heemskerk (1928), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 130. Vgl. Van der Heijden 1936, p. 367. In het aangenomen ontwerp Donner was de taak van de commissarissen een gezamenlijke taak, tenzij uit de wet of statuten het tegendeel bleek.⁶⁴x Van der Heijden 1936, p. 361. De mogelijkheid om de taken van en taakverdeling tussen commissarissen nader in een reglement te regelen werd ook in de wet opgenomen, maar de wet eiste daarvoor een statutaire grondslag.⁶⁵x Sannes 1928, p. 55-56; Schaapveld & Witteman 1928, p. 63; Dorhout Mees 1933, p. 200; A.C.G. van Proostdij, De evenwichts N.V., haar wip-commissaris en het nieuwe wetsontwerp, De NV 1933-1934, afl. 1, p. 4. Ook voorzag de wet in de mogelijkheid om bijzondere rechten en verplichtingen aan een commissaris toe te kennen of op te leggen.⁶⁶x Van der Heijden 1936, p. 360. Zie ook Van Proostdij 1933-1934, p. 4. Commissarissen waren in de onderlinge taakverdeling vrij, ook ten aanzien van een gedelegeerd commissaris.⁶⁷x Van der Grinten 1953, p. 91. In de praktijk werd regelmatig een ‘raad van toezicht of beheer’ aangesteld. Een dergelijke raad hield zich ‘meer geregeld met de zaken der vennootschap bezig’.⁶⁸x Volgens Knoll was een dergelijk college belast met het dagelijks toezicht. Dat college werd om die reden ook wel als ‘Commissie van dagelijksch toezicht’ aangeduid. Volgens Knoll waren de bevoegdheden en invloed van een dergelijk college verreikend. Zie Knoll 1936, p. 18. Vgl. Molengraaf/Star Busmann & Zevenbergen 1940, p. 267. Indien daartoe een commissaris werd aangewezen, werd deze persoon volgens Sannes meestal aangeduid als gedelegeerd commissaris.⁶⁹x Sannes 1928, p. 56. De aanduiding ‘gedelegeerd commissaris’ had onder het WvK op zichzelf geen betekenis, maar duidde slechts aan dat de desbetreffende commissaris met een ­bijzondere opdracht was belast. De statuten of reglementen moesten duidelijk maken wat die opdracht of taak precies inhield.⁷⁰x Dorhout Mees 1933, p. 196 en 200. Aan een gedelegeerd commissaris kwamen volgens het Departement van Justitie, bij gebrek aan een statutaire of reglementaire uitwerking, dezelfde bevoegdheden toe als die van de overige commissarissen. Het was volgens het departement niet mogelijk te bepalen dat een gedelegeerd commissaris alle taken van de overige commissarissen uitvoerde.⁷¹x Van der Grinten 1953, p. 91.

  Met het nieuwe WvK werd hoofdelijke aansprakelijkheid van commissarissen geïntroduceerd: commissarissen waren hoofdelijk aansprakelijk voor een ‘aangelegenheid’ die hun toekwam.⁷²x Art. 51c jo. art. 47c WvK (1928). Een commissaris kon zich wel disculperen als hij kon aantonen dat hem niets te verwijten viel en dat hij niet had nagelaten maatregelen te treffen. Schaapveld & Witteman 1928, p. 62; Van der Heijden 1936, p. 365. In dat licht lag het voor de hand om de commissaris met de meeste tijd en inzicht een bijzondere functie te geven.⁷³x Zie Schaapveld & Witteman 1928, p. 62. Taakverdeling separeerde immers de verantwoordelijkheid (en de daarmee corresponderende aansprakelijkheid) van commissarissen. Taakverdeling had tot gevolg dat de verantwoordelijkheid voor een bepaalde taak verschoof van alle commissarissen naar de commissarissen aan wie desbetreffende taak was toebedeeld.⁷⁴x Van der Heijden sprak van ‘werkverdeling’. Van der Heijden 1936, p. 366; F.J.W. Löwensteyn, Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959, p. 39. De balanscommissaris is een bekend wettelijk voorbeeld van dergelijke taakverdeling. De verantwoordelijkheid voor het toezicht op de financiële verslaggeving lag niet bij alle commissarissen, maar specifiek bij de balanscommissarissen. Vgl. Van der Heijden 1936, p. 366. De rechtsgevolgen van taakverdeling en de verhouding tot delegatie waren diffuus.⁷⁵x Zie o.a. Van der Heijden 1936, p. 366 e.v. en Löwensteyn 1959, p. 39. Delegatie⁷⁶x Voor de duidelijkheid benadruk ik dat de contemporaine invulling van het concept ‘delegatie’ wezenlijk verschilt van de hier beschreven invulling. Zie daarover uitgebreid het nog te verschijnen tweede deel van dit tweeluik over de gedelegeerd commissaris. betrof de uitoefening van bevoegdheden van het ‘college’ onder de verantwoordelijkheid van alle commissarissen.⁷⁷x Van der Heijden sprak van ‘collegiale organisatie’. Van der Heijden 1936, p. 366. Enigszins verwarrend schrijft Van der Heijden in de context van aansprakelijkheid dat ‘bij delegatie van het toezicht (…), de anderen voor de tekortkoming der gedelegeerden niet aansprakelijk zijn (…). Collegiale organisatie van commissarissen doet op zichzelf de aan het college toevertrouwde aangelegenheden niet ophouden te behooren tot de gezamenlijken werkkring en stelt dus in beginsel niet vrij van hoofdelijke aansprakelijk deswege.’ Zie Van der Heijden 1936, p. 373. Zie ook Löwensteyn 1959, p. 37. Delegatie vond plaats onder toezicht en verantwoordelijkheid van het delegerende orgaan, aldus Löwensteyn.⁷⁸x Löwensteyn schreef: ‘Het gezag’ van het orgaan over de gedelegeerde, ‘aan wie het bevoegdheden heeft gedelegeerd’, is ‘niet alleen een recht, maar ook een plicht’. Vgl. Löwensteyn 1959, p. 38-39, 45-46 en 55-56. Ook Dorhout Mees schreef dat ‘wanneer enkele commissarissen als gedelegeerden worden aangewezen (…) allen in het algemeen gehouden [blijven] tot het uitoefenen van toezicht en deswege aansprakelijk’.⁷⁹x Ogenschijnlijk anders: Van der Heijden 1936, p. 373. Zie ook noot 77. Bevoegdheden die uitdrukkelijk aan de commissarissen als collectief waren toegekend, kwamen volgens Van der Heijden niet voor verdeling of delegatie in aanmerking.⁸⁰x Van der Heijden 1936, p. 367.

  Met het genoemde onderscheid tussen taakverdeling en delegatie is niet alles gezegd over de gedelegeerd commissaris in de toenmalige praktijk. Volgens Van der Grinten bepaalden statuten niet dat de raad van commissarissen een of meer gedelegeerd commissarissen kon aanwijzen, maar simpelweg dat er gedelegeerd commissarissen waren. Van eigenlijke ‘delegatie’, dat wil zeggen de niet-privatieve aanwijzing van een individuele commissaris die namens en onder toezicht van het collectief taken en bevoegdheden uitoefent, was geen sprake:⁸¹x De Boer 1957, p. 36; Kamphuisen 1963, p. 499 e.v.; Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1. Zie ook Van Rijn van Alkemade 1962, p. 258 en Bloembergen 1974, p. 112 e.v. de gedelegeerd commissaris beschikte over eigen statutaire bevoegdheden. Deze bevoegdheden bevonden zich ook op het terrein van andere vennootschapsorganen en vielen niet onder de verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen.⁸²x Zie Van der Heijden 1936, p. 345, Kamphuisen 1963, p. 501 en Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1. In de literatuur werd de gedelegeerd commissaris met eigen statutaire taken als gezegd aangemerkt als oneigenlijk gedelegeerd commissaris. De oneigenlijk gedelegeerd commissaris was, voor zover zijn taken en bevoegdheden voortvloeiden uit de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen, eigenlijk gedelegeerd commissaris, maar voor het overige een afzonderlijk statutair orgaan.⁸³x Kamphuisen 1963, p. 502. In vergelijkbare zin: Blanco Fernández 1993, p. 151.

  2.3.2 De opkomst van collegialiteit en collectieve verantwoordelijkheid

  Het begrip raad van commissarissen kwam pas met de invoering van de Structuurregeling in 1971 in de wet. Het begrip raad van commissarissen benadrukte dat de taak bij een meerhoofdige raad op de commissarissen gezamenlijk (‘als college’) rustte.⁸⁴x Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12; Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 4, p. 24-25; Kamerstukken II 1970/71, 10751, nr. 10, p. 10; W.C.L. van der Grinten, Supplement behorende bij Handboek voor de naamloze vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971/28; Bloembergen 1974, p. 54 en 87. De nadruk kwam daarmee te liggen op de collegiale taakuitoefening⁸⁵x Vgl. Bloembergen 1974, p. 87 en 100-101. en de collectieve verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen.⁸⁶x Kamerstukken II 1970/71, 10751, nr. 10, p. 9. In deze context wijs ik op de afschaffing van de balanscommissaris. Het belang van de desbetreffende deeltaak verhield zich moeilijk met taakverdeling en gesepareerde verantwoordelijkheid. Zie Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 22. De mogelijkheid om de taken van de raad van commissarissen nader te regelen en te verdelen, ook ten aanzien van een gedelegeerd commissaris,⁸⁷x Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12. Vgl. Bloembergen 1974, p. 101. werd gehandhaafd.⁸⁸x Kamerstukken II 1954/55, 3769, nr. 2, p. 13; Kamerstukken I 1957/58, 3769, nr. 201, p. 15; Kamerstukken II 1984/85, 17725, nr. 10, p. 10. Bevoegdheden die niet dwingendrechtelijk of statutair aan de raad van commissarissen waren toegekend, konden echter niet door een of enkele commissarissen worden uitgeoefend.⁸⁹x Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1. Het rechtsgevolg van taakverdeling bleef ook na invoering van de Structuurwet en het nieuwe BW onderwerp van discussie. Welke invloed had taakverdeling op de verantwoordelijkheid voor taken die aan anderen waren toebedeeld? De wetgever legde de nadruk op de collectieve verantwoordelijkheid.⁹⁰x Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 1980/81, 16530, nrs. 3-4, p. 16; Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 36. Zie ook Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 8, p. 10, Kamerstukken II 1983/84, 16530, nr. 12, p. 17, Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27e, p. 1 e.v., Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 9, p. 21 en Handelingen II 1984/85, p. 6364. Ondanks discussie in de literatuur leek taakverdeling geen afbreuk meer te doen aan de collectieve verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen.⁹¹x Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1; J.R. Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat, Deventer: Kluwer 1995, p. 40. Vgl. P.J. Dortmond, De werkkring van Van Schilfgaarde en het monisme, in: J.B Huizink e.a. (red.), A-T-D. Opstellen aangeboden aan prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 67 en 70, F.J.P. van den Ingh, De bestuursstructuur van Fortis, Ondernemingsrecht 2000, afl. 6, p. 142 en Asser/Maeijer 2-III 2003/302. Anders: Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 36 en P. van Schilgaarde, Misbruik van rechtspersonen (IVOR nr. 3), Deventer: Kluwer 1986, p. 14-15 en 17-18. Zie ook in andere zin Blanco Fernández 1993, p. 197 en Glasz 1995, p. 41. Onderlinge ­taakverdeling had niet meer tot gevolg dat een bepaalde aangelegenheid niet meer tot de verantwoordelijkheid van een commissaris behoorde.⁹²x Vgl. Dortmond 2000, p. 70.

  De toenemende relevantie van collectieve verantwoordelijkheid, versterkt door het afnemende rechtsgevolg van taakverdeling, wrong met de structurele aanwezigheid van een gedelegeerd commissaris wiens vergaande bevoegdheden niet altijd overlapten met de collectieve taakstelling van de raad van commissarissen.

  2.4 Het lot bezegeld: de gedelegeerd commissaris van status quo naar ad hoc

  Scherper onderscheid tussen toezicht door commissarissen en bestuur door bestuurders enerzijds en de opkomst van collectieve verantwoordelijkheid anderzijds lieten weinig ruimte voor de structurele aanwezigheid van de gedelegeerd commissaris met vergaande eigen bevoegdheden. In de loop van de jaren tachtig maakten de Departementale Richtlijnen duidelijk dat de taak van de gedelegeerd commissaris niets kon afdoen aan de taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen. Ook volgde uit de Departementale Richtlijnen dat de taakstelling van een gedelegeerd commissaris geen taken mocht omvatten die niet aan de raad van commissarissen toekwamen.⁹³x Par. 6 Departementale Richtlijnen 1986 (oud). Het lot van de gedelegeerd commissaris leek met het verschijnen van de aanbevelingen van de commissie-Peeters en het verschijnen van de eerste CGC definitief bezegeld, in elk geval voor beursvennootschappen. In 1997 beval de commissie-Peeters aan dat de permanente aanwezigheid van een gedelegeerd commissaris resulteerde in strijdigheid vanwege de vermenging van toezicht en leiding van de vennootschap. Volgens de commissie was het wel mogelijk om ‘op een ad hoc en tijdelijke basis’ een gedelegeerd commissaris aan te wijzen. Volgens de commissie verdiende een tijdelijke benoeming als bestuurder in combinatie met het aftreden als commissaris evenwel de voorkeur.⁹⁴x Commissie-Peeters, Corporate governance in Nederland. De veertig aanbevelingen, 25 juni 1997, p. 19 en 34. De eerste Nederlandse CGC (hierna: Code Tabaksblat) bepaalde eveneens dat delegatie aan een gedelegeerd commissaris was beperkt tot de taken van de raad van commissarissen. Delegatie van een taak of bevoegdheid nam die taak of bevoegdheid niet weg bij de raad van commissarissen. Het advies en toezicht door een gedelegeerd commissaris waren slechts intensiever. Volgens bpb III.6.6 kon de ­bestuursbevoegdheid niet aan een gedelegeerd commissaris worden toegekend. Het gedelegeerd commissariaat was bovendien slechts tijdelijk.⁹⁵x Bpb III.6.6 Code Tabaksblat d.d. 9 december 2003.

• 3 Conclusie

  In dit eerste deel van dit tweeluik beschreef ik hoe de ontwikkeling van het commissariaat ingrijpende gevolgen had voor de rol en bevoegdheden van de gedelegeerd commissaris. Tot diep in de tweede helft van de twintigste eeuw was de gedelegeerd commissaris de aanduiding voor commissarissen met structurele statutaire bevoegdheden die de perken van toezicht en advies ruimschoots overschreden. De taak en bevoegdheden van een gedelegeerd commissaris waren in elk geval niet beperkt tot de taken en bevoegdheden van de commissarissen als collectief. De gedelegeerd commissaris had soms vergaande ­bestuursmacht en vertegenwoordigingsbevoegdheid. De opkomst van collectieve verantwoordelijkheid wrong met de autonome en invloedrijke rol van de gedelegeerd commissaris. Door deze ontwikkelingen is de gedelegeerd commissaris in de afgelopen decennia verworden tot een commissaris die slechts incidenteel namens de raad van commissarissen bepaalde kerntaken intensief mag uitoefenen. Dat deze formele taakstelling niet altijd recht doet aan de feitelijke rol van de gedelegeerd commissaris, beschrijf ik in het tweede deel van dit tweeluik over de gedelegeerd commissaris.

Noten

• 1 Zie Jumbo voert tijdelijke aanpassingen door in aansturing onderneming, persbericht Jumbo d.d. 4 oktober 2022.

• 2 Art. 22.2 statuten Koninklijke Jumbo Food Group B.V. d.d. 1 oktober 2021.

• 3 J. Braaksma & P. Couwenbergh, De gedelegeerd commissaris van Jumbo: wel invloed, geen besluiten, Het Financieele Dagblad 5 oktober 2022.

• 4 Jumbo staakt WK-reclame na golf van kritiek, Het Financieele Dagblad 2 november 2022.

• 5 Braaksma & Couwenbergh 2022.

• 6 Jumbo staakt WK-reclame na golf van kritiek, Het Financieele Dagblad 2 november 2022.

• 7 J.M. Blanco Fernández, De gedelegeerd commissaris, Ondernemingsrecht 2015/82, p. 425; B.F. Assink, Anders denken over de figuur ‘gedelegeerd commissaris’, Ondernemingsrecht 2015/83, p. 430; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/364 sub b.

• 8 Zie ook P.J. Dortmond, Delegatie binnen het toezichthoudend en het bestuurlijk orgaan, Ondernemingsrecht 2005/90, par. 2 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/364 sub a.

• 9 Zie ook J.L. Burggraaf, De rol van de raad van commissarissen bij een onderneming in financiële moeilijkheden, in: G. van Solinge e.a. (red.), Herstructurering van ondernemingen in financiële moeilijkheden (VDHI nr. 124), Deventer: Kluwer 2014, p. 117, Blanco Fernández 2015, p. 425, Assink 2015, p. 430 en Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:140 BW, aant. 12.2.

• 10 Assink 2015, p. 430.

• 11 Zie ter illustratie Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 28 september 2015 inzake verzoek om informatie over spoor, bijlage bij Kamerstukken I 2015/16, 34300 XII, D, p. 3, Topman onverwacht weg bij BAM, Het Financieele Dagblad 17 februari 2020 en Jumbo voert tijdelijke aanpassingen door in aansturing onderneming, persbericht Jumbo d.d. 4 oktober 2022.

• 12 Blanco Fernández 2015, p. 425; Assink 2015, p. 430; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/364.

• 13 Dorhout Mees schreef reeds in 1933 dat het begrip ‘gedelegeerd commissaris’ op zichzelf geen betekenis had. Zie T.J. Dorhout Mees, Statuten van naamloze vennootschappen, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V. 1933, p. 200.

• 14 De oudste vermelding van een ‘gedelegeerd commissaris’ die ik in semiprivaatrechtelijke context aantrof, betreft een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 8 maart 1886. Zie N. de Gijselaar, Nederlandsche rechtspraak, ’s-Gravenhage: De Gebroeders Van Cleef 1886, p. 216.

• 15 Art. 44 WvK (1838). Zie ook o.a. J.W. Bos, Over commissarissen van naamlooze vennootschappen, Groningen: Noordhoff 1923, p. 73 en N. Kreileman, De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 23.

• 16 Bos 1923, p. 72 en 74. Vgl. De zienswijze van het notariaat over de aansprakelijkheid van commissarissen, De NV 1924-1925, afl. 2, p. 58.

• 17 Bos 1923, p. 72-73.

• 18 Art. 33 Ontwerp Jolles (1871); Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 2, p. 958.

• 19 Art. 33 onder 3 Ontwerp Jolles (1871); Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 2, p. 958-959.

• 20 Zie Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 3, p. 968 en Bos 1923, p. 74.

• 21 Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 4, p. 2230. Zie ook Bos 1923, p. 74.

• 22 Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 4, p. 2230.

• 23 Kamerstukken II 1871/72, 65, nr. 4, p. 2230. Zie ook Bos 1923, p. 75.

• 24 Art. 93 Ontwerp Kist (1890), zie Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1890, p. 109.

• 25 Zie E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1936, p. 15-16 en J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas (IVOR nr. 94), Deventer: Kluwer 2014, p. 284.

• 26 Art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), zie Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 24.

• 27 Zie MvT bij art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 93.

• 28 Positie en verantwoordelijkheid van commissarissen in de N. V. (I/II), De NV 1922-1923, afl. 11, p. 321; Bos 1923, p. 82.

• 29 Zie art. 40 WvK (1838).

• 30 Is de commissaris en het houden van toezicht identiek? Zienswijze van prof. J.G. de Jongh, De NV 1923-1924, afl. 11, p. 340.

• 31 Bos 1923, p. 77-78 en 82; Is de commissaris en het houden van toezicht identiek? Zienswijze van prof. J.G. de Jongh, De NV 1923-1924, afl. 11, p. 339.

• 32 Waarbij bestuur de taak was van ‘directeuren’ en toezicht de taak van commissarissen. Zie Bos 1923, p. 82 en 87, en Is de commissaris en het houden van toezicht identiek? Zienswijze van prof. J.G. de Jongh, De NV 1923-1924, afl. 11, p. 340.

• 33 Zie MvT bij art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 93 en Bos 1923, p. 71.

• 34 Positie en verantwoordelijkheid van commissarissen in de N. V. (I/II), De NV 1922-1923, afl. 11, p. 321; zie MvT bij art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 93. Zie ook Bos 1923, p. 77 en 85-87.

• 35 Zie o.a. Gedelegeerd-commissaris eener N.V. als werkforens aangeslagen, De NV 1923-1924, afl. 12, p. 375 en Een kwestie van vennootschapsrecht. Als de N. V. tegen een verkoopbevestiging niet protesteert moet zij de gevolgen maar dragen; aldus de arbiters, De NV 1931-1932, afl. 1, p. 18. Vgl. Bos 1923, p. 86 en Forensenbelasting. Heeft een gedelegeerd commissaris de beschikking over het kantoor van de vennootschap?, De NV 1925-1926, afl. 6, p. 179.

• 36 Zie Verslag van de Commissie van Voorbereiding en de beantwoording door de Minister van Justitie (1925), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 218.

• 37 Art. 50 Ontwerp Donner (1927), zie Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 260; D.J. Sannes, De wet op de naamlooze vennootschappen, Zutphen: W.J. Thieme & Cie 1928, p. 55; H. Schaapveld & P.J. Witteman, De wet op de naamlooze vennootschappen, Amsterdam: N.V. H. van der Marcks Uitgeverij-Mij 1928, p. 62; H.F.A. Völlmar, De eerste ervaringen uit de praktijk van de nieuwe wet op de N. V., De NV 1928-1929, afl. 2, p. 34-35; J. van Rijn van Alkemade, Bestuursmacht van commissarissen. Grenzen van de toekenning, TVVS 1962, afl. 11, p. 259.

• 38 Zie art. II Wet van 6 mei 1971, houdende wijziging van het Wetboek van Koophandel, Stb. 1971, 289. Zie ook Sannes 1928, p. 55 en Van der Heijden 1936, p. 356.

• 39 Sannes 1928, p. 55; O.B.W. de Kat, De aansprakelijkheid van directeuren, commissarissen en accountant jegens de naamlooze vennootschap, De NV 1931-1932, afl. 6, p. 165; Van der Heijden 1936, p. 358-359.

• 40 Departementale opvattingen, De NV 1923-1924, afl. 4, p. 125; H.D.M. Knoll, Civielrechtelijke aansprakelijkheid van directie en commissarissen van naamlooze vennootschappen naar Nederlandsch recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1936, p. 18 en in het bijzonder onder voetnoot 59; W.C.L. van der Grinten, Departementale opvattingen, De NV 1953, afl. 6, p. 91; H. de Boer, De commissarisfunctie, Amsterdam: J.H. de Bussy 1957, p. 36-37 en 75.

• 41 De Boer 1957, p. 36-37 en 75.

• 42 P.W. Kamphuisen, De gedelegeerde commissaris en het begrip bestuurder (NV 1956/3), in: Verzameld werk van prof. mr. P.W. Kamphuisen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 502 e.v.

• 43 Vgl. Van Rijn van Alkemade 1962, p. 258. In vergelijkbare zin: E. Bloembergen, De raad van commissarissen, Alphen aan den Rijn/Utrecht: Samsom/Het Spectrum 1974, p. 113.

• 44 De Boer 1957, p. 37 en 75. In vergelijkbare zin: C.W. Star Busmann & Chr. Zevenbergen, Molengraaf. Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche handelsrecht, Haarlem: De Erven F. Bohn 1940, p. 268.

• 45 Kamphuisen 1963, p. 498.

• 46 Kamphuisen 1963, p. 499 e.v. In vergelijkbare zin: Bloembergen 1974, p. 113.

• 47 Kamphuisen 1963, p. 504. Zie ook Van Rijn van Alkemade 1962, p. 258 en Bloembergen 1974, p. 113.

• 48 Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12. Zie verder Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 4, p. 25 en SER, Advies inzake de herziening van het ondernemingsrecht (1969/14), Den Haag 1969, p. 17.

• 49 Zie Stb. 1971, 289, p. 1.

• 50 Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12.

• 51 Kamerstukken II 1970/71, 10751, nr. 10, p. 7.

• 52 Bloembergen 1974, p. 36; E.J.J. van der Heijden, Van der Grinten. Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1976/281.1.

• 53 Bloembergen 1974, p. 114.

• 54 Van der Grinten/Van der Heijden 1976/277.

• 55 Vgl. Kamphuisen 1963, p. 506 en Van Rijn van Alkemade 1962, p. 257.

• 56 Zie Van Rijn van Alkemade 1962, p. 257-258 en Van der Grinten/Van der Heijden 1976/275.

• 57 Zie Van Rijn van Alkemade 1962, p. 259-260 en Van der Grinten/Van der Heijden 1976/275.

• 58 Van der Grinten/Van der Heijden 1976/277. Vgl. Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12.

• 59 W. Westbroek, Nieuwe Departementale Richtlijnen, TVVS 1972, afl. 3-4, p. 78.

• 60 W.C. Treurniet, De nieuwe departementale richtlijnen, De NV 1972-1973, afl. 1, p. 16; Westbroek 1972, p. 78. Gezien de praktijkbehoefte aan (enige) vertegenwoordigingsbevoegdheid van commissarissen werd deze ontwikkeling kritisch ontvangen. Zie Treurniet 1972-1973, p. 16. Tegelijkertijd leefde in de literatuur de hoop dat met deze beperking in de Departementale Richtlijnen een einde werd gemaakt aan de vertegenwoordigingsbevoegde commissaris als ‘amfibische figuur’. Zie Westbroek 1972, p. 78.

• 61 Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1; J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij NV en BV (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 1993, p. 26 en 152.

• 62 Het ontwerp van Staatscommissie Kist uit 1890 voorzag al in de mogelijkheid een ‘afzonderlijke werkkring’ aan een commissaris toe te kennen. Zie art. 93 Ontwerp Kist 1890. Zie voorts art. 51b Ontwerp Nelissen (1910), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 24. Vgl. De zienswijze van het notariaat over de aansprakelijkheid van commissarissen, De NV 1924-1925, afl. 2, p. 58.

• 63 Zie art. 51b Voorstel Nelissen (1910) en de MvT, Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 25 en 94. Zie ook art. 50a Ontwerp Heemskerk (1928), Ontwerp van wetten op de vennootschappen en andere, ’s-Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, p. 130. Vgl. Van der Heijden 1936, p. 367.

• 64 Van der Heijden 1936, p. 361.

• 65 Sannes 1928, p. 55-56; Schaapveld & Witteman 1928, p. 63; Dorhout Mees 1933, p. 200; A.C.G. van Proostdij, De evenwichts N.V., haar wip-commissaris en het nieuwe wetsontwerp, De NV 1933-1934, afl. 1, p. 4.

• 66 Van der Heijden 1936, p. 360. Zie ook Van Proostdij 1933-1934, p. 4.

• 67 Van der Grinten 1953, p. 91.

• 68 Volgens Knoll was een dergelijk college belast met het dagelijks toezicht. Dat college werd om die reden ook wel als ‘Commissie van dagelijksch toezicht’ aangeduid. Volgens Knoll waren de bevoegdheden en invloed van een dergelijk college verreikend. Zie Knoll 1936, p. 18. Vgl. Molengraaf/Star Busmann & Zevenbergen 1940, p. 267.

• 69 Sannes 1928, p. 56.

• 70 Dorhout Mees 1933, p. 196 en 200.

• 71 Van der Grinten 1953, p. 91.

• 72 Art. 51c jo. art. 47c WvK (1928). Een commissaris kon zich wel disculperen als hij kon aantonen dat hem niets te verwijten viel en dat hij niet had nagelaten maatregelen te treffen. Schaapveld & Witteman 1928, p. 62; Van der Heijden 1936, p. 365.

• 73 Zie Schaapveld & Witteman 1928, p. 62.

• 74 Van der Heijden sprak van ‘werkverdeling’. Van der Heijden 1936, p. 366; F.J.W. Löwensteyn, Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959, p. 39. De balanscommissaris is een bekend wettelijk voorbeeld van dergelijke taakverdeling. De verantwoordelijkheid voor het toezicht op de financiële verslaggeving lag niet bij alle commissarissen, maar specifiek bij de balanscommissarissen. Vgl. Van der Heijden 1936, p. 366.

• 75 Zie o.a. Van der Heijden 1936, p. 366 e.v. en Löwensteyn 1959, p. 39.

• 76 Voor de duidelijkheid benadruk ik dat de contemporaine invulling van het concept ‘delegatie’ wezenlijk verschilt van de hier beschreven invulling. Zie daarover uitgebreid het nog te verschijnen tweede deel van dit tweeluik over de gedelegeerd commissaris.

• 77 Van der Heijden sprak van ‘collegiale organisatie’. Van der Heijden 1936, p. 366. Enigszins verwarrend schrijft Van der Heijden in de context van aansprakelijkheid dat ‘bij delegatie van het toezicht (…), de anderen voor de tekortkoming der gedelegeerden niet aansprakelijk zijn (…). Collegiale organisatie van commissarissen doet op zichzelf de aan het college toevertrouwde aangelegenheden niet ophouden te behooren tot de gezamenlijken werkkring en stelt dus in beginsel niet vrij van hoofdelijke aansprakelijk deswege.’ Zie Van der Heijden 1936, p. 373. Zie ook Löwensteyn 1959, p. 37.

• 78 Löwensteyn schreef: ‘Het gezag’ van het orgaan over de gedelegeerde, ‘aan wie het bevoegdheden heeft gedelegeerd’, is ‘niet alleen een recht, maar ook een plicht’. Vgl. Löwensteyn 1959, p. 38-39, 45-46 en 55-56.

• 79 Ogenschijnlijk anders: Van der Heijden 1936, p. 373. Zie ook noot 77.

• 80 Van der Heijden 1936, p. 367.

• 81 De Boer 1957, p. 36; Kamphuisen 1963, p. 499 e.v.; Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1. Zie ook Van Rijn van Alkemade 1962, p. 258 en Bloembergen 1974, p. 112 e.v.

• 82 Zie Van der Heijden 1936, p. 345, Kamphuisen 1963, p. 501 en Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1.

• 83 Kamphuisen 1963, p. 502. In vergelijkbare zin: Blanco Fernández 1993, p. 151.

• 84 Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12; Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 4, p. 24-25; Kamerstukken II 1970/71, 10751, nr. 10, p. 10; W.C.L. van der Grinten, Supplement behorende bij Handboek voor de naamloze vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971/28; Bloembergen 1974, p. 54 en 87.

• 85 Vgl. Bloembergen 1974, p. 87 en 100-101.

• 86 Kamerstukken II 1970/71, 10751, nr. 10, p. 9. In deze context wijs ik op de afschaffing van de balanscommissaris. Het belang van de desbetreffende deeltaak verhield zich moeilijk met taakverdeling en gesepareerde verantwoordelijkheid. Zie Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 22.

• 87 Kamerstukken II 1969/70, 10751, nr. 3, p. 12. Vgl. Bloembergen 1974, p. 101.

• 88 Kamerstukken II 1954/55, 3769, nr. 2, p. 13; Kamerstukken I 1957/58, 3769, nr. 201, p. 15; Kamerstukken II 1984/85, 17725, nr. 10, p. 10.

• 89 Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1.

• 90 Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 1980/81, 16530, nrs. 3-4, p. 16; Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 36. Zie ook Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 8, p. 10, Kamerstukken II 1983/84, 16530, nr. 12, p. 17, Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27e, p. 1 e.v., Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 9, p. 21 en Handelingen II 1984/85, p. 6364.

• 91 Van der Grinten/Van der Heijden 1976/281.1; J.R. Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat, Deventer: Kluwer 1995, p. 40. Vgl. P.J. Dortmond, De werkkring van Van Schilfgaarde en het monisme, in: J.B Huizink e.a. (red.), A-T-D. Opstellen aangeboden aan prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 67 en 70, F.J.P. van den Ingh, De bestuursstructuur van Fortis, Ondernemingsrecht 2000, afl. 6, p. 142 en Asser/Maeijer 2-III 2003/302. Anders: Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 36 en P. van Schilgaarde, Misbruik van rechtspersonen (IVOR nr. 3), Deventer: Kluwer 1986, p. 14-15 en 17-18. Zie ook in andere zin Blanco Fernández 1993, p. 197 en Glasz 1995, p. 41.

• 92 Vgl. Dortmond 2000, p. 70.

• 93 Par. 6 Departementale Richtlijnen 1986 (oud).

• 94 Commissie-Peeters, Corporate governance in Nederland. De veertig aanbevelingen, 25 juni 1997, p. 19 en 34.

• 95 Bpb III.6.6 Code Tabaksblat d.d. 9 december 2003.