RegelMaat, Aflevering 3 2022

Buiten het eigen speelveld

J.T.K. Bos

1. Ongekend onrecht – welbekend beleid

In het rapport ‘Ongekend onrecht’ schetst de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK) in (bijna) schrille kleuren wat er allemaal is misgegaan in het proces van toekenning en terugvordering van kindertoeslagen. De titel van het rapport is gekozen met passend gevoel voor de gelaagdheid van de taal. Deze verwijst zowel naar de opmerkelijk lang uitblijvende publieke kennis en erkenning van het gesignaleerde onrecht als naar de opmerkelijke wanverhouding tussen door burgers gemaakte fouten en daaraan door instanties verbonden (en in het proces niet geredresseerde) gevolgen.¹x ‘Ongekend onrecht’, p. 9. Anders gezegd: ongekend is de schaal waarop de instituties die recht tot gelding hadden moeten brengen, zijn tekortgeschoten.
Aldus treft ook de wetgever blaam, en zo zijn ook de kwaliteit van de wet en de zorg daarvoor in het wetgevingskwaliteitsbeleid (hierna: het WKB) in geding. In de kabinetsreacties op ‘Ongekend onrecht’²x Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, uitgewerkt in de brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 25 juni 2021, Kamerstukken II 2020/21, 35570 VI, nr. 115 en Kamerstukken I 2020/21, 31731, I. is dan ook de nodige ruimte besteed aan de consequenties op dat beleidsterrein. De vraag is: zijn deze gevolgtrekkingen even ‘ongekend’ als de misstanden die ermee moeten worden hersteld?

Wat zijn op het WKB-terrein de voornemens die in de kabinetsreactie worden voorgesteld? In de eerste plaats wordt voorzien in ‘extra toetsing op de praktische werking bij veranderingen van wet- en regelgeving’. Dat krijgt vorm in de ‘invoeringstoets’ als waarborg voor uitvoerbaarheid en realiteit van de randvoorwaarden van die veranderende wetgeving:

‘Het kabinet wil nieuwe wet- en regelgeving voortaan een jaar na start van de uitvoering toetsen. We doen dat nu al voorafgaand aan invoering als beleid wordt opgesteld (de “uitvoeringstoets”) en voegen daar nu een expliciete toets een jaar na start van de uitvoering aan toe (de “invoeringstoets”). Hoofdvragen van die toets worden: werkt dit inderdaad zoals we bedoeld hadden? Kloppen de aannames uit de uitvoeringstoets nog steeds? Wat is de kwaliteit van de uitvoering? En zijn er misschien knelpunten of nieuwe inzichten waar we aan de voorkant niet aan gedacht hadden? Hoe pakt het uit voor de mensen waarvoor de wet bedoeld is? Ook zal in beleidsevaluaties de uitvoerbaarheid van het beleid een prominentere rol gaan spelen.’³x Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 6.

In paragraaf 5 van de reactie (‘Wet- en regelgeving en de menselijke maat’)⁴x Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 9 e.v. volgt onder het subkopje ‘Beter beleid, betere wetgeving’ de aankondiging dat de ‘menselijke maat’ meer ruimte moet krijgen door te zorgen voor een betere doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in beleid en wetgeving. De praktische effecten van regelgeving voor degenen die erdoor zullen worden geraakt, moeten in de fase van beleidsontwikkeling en ontwerp van regelgeving scherper in beeld komen door verbeterde toepassing van het (bestaande) Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving (hierna: IAK). Dat IAK is de bundeling van de van oudsher geldende kwaliteitseisen voor beleid en wetgeving. Verder ‘zal de rijksbrede wetgevingstoetsing door het Ministerie van Justitie en Veiligheid, naar voorbeeld van de financiële toetsing door de Inspectie Rijksfinanciën, worden versterkt om beter toezicht te houden op de vraag of het beleid en de wettelijke regels uitvoerbaar en doenbaar zijn voor burgers en voor uitvoeringsorganisaties’.⁵x Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 10. En daarbij past dat veiligheidskleppen ter bescherming tegen onevenredige hardheden beter moeten zijn verzekerd.⁶x Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 13.

De brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 25 juni 2021 geeft aan deze voornemens uitwerking en schetst het volgende beeld:
‘Het kabinet zal langs vijf lijnen een aantal nieuwe initiatieven vormgeven, beter gebruik maken van de al bestaande instrumenten en daarop voortbouwen door:
1. Intensivering samenwerking tussen beleid, wetgeving en uitvoering
  1.1 Uitwerking van de multidisciplinaire samenwerking in de Werk aan Uitvoering agenda.
2. Vernieuwing van het Integraal Afwegingskader voor beleid en wetgeving
  2.1 Herziening IAK voor toegankelijkere inhoud en breder gebruik (aparte rapportage najaar 2021).
  2.3 Bevorderen aandacht voor en kennis van doenvermogen.
3. Versterking wetgevingskwaliteit
  3.1 Openheid over de gemaakte instrumentkeuzes en de verkenning van geschikte oplossingen.
  3.2 Toepassing Aanwijzingen juridische functie Rijk, monitoring via kwaliteitsrapportage.
  3.3 Versterking van de samenwerking tussen de juridische directies van de departementen.
  3.4 JenV zal fungeren als sparringpartner voor andere departementen bij het voorbereiden van nieuwe wet- en regelgeving.
  3.5 Doorontwikkeling Internetconsultatie en andere ICT-applicaties wetgevingsproces.
4. Versterking interdepartementale wetgevingstoets
  4.1 Selectie van voorstellen die diepgaand worden getoetst.
  4.2 Focus op prioriteiten: menselijke maat, doenvermogen, uitvoerbaarheid (JenV) en anti-discriminatie (BZK).
  4.3 Vroegtijdige betrokkenheid JenV bij complexe beleid- en wetgevingstrajecten.
  4.4 Expliciete bespreking van de conclusie uit de wetgevingstoets in de ministerraad.
  4.5 Periodiek tweejaarlijks openbaar advies over “Staat van de wetgevingskwaliteit”.
  4.6 Aanbod toetsing initiatiefwetgeving en amendementen.
  4.7 Reflectie op uitvoeringsconsequenties van amendementen.
5. Sneller inspelen op ervaringen in de praktijk
  5.1 Uitwerking van de invoeringstoets.
  5.2 Ontwikkeling versnelde wetgevingsprocedure om problemen met de werking van wetgeving op te lossen.’⁷x Kamerstukken I 2020/21, 37371, I, p. 3.
Het zou flauw zijn deze voornemens met Haags cynisme te bagatelliseren als ‘oude wijn in nieuwe zakken’ of ‘weer meer van hetzelfde’. Het hier voorgestelde beleid getuigt wel degelijk van ambitie en de uitvoering ervan zal vast niet zomaar ‘business as usual’ worden. Maar – eerlijk is eerlijk – de gekozen benadering bevat eigenlijk geen elementen die niet al in het bestaande WKB voorkomen, dan wel in dat kader zijn geopperd. De gedachte lijkt dus te zijn dat het (geïntensiveerde) gebruik van het bestaande gereedschap uit de WKB-kist moet kunnen volstaan. Anders gezegd: het tegengaan van ‘ongekend onrecht’ vraagt zo te zien geen ‘ongekend beleid’.
2. Kan/moet het nu niet anders?

Het enkele feit dat de toeslagenaffaire geen grond vormt om de kwaliteit van de wet met een geheel vernieuwd WKB na te streven, rechtvaardigt weliswaar geen cynisme, maar de vraag waarom het zou helpen en/of het dus niet anders zou moeten, ligt wel voor de hand.
In zijn preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Wetgeving⁸x G.J. Veerman, ‘Dertig jaar “Zicht op wetgeving”: zicht op nog eens dertig jaar?’, in: 30 jaar ‘Zicht op wetgeving’. Preadviezen (Nederlandse Vereniging voor Wetgeving), 2021, p. 2-72. geeft Veerman een beeld van de geschiedenis van de laatste dertig jaar WKB, de periode vanaf het verschijnen van de nota ‘Zicht op wetgeving’ in 1991.⁹x Zie Veerman 2021, met name p. 16-24. Uit zijn betoog blijkt dat de kwaliteitseisen,¹⁰x De nota ‘Zicht op wetgeving’ (Kamerstukken II 1990/91, 22008, nr. 2, p. 8) vat de eisen als volgt samen: (1) rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, (2) doeltreffendheid en doelmatigheid, (3) subsidiariteit en evenredigheid, (4) uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, (5) onderlinge afstemming, (6) eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Veerman betoogt overigens terecht dat deze kwaliteitseisen geen echte, tot eenduidige uitkomst leidende kwaliteitscriteria zijn, maar eerder iets als aandachtsvelden die bij een kwaliteitsoordeel onder ogen moeten worden gezien. Zie Veerman 2021, p. 32-35. Ik handhaaf de term toch maar gemakshalve. die om zo te zeggen zijn gecodificeerd in ‘Zicht op wetgeving’, nooit echt zijn bestreden. Zij gelden ook nu nog als uitgangspunt. De ontwikkelingen die zich in het WKB hebben voorgedaan, zien vooral op de instrumenten en organisatorische voorzieningen die kunnen worden ingezet om de kwaliteitsdoeleinden te bereiken.
Veerman signaleert ook dat het WKB niet zelden impulsen ontleent aan affaires of crises.¹¹x Veerman 2021, p. 19. De reactie op de toeslagenaffaire is daarvan het jongste voorbeeld. Moet dat dan niet betekenen dat het tijd wordt de kwaliteit van de normen uit het WKB te innoveren? Het beleid heeft immers kennelijk niet geresulteerd in het achterwege blijven van serieuze incidenten die (mede) aan de gebrekkige kwaliteit van de wet kunnen worden geweten. Zo’n redenering is natuurlijk een beetje te gemakkelijk. Normen kunnen niet zomaar worden gediskwalificeerd omdat zij kennelijk niet altijd worden nageleefd. Ik verwijs naar het verbod op moord en doodslag. Maar dat neemt niet weg dat de betrekkelijke onveranderlijkheid van de kwaliteitseisen voor de wet de vraag oproept of wij daarmee inmiddels niet achterlopen op alle ontwikkelingen die zich overal om ons heen hebben voorgedaan.

Naar ik meen is die betrekkelijke onveranderlijkheid van de kernelementen uit het WKB wel begrijpelijk en zelfs te rechtvaardigen. Zoals ik al eens eerder heb betoogd, is de bestendigheid van de consensus over de kwaliteitseisen uit ‘Zicht op wetgeving’ daaruit te verklaren dat zij ‘allemaal betrekking hebben op een wezenlijke eigenschap van de wet als voorwaarde voor en instrument van beleid: de legitimiteit’.¹²x Zie J.T.K. Bos, ‘De waarde van wantrouwen’, in: C.J. van Dijk (red.), Buitengewoon in dienst: een decennium wetgeving. Liber amicorum mr. G.N. Roes, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 49-50, waaraan dit citaat en de daaropvolgende passage in de tekst zijn ontleend. Die legitimiteit – de vraag dus: wat, afgezien van het democratisch proces van totstandkoming, rechtvaardigt deze wet? – lijkt mij onvermijdelijk te moeten berusten op een beschouwing die betrekking heeft op de beoogde/verwachte werking van die wet in de werkelijkheid. Die mogelijkheid van werking in de werkelijkheid is dus voorondersteld, want daaraan ontleent het instituut ‘wet’ zijn zin.
De centrale kwaliteitseisen waarop het WKB is gebouwd, zien – ook als zij niet direct op de werking van de wet betrekking hebben – op aspecten die bij (een relevante mate van) afwezigheid tot gevolg hebben dat de wet haar werking (in relevante mate) moet missen. Wanneer de wet zich niet met hoger recht verdraagt, zal de rechter de werking verhinderen. Waar de wet onduidelijk, ingewikkeld of anderszins ontoegankelijk is, schiet deze tekort als richtsnoer voor gedrag of voor beoordeling door een rechter. Waar de wet niet aan eisen van subsidiariteit en evenredigheid voldoet, ontstaan affaires die tot redres leiden, of brokkelt het voor naleving minimaal noodzakelijke draagvlak af. Bij wetgeving die handhaving vraagt, zit daaraan een ondergrens, omdat bij de werking is voorondersteld dat de gelding niet is beperkt tot diegenen die spontaan al bereid zijn de wet te volgen. En ook de eis van onderlinge afstemming ziet op de werking in de werkelijkheid: inconsistente normen kun je niet naleven.

De zorg voor de werking van de wet die in de kwaliteitseisen ligt besloten, is van wezenlijk belang. Al diegenen die zich de sturing van de samenleving moeten laten welgevallen, moeten immers vertrouwen kunnen hebben in het centrale instrument waarmee dat in een parlementair-democratische rechtsstaat plaatsvindt. Het gaat dus om het vertrouwen dat in die samenleving moet bestaan in de grondslag waarop het politieke stelsel berust. Dat betekent dat de kwaliteitseisen aan de wet niet alleen het speelveld zijn van de juristen. Ze zijn evenzeer van belang vanuit de politieke rationaliteit.¹³x Bos 2007, p. 50. Maar daarover straks nog iets meer. Waar het nu om gaat, is dat de relatie die is gelegd tussen de kwaliteitseisen aan de wet en de rol van de wet als centraal element in het politiek-juridisch-bestuurlijk stelsel verklaart waarom die eisen (en het daarop gebouwde WKB) in het verloop van de tijd maar weinig zijn veranderd (of zouden moeten veranderen). Zolang dat stelsel niet wezenlijk verandert, blijven ook de eisen aan de wet onveranderd gericht op haar evenmin veranderde, wezenlijke functie: de werking. Vernieuwing van die kwaliteitseisen is binnen het bestaande stelsel dus niet te verwachten als het gaat om de doelen of uitgangspunten. De middelen die ter voldoening aan die eisen worden ingezet, kunnen uiteraard worden aangepast aan veranderde omstandigheden en mogelijkheden. En dat is dan ook eigenlijk wat de ontwikkelingen in het WKB tot en met de reactie op de toeslagenaffaire laten zien.
3. Hoe is het mogelijk?

Zojuist stelde ik dat de zorg voor de kwaliteit van de wet zowel vanuit de juridische als vanuit de politieke rationaliteit wezenlijke waarden raakt waarover (in abstracto tenminste) ook overwegende consensus bestaat. Hoe is dan eigenlijk te verklaren dat er een expliciet WKB moet bestaan? Waarom gaat voldoening aan de daaruit voortvloeiende eisen niet gewoon vanzelf? En in het verlengde daarvan ligt de vraag: is er niet wat meer te zeggen over de gevallen waarin het kennelijk niet vanzelf goed ging, en waarin dus bij de vormgeving van een wet(svoorstel) aan andere waarden of belangen voorrang is gegeven boven de eisen van wetgevingskwaliteit?
Die vraag lijkt me belangrijk, spannend, maar ook lastig te beantwoorden. Het zou het thema kunnen zijn van een omvangrijk academisch empirisch onderzoek naar de vele momenten van afwegen en kiezen in het proces van totstandkoming van wetgeving. Voor mij, en binnen het bestek van dit artikel, is dat wat te veel hooi op de vork. Hier moet een wat essayistischer benadering volstaan.

Aan de hand van een paar voorbeelden uit de Legisprudentie 2020 van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: AARvS) wil ik illustreren welke soort belangenconflicten in mijn ogen kenmerkend zijn voor de situaties waarin de eisen van wetgevingskwaliteit in het gedrang komen.¹⁴x De illustraties vormen dus de toelichting van mijn veronderstellingen. Die vind ik natuurlijk wel plausibel, maar zijn met die toelichting uiteraard nog niet empirisch bewezen.
Bij de selectie van mijn illustratiemateriaal heb ik uiteraard gezocht naar wetsvoorstellen waarover de AARvS op dat thema kritisch was. Maar niet alleen dat; het moet ook gaan om ernstige en voor professionals duidelijk voorzienbare kritiek. Voor die gevallen heb ik mij de vraag gesteld welke overwegingen bij de indiening in de gekritiseerde vorm zouden kunnen hebben gespeeld.

De eerste illustratie betreft het voorstel Wet uitbreiding taakstrafverbod.¹⁵x Vgl. Legisprudentie 2020, p. 20; W 16.20.0104/II. Met het ‘taakstrafverbod’ wordt oplegging van de sanctie taakstraf voor bepaalde delicten uitgesloten. Dat voorstel strekt ertoe het huidige taakstrafverbod voor ernstige gewelds- en zedenmisdrijven uit te breiden naar elke vorm van fysiek geweld tegen personen met een publieke taak in het kader van de handhaving van de orde of veiligheid. Bij dit voorstel wijst de AARvS erop dat het voortbouwt op het bestaande taakstrafverbod voor ernstige gewelds- en zedenmisdrijven. Blijkens de desbetreffende evaluatie geeft dat verbod de rechter problemen bij misdrijven die, gelet op alle bijzondere omstandigheden van het geval, onvoldoende ernstig zijn om bestraffing met gevangenisstraf te rechtvaardigen. In dergelijke gevallen weet de rechter – zo is gebleken – het taakstrafverbod te ontgaan. De vraag – waarop van de AARvS nader moet worden ingegaan – is waarom dat bij dit voorstel anders zou zijn.
In dit advies houdt de AARvS het kabinet dus eigenlijk voor dat bij dit voorstel niet mag worden voorbijgegaan aan in de praktijk gebleken tekortkomingen van de regeling waarop het voorstel voortbouwt. Dit punt ligt voor de hand, al was het maar omdat het al in de discussie bij de introductie van het taakstrafverbod een centrale rol speelde. Als er – nu blijkbaar relevante ervaring is opgedaan – dus iets in de toelichting bespreking behoefde, was het dit punt. Dat moeten de opstellers naar mijn overtuiging ook hebben overwogen. Dat het desondanks niet in het aan de Raad voorgelegde voorstel terecht is gekomen, moet denkelijk worden verklaard uit de krachtige politieke behoefte te responderen op een duidelijk kenbaar maatschappelijk gevoelen dat ‘dit soort daders bij de rechter wegkomt met een straf die niks voorstelt’. Waar dat gevoelen vermoedelijk weinig afhangt van empirische kennis van de praktijk van de strafrechter, is er minder aanleiding het thema prominent in de toelichting te brengen. Kennis van de werking van de wet is vanuit dat politieke perspectief gewoon van ondergeschikt belang.

Een tweede voorbeeld betreft het voorstel voor een Wet regulering sekswerk.¹⁶x Legisprudentie 2020, p. 24-25; W 16.20.0238/II. Kern van het voorstel

‘is de invoering van een landelijk uniforme vergunningsplicht voor prostituees. De vergunning wordt in een landelijk register ingeschreven. In het kader van de vergunningaanvraag dient de prostituee een vergunningsgesprek te voeren bij één van de daartoe aangewezen gemeenten. In dit gesprek wordt getoetst of de prostituee voldoende zelfredzaam is en niet tot de werkzaamheden wordt gedwongen. Prostituees die werken zonder vergunning kunnen bestuurlijk worden beboet. Klanten van een prostituee zonder vergunning zijn strafbaar, evenals exploitanten die een prostituee zonder vergunning voor zich laten werken. Voorts voorziet de Wrs in een vergunningplicht voor exploitanten van een seksbedrijf. Deze vergunning wordt eveneens in een landelijk register ingeschreven. Daarnaast wordt het uit winstbejag behulpzaam zijn bij illegale prostitutie strafbaar gesteld.’¹⁷x Legisprudentie 2020, p. 24; W 16.20.0238/II.

De AARvS heeft bij dit voorstel ernstige bedenkingen. Zij geeft aan dat er in de consultatiefase op is gewezen dat het beoogde vergunningstelsel naar alle waarschijnlijkheid een hoge drempel opwerpt voor de legale bedrijfsuitoefening. Dat zou dus heel goed contraproductief kunnen werken. Dat risico, aldus de AARvS, heeft zich in Duitsland ook verwerkelijkt en precies dit punt speelde ook bij de intrekking van een eerder vergelijkbaar voorstel. Met gevoel voor understatement stelt de AARvS dan daarover een beschouwing in de toelichting te hebben gemist.¹⁸x Legisprudentie 2020, p. 25; W 16.20.0238/II.
Deze kritiek is inderdaad op zijn minst heel begrijpelijk en ook in dit geval is het heel onaannemelijk dat de stellers van het voorstel zich dit punt niet bewust waren. Deze stellers bevonden zich wel in een lastig parket. Op tafel ligt de lang bestaande en stevige politieke druk tot regulering van sekswerk, gemotiveerd door religieuze overwegingen, al dan niet in combinatie met genderissues en verontwaardiging over uitbuitingssituaties. Die druk is een in de tijd tamelijk constant gegeven. En deze druk is nogal onafhankelijk van de in de werkelijkheid van alle dag blijkende beperkte mogelijkheden dit maatschappelijk fenomeen met regelgeving te beheersen. Waar die druk niettemin moet¹⁹x En dat moest, want vloeide voort uit het regeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 4. worden geaccommodeerd, zal in de rechtvaardiging eerder het accent worden gelegd op de normatieve kwaliteit van de met de regelingen te dienen waarden en doelen dan op de moeilijkheden die op de weg daarheen kunnen opdoemen. De normativiteit domineert over de feitelijkheid.

Het volgende voorbeeld ligt op heel ander terrein. Het betreft het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Ziektewet teneinde het advies van een bedrijfsarts over de belastbaarheid van de werknemer leidend te maken bij de toets op de re-integratie-inspanningen door het UWV. De AARvS adviseerde in juni 2020.²⁰x Legisprudentie 2020, p. 28-30; W 12.20.0125/II. Het centrale punt in dat advies betrof de uitvoerbaarheid.
Na de vaststelling dat het wetsvoorstel deel uitmaakt van een pakket waarover de sociale partners overeenstemming hebben bereikt, en dat het UWV het voorstel uitvoerbaar acht, wijst de AARvS erop dat dit oordeel van het UWV wel uitdrukkelijk is gebonden aan twee voorwaarden. Deze betreffen de investering in de opleiding van arbeidsdeskundigen van het UWV en een ‘gemeenschappelijk kader op basis waarvan de bedrijfsartsen aspecten van belastbaarheid vaststellen’. Dat laatste element vindt ook steun in de reacties van de beroepsverenigingen van bedrijfsartsen, keuringsartsen en arbeidsdeskundigen.
De op dit onderdeel relevante toelichting op het voorstel heeft de AARvS als volgt weergegeven:

‘De toelichting erkent dat een kwaliteitsimpuls nodig is en dat een gemeenschappelijk beoordelingskader moet worden ontwikkeld. Zo heeft het ministerie van SZW reeds een overleg- en werkstructuur opgezet, waarbij voor de beschikbare kwaliteitsintensivering in totaal € 10 miljoen beschikbaar is. Het reeds beschikbare inzetbaarheidsprofiel van bedrijfsartsen wordt samen met de drie beroepsgroepen verder ontwikkeld, geïmplementeerd en mogelijk ook wetenschappelijk gevalideerd. Een dergelijk beoordelingskader is nooit uitontwikkeld en dit proces zal zodoende ook voortgaan na 1 juli 2020, aldus de toelichting. In de toelichting wordt verder aangegeven dat de regering investeert in verdergaande samenwerking tussen de beroepsgroepen. Met een jaarlijkse monitoring zal voorts informatie worden verzameld over het efect [sic] van de wijziging om daarmee patronen in verschillen tussen enerzijds de adviezen en beoordelingen van bedrijfsartsen in het RIV en anderzijds de claimbeoordeling door verzekeringsartsen zo snel mogelijk zichtbaar te maken.’²¹x Legisprudentie 2020, p. 29; W 12.20.0125/II; ook voor het volgende citaat in de tekst.

Het oordeel hierover is kort en duidelijk: ‘Uit het voorgaande maakt de Afdeling op dat het ontwikkelen van een gemeenschappelijk beoordelingskader voor bedrijfsartsen in het kader van de RIV-toets op de lange baan wordt geschoven.’ De Afdeling is dan ook van oordeel dat het wetsvoorstel zo moet worden aangepast, dat de inwerkingtreding is afgestemd op de daadwerkelijke ontwikkeling van bedoeld beoordelingskader en dat daarop in de toelichting moet worden ingegaan.
Het advies is overigens gevolgd en het wetsvoorstel is hierop aangepast, maar merkwaardig blijft dat het punt waarop de AARvS aanslaat in het oorspronkelijke voorstel was veronachtzaamd. Ook hier kan het probleem – in ten minste vier reacties op het voorstel vermeld – de stellers niet zijn ontschoten. Eerder is aannemelijk dat de altijd precaire overeenstemming bij de sociale partners over een pakket waarvan dit voorstel deel uitmaakte, het politiek heel onaantrekkelijk maakte de indruk te wekken aan die consensus niet voortvarend uitvoering te willen geven, maar deze aan condities te binden en dus in ieder geval in de tijd vooruit te schuiven. Dat belang zou in eerste instantie zomaar zwaarder hebben kunnen wegen dan dat van de uitvoerbaarheid van de wet, waarvoor de voorwaarden niet waren verzekerd.

Een laatste illustratie levert het advies bij het wetsvoorstel versterking legitimiteit gemeenschappelijke regelingen.²²x Legisprudentie 2020, p. 32; W 04.20.0015/I. Hier gaat het om het volgende:

‘Het wetsvoorstel beoogt de democratische legitimatie van gemeenschappelijke regelingen te versterken. Het gaat daarbij om de kaderstellende en controlerende rol van met name gemeenteraden, maar ook van provinciale staten en algemene besturen van waterschappen bij de uitvoering van taken in gemeenschappelijke regelingen. Om de gewenste versterking te bereiken, introduceert het wetsvoorstel een aantal aanpassingen van en aanvullingen op bestaande instrumenten van de volksvertegenwoordiging. Daarnaast richt het wetsvoorstel zich op het vergroten van participatiemogelijkheden van burgers en belanghebbenden bij de besluitvorming in gemeenschappelijke regelingen.’²³x Legisprudentie 2020, p. 32; W 04.20.0015/I.

In haar advies stelt de AARvS voorop dat zij het doel dat de regering met het voorstel wil dienen, van groot belang acht en onderschrijft. Over de instrumenten waarmee dat doel blijkens het voorstel moet worden bereikt, is de AARvS kritisch. Het advies gaat eerst uitgebreid in op die nieuwe instrumenten in hun (problematische) verhouding tot de bestaande, op het gevaar van ‘rolonduidelijkheid’ voor de betrokken instanties, op het risico van vertraging in de besluitvorming, op aspecten van praktische uitvoerbaarheid en ten slotte op de wenselijkheid van evaluatie.²⁴x W 04.20.0015/I, pt. 2-5. In de daaropvolgende paragraaf vat zij de bedenkingen aldus samen: ‘Uit het voorgaande blijkt dat de Afdeling principiële opmerkingen heeft bij de keuze van de instrumenten en kanttekeningen plaatst bij de te verwachten opbrengst ervan. De Afdeling vermoedt daarom dat het wetsvoorstel hooguit marginale veranderingen teweeg zal brengen en in de praktijk extra complicerend kan uitwerken.’²⁵x Legisprudentie 2020, p. 33; W 04.20.0015/I.
Daarop volgt een meer algemene beschouwing, die de Afdeling noodzakelijk acht om oplossingen van het vraagstuk van de democratische legitimatie van samenwerkingsverbanden te kunnen beoordelen in het brede verband waarin deze zich voordoen. Een dergelijke bredere beschouwing wordt echter in de toelichting gemist. Daardoor blijft onbelicht of het eigenlijke probleem wel aanpassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) vraagt, of de zogenaamde ‘decentralisatieparadox’ niet tot gevolg heeft dat de ene afstand tussen burger en bestuur wordt vervangen door de andere, of de beoogde ruimte voor maatwerk zich wel verdraagt met de door schaalvergroting geïnduceerde behoefte aan gestandaardiseerd beleid, en of de ontwikkelingen in de verhouding Rijk-gemeente überhaupt nog wel in de kaders van de Wgr zijn te vangen.²⁶x Legisprudentie 2020, p. 33-34; W 04.20.0015/I. Het verwachte rendement van het voorstel wordt op grond van deze beschouwingen op praktisch nul geschat.
Ook in dit geval geldt dat de vragen die de AARvS opwerpt, in het proces van opstelling van het voorstel wél aan de orde zijn geweest. Het advies vermeldt immers dat ook ‘de regering onderkent dat een fundamentele discussie over de ontwikkelrichting van het binnenlands bestuur nodig is (…)’.²⁷x Legisprudentie 2020, p. 33; W 04.20.0015/I. Maar, als gezegd, de discussie of uitkomsten daarvan hebben hun plek in de toelichting niet gehaald en naar hun betekenis voor dit voorstel blijft het gissen. Dan gaat het er toch op lijken dat de druk om zichtbaar tegemoet te komen aan de politieke behoefte democratische tekorten te verkleinen het heeft gewonnen van de bedenkingen bij de praktische betekenis van het voorgestelde in het licht van de ontwikkelingen die zich in de werkelijkheid van het openbaar bestuur hebben voorgedaan.
In het felle schijnsel van de schoonheid van het beoogde doel worden alle mogelijke kuilen in de weg ernaartoe aan het oog onttrokken.²⁸x Punt 6 van het nader rapport (vgl. W 04.20.0015/I) bevestigt dat beeld. Waar de AARvS de nodige ruimte neemt om haar punt te maken, heeft de regering maar weinig tekst nodig: ‘De toekomstdiscussie die de Afdeling benoemt is van belang en moet gevoerd worden. Zo’n discussie gaat tijd vragen, in het verslag schriftelijk overleg Democratie en openbaar bestuur, verkiezingen en desinformatie is nader ingegaan op deze discussie. Maar dat deze discussie gevoerd moet worden staat niet in de weg aan de noodzaak om reeds op korte termijn de legitimatie van gemeenschappelijke regelingen te verbeteren. Er worden nu gebreken ervaren waar de voorgestelde maatregelen naar mijn mening aan tegemoet kunnen komen. De wenselijkheid of noodzaak van een fundamentelere discussie mag niet in de weg staan aan verbeteringen op korte termijn.’ Hier wordt de relatie met de toekomstdiscussie – volgens de AARvS bepalend voor de vraag óf het voorstel verbetering zou kunnen brengen – niet weersproken of weerlegd, maar eenvoudig irrelevant verklaard. Zo ongeveer: ‘Pappa, waarom moet dat?’ ‘Om toch!’

Deze gekozen voorbeelden hebben een aantal gemeenschappelijke elementen. Het gaat om kritiekpunten, of misschien beter verantwoordingsvragen, die de kwaliteit van het wetsvoorstel in de kern raken. Op de een of andere manier is immers aldoor de vraag: zou deze wet ook echt kunnen werken? De problemen die tot die vraag aanleiding gaven, zijn, ook al blijkt dat niet altijd even duidelijk, in het proces van ontwikkeling van het voorstel wel degelijk onder ogen gezien. Maar in de afweging of het voorstel moet worden doorgezet, zijn de normen voor elementaire wetgevingskwaliteit niet tot gelding gebracht, omdat daaraan uiteindelijk allerlei (op zich reële) politieke waarden en belangen in de weg hebben gestaan.²⁹x De bij de voorbeelden geschetste gemeenschappelijke elementen zijn ook terug te vinden als het gaat om de wetgeving die in de toeslagenaffaire onder kritiek is komen te staan.

Hierbij doet niet ter zake dat de beschreven afweging verderop in het proces in een aantal gevallen alsnog anders is gemaakt. Het is eigenlijk in elke fase merkwaardig dat een vóóronderstelde eigenschap van de wet (de werking) niet aldóór als vanzelf het zwaarst weegt. Zoals hierboven (par. 2) aangegeven, schuilt die merkwaardigheid erin dat de zorg voor de elementaire kwaliteit van de wet niet alleen in het perspectief van de juridische, maar ook in dat van de politieke rationaliteit essentieel kan worden genoemd.
De vraag hoe het mogelijk is dat de geschetste afweging zo uitpakt als zij doet, is hiermee een heel klein beetje beantwoord, namelijk in zoverre dat een typering is gegeven van de situaties waarin de problematische afwegingen hebben gespeeld.
4. Afwegen: het stelsel en de belangen daarbinnen

Het spanningsveld dat ik met bovenstaande voorbeelden heb willen schetsen, is dus niet zomaar dat van de juridische tegenover de politieke rationaliteit.³⁰x Dit is de nette formulering voor de (meestal door juristen onder elkaar) wel gebezigde tegenstelling tussen juridische zuiverheid en politiek opportunisme. Het gaat hier óók om een spanningsveld binnen de politieke rationaliteit. Er is spanning zichtbaar tussen enerzijds de politieke wenselijkheid om de legitimiteit van de wet als centraal instrument in het parlementair-democratisch stelsel te behoeden, en anderzijds de evenzeer politieke wens om door middel van wetgeving tegemoet te komen aan klemmende, concrete en actuele politieke behoeften. De eerstgenoemde factor speelt ook in de juridische rationaliteit, de tweede niet.

Dit spanningsveld is misschien niet van alle tijden, maar het is zeker ook geen recente uitvinding. De kwaliteitsnormen uit ‘Zicht op wetgeving’ zou je kunnen zien als de inmiddels dus al decennia geldende bakens waarop moet worden gekoerst. Moeten de bakens dan nu eindelijk verzet? Ik denk, als gezegd, van niet, omdat het stelsel waarbinnen de koers moet worden bepaald niet wezenlijk is veranderd. Dat neemt niet weg dat er wel redenen kunnen zijn om toch een beetje te sleutelen aan de koers die op diezelfde bakens wordt uitgezet.
Daartoe zou aanleiding zijn wanneer de krachtsverhoudingen in het spanningsveld aan het verschuiven zijn. En dat lijkt mij inderdaad het geval. Het gaat (al een tijdje) in de richting dat het belang dat in het politieke domein wordt toegekend aan de zorg voor de randvoorwaarden voor het functioneren van het stelsel – het element dat in de politieke én juridische ratio speelt – niet per se domineert over de zorg voor concrete belangen die binnen dat stelsel moeten worden gediend.³¹x En dat is merkwaardig, omdat ik zou denken dat de politieke ratio eist dat het belang van het politieke stelsel zélf boven dat van de daarbinnen te maken keuzes gaat.

Deze verschuiving van krachtsverhoudingen zie ik als verbindend element in de voorbeelden die in de vorige paragraaf zijn gegeven. Die voorbeelden zijn naar mijn vaste overtuiging met enig verder zoekwerk in de legisprudentie van de afgelopen jaren moeiteloos uit te breiden. Ook de toeslagenaffaire past helemaal in dit beeld. Daar valt net als in de gegeven voorbeelden op dat de bedenkingen die de POK naar voren brengt, terugkijkend op de relevante wetgeving, wel degelijk eerder in het proces zijn gesignaleerd (bij de totstandkoming³²x Dat wordt betwist door J. van de Beeten en R. van de Beeten, in: ‘Driemaal is (geen) scheepsrecht’, Nederlands Juristenblad 2021, p. 3350-3355. en in de periode van werking). Het heeft alleen heel erg lang geduurd voordat de politieke alarmbellen voldoende luid waren geworden om in het politieke debat tot de breedgedragen overtuiging te komen dat verandering nodig was.

Je zou dat kunnen zien als een signaal dat het inbrengen van fundamentele juridische³³x Eisen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid als voorwaarden voor de werking van de wet schaar ik daaronder. bezwaren in het politieke domein niet meer wordt herkend als (ook politiek relevante) potentiële aantasting van de legitimiteit van het openbaar bestuur. Het is misschien iets te stellig, maar het lijkt er wel op dat rechtmatigheid niet meer de vooronderstelling van openbaar bestuur is, maar slechts een aspect of waarde waarmee óók rekening kan worden gehouden. Als het zo uitkomt naast andere, zoals fraudepreventie, arbeidsparticipatie, beheersing van maatschappelijke onvrede of voorkoming van radicalisering, om maar wat te noemen.

Die gedachte bekroop mij ook bij twee zaken die in het afgelopen najaar de publiciteit hebben gehaald. Bij Defensie speelde de kwestie van het LIMC (Land Information Manoeuvre Centre).³⁴x De navolgende passage is ontleend aan E. Rosenberg & K. Berkhout, ‘Interne strijd bij defensie om verzamelen data’, NRC 1 november 2021. Dit krijgsmachtonderdeel bracht medio 2020 een rapport uit over coronagerelateerde desinformatie op sociale media. Deze niet voor iedereen met de landsverdediging te associëren defensieactiviteit bleef niet onopgemerkt. Er werden Kamervragen gesteld en de NRC dook er diep in. Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) kreeg de krant de beschikking over een hele berg informatie. Daaruit blijkt dat (laag, maar ook hoog) in het departement van stonde af aan is onderkend dat de voor het rapport noodzakelijke gegevensverzameling door het LIMC geen deugdelijke wettelijke basis had. Dat op relevant niveau bekende gegeven heeft er niet toe geleid dat met de operaties van het LIMC geen begin werd gemaakt, dat zij al snel werden gestaakt of tot rechtmatige proporties beperkt. In de schets die de NRC geeft, valt op dat er op het departement wel lang op ambtelijk niveau is gediscussieerd, maar dat de kwestie pas laat aan de minister is voorgelegd. Ik wil daarmee niet suggereren dat beoogd was ambtelijke fouten aan het zicht te onttrekken. Het zou ook zo kunnen zijn dat de ambtelijke inschatting was dat de minister er helemaal niet op zat te wachten om in te grijpen. Dat lijkt mij te worden bevestigd doordat zij inderdaad pas maanden na kennisneming, nadat ook de Kamer zich had geroerd, ingreep.
Van een op ambtelijk en politiek niveau breed gevoelde evidentie dat de legitimatie van optreden moet zijn verzekerd vóórdat andere overwegingen daaromtrent in beeld kunnen komen, was duidelijk geen sprake. Althans niet voordat publicaties in de media tot onmiddellijk voelbare politieke problemen aanleiding blijken te geven.

De kwestie van gegevensverzameling zonder deugdelijke wettelijke basis speelde ook bij de NCTV (Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid), organisatieonderdeel van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Het patroon lijkt op dat van het LIMC. Op enig moment (NRC april 2021) ontstaat er publicitair rumoer over activiteiten van de NCTV. Eén thema daarbij is de vraag of is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de gegevensverzameling/-verwerking in het kader van die activiteiten. Uit de met een beroep op de WOB verkregen documenten blijkt dat dit thema binnen de NCTV en elders in het departement al lang voorwerp van discussie is. Die discussie begint voor en loopt door in de periode dat de activiteiten worden uitgevoerd. Op het publicitaire rumoer volgen Kamervragen en vervolgens een Kamerdebat, waarin duidelijk wordt dat de juridische basis zo niet afwezig, dan toch ontoereikend is. En volgend op het debat komt er een wetsvoorstel bedoeld om alsnog in de vereiste wettelijke basis te voorzien. Gelukkig heeft de minister betrekkelijk kort voor de kwestie in de publiciteit is ontploft, opdracht gegeven de activiteiten waarbij de wettelijke basis het meest werd gemist, te staken.

Ook hier is te zien dat het wel degelijk gevoerde debat over de vraag of voor het optreden überhaupt voldoende grondslag bestaat, pas effect heeft wanneer dat in de politieke actualiteit spanningen oplevert. Voor die tijd domineert het juridisch denkkader klaarblijkelijk niet. In de politieke ratio wegen de uitgangspunten van het stelsel niet vanzelf op tegen de daarbinnen te dienen doelen.
5. Buiten het eigen speelveld

Het wordt tijd terug te keren naar de eisen aan de kwaliteit van de wet en het WKB als instrument om deze tot gelding te brengen.
Wat de gegeven voorbeelden illustreren, is niet dat de elementaire vereisten voor de legitimiteit van wetgeving of bestuur in de ambtelijke en politieke overwegingen zijn zoekgeraakt. Integendeel, ze zijn wel degelijk in overweging genomen. Maar er is niet de daarbij passende, doorslaggevende betekenis aan toegekend. En dat is opmerkelijk, nu het de voorwaarden voor de werking van het stelsel betreft. De druk van de concrete belangen in de politieke actualiteit is daarvoor in elk geval in deze voorbeelden (een tijd lang) te groot gebleken.

Wanneer dat de trend is, heeft dat gevolgen voor de inrichting van het WKB. Met dat beleid zou in de eerste plaats moeten worden gewaarborgd dat de elementaire juridische³⁵x Maar, als gezegd, niet uitsluitend juridische. kwaliteitseisen op de juiste momenten in het proces in de overwegingen (kunnen) worden ingebracht. Dat is de lijn die met het actuele beleid wordt gekozen. Heel belangrijk, en het zal nog een hele klus zijn om dat voor elkaar te krijgen. Maar dan zijn we er nog niet. Het gaat er namelijk niet alleen om dat de kwaliteitseisen in de overwegingen worden betrokken. De uitkomst van die overwegingen moet óók met die eisen ten minste verenigbaar zijn. Dat wil zeggen dat daaruit zal moeten blijken dat de betrokkenen in het proces de normen die strekken tot bescherming van het stelsel als zodanig hebben (herkend en) gerespecteerd.

Langs een wat andere baan kom ik zo dicht in de buurt van de stellingen die Veerman betrekt in zijn hiervoor al genoemde preadvies.³⁶x Zie voetnoot 8. Zoals hij uiteenzet, is de zorg voor de kwaliteit van de wet niet de exclusieve verantwoordelijkheid van (wetgevings)juristen, zijn de meest in het oog springende problemen op dat vlak niet hun competentie, en kan of mag van hun inspanningen dan ook niet zomaar de oplossing worden verwacht. Immers: ‘alle betrokkenen bij het wetgevingsproces hebben (zorg) voor in rechtsstatelijk opzicht deugdelijke wetgeving (…), voor effectieve en beschaafde wetgeving. Zij moeten daar in gezamenlijkheid voor zorgen.’³⁷x Zie bijv. Veerman 2021, p. 35-38 en 49. Dat lijkt mij ook, maar dat zal niet vanzelf gaan, en dus is de vraag wat er daartoe zou moeten gebeuren, dus welk beleid juist op dat onderdeel moet worden gevoerd.

De lijnen die het kabinet in zijn reacties op het eindverslag van de POK uitzet, heeft Suzanne van Melis als volgt getypeerd:

‘Centraal (…) staat de verbetering van de samenwerking tussen beleid, wetgeving en uitvoering. Dit sluit aan bij de aanbevelingen uit het POK-rapport, (…) de Tijdelijke Commissie Uitvoeringsorganisaties (…). Meer en vroegtijdige multidisciplinaire samenwerking is een belangrijke voorwaarde om de kwaliteit van beleid en wetgeving daadwerkelijk te kunnen verbeteren. In de praktijk blijkt deze samenwerking – vooral bij de voorbereiding van beleid en wetgeving – niet adequaat te functioneren. Daardoor wordt belangrijke kennis of informatie, bijvoorbeeld over effecten, te laat ingebracht, gemist of niet serieus genomen.’³⁸x S. van Melis, ‘Versterking van de kwaliteit van wetgeving’, in: 30 jaar ‘Zicht op wetgeving’. Preadviezen (Nederlandse Vereniging voor Wetgeving), 2021, p. 78.

Daarnaast haalt zij de verbetering van het IAK, de invoeringstoets, de versterking van de positie van de juridische directies en die van de Minister/het Ministerie van Justitie en Veiligheid, de rapportage over de staat van de wetgevingskwaliteit en de van hoogste rechters en andere hoge colleges te ontvangen feedback als belangrijke elementen naar voren.³⁹x Van Melis 2021, p. 79. Dat beleidsprogramma getuigt, als gezegd, bepaald van ambitie, maar Veerman heeft er terecht op gewezen dat wij op dit beleidsterrein ook moeten ‘leren leven met machteloosheid’: er moet veel en er kan in de werkelijkheid maar weinig.⁴⁰x Veerman 2021, p. 49-50. Wonderen zijn dus ook van het vernieuwde WKB niet te verwachten, maar je moet ergens beginnen. En dat is gebeurd met dit programma, dat in de kern beoogt ervoor te zorgen dat de relevante inbreng in elke fase, bij elke betrokkene en op elk niveau van afweging in elk geval ter beschikking staat.
De bedenking die bij deze benadering is te maken, betreft het impliciete vertrouwen in de uitkomst van het verbeterde proces. Waarom zou de verbeterde samenwerking tussen beleid, wetgeving en uitvoering, de zorgvuldige toepassing van instrumenten en procedures die de kwaliteit van de wet betreffen, of het opvangen van signalen uit de rechtspraktijk nu wel het beoogde effect hebben? Eerder werd immers, zoals ook het kabinet stelt, deze ‘belangrijke kennis of informatie, bijvoorbeeld over effecten, te laat ingebracht, gemist of niet serieus genomen [curs. JB]’. In het voorgestelde programma zie ik niet meteen veel aandacht voor de manier waarop moet worden bewerkstelligd dat de relevante inbreng ook tot het juiste effect door het hele proces van beslissingen heen gaat leiden. En juist dat is voor het welslagen van de operatie nodig.

Zoals ik hierboven heb geschetst, is in een heel aantal gevallen waar de rechtsstatelijke kwaliteit van bestuur en wetgeving op belangrijke punten in geding bleek, wel uitgebreid over die aspecten gesproken, maar leidde dat niet (zonder haperingen) tot een vanuit die optiek aannemelijk resultaat. De desbetreffende elementen van de juridische rationaliteit zijn in elk geval niet vanzelf dominant gebleken bij alle spelers in het politieke discours. Vanuit de doeleinden die met het WKB – ook het actuele – worden nagestreefd, zou dááraan dus iets moeten gebeuren.

Als formulering voor dit beleidsdoel stel ik het volgende voor:

Het WKB dient ervoor te zorgen dat de deelnemers op het politieke speelveld (a) de opvatting delen dat in wetgeving en bestuur de bestaansvoorwaarden van het juridisch-politiek-bestuurlijk stelsel worden voorondersteld en beschermd, ⁴¹x Op dit onderdeel ga ik gemakshalve van consensus uit, omdat het toch moeilijk is vol te houden wel een spel te willen spelen, maar je niet aan de daarvoor geldende regels te willen houden. De consensus behoeft uiteraard niet tot en met de inhoud van de regels te strekken. en – lastiger maar belangrijker – (b) dat die deelnemers beschikken over een op hoofdlijnen gedeeld, enigermate concreet inzicht in de aard van die bestaansvoorwaarden.

Dat laatste onderdeel mikt op het tot stand brengen van een globale consensus (een gedeelde set van opvattingen) onder de deelnemers over de inhoud van de basisregels die het eerder bedoelde stelsel tot een stelsel maken, een in dat opzicht gedeelde cultuur dus.⁴²x Misschien is dit een norm die Hirsch Ballin zou rekenen tot het ‘constitutioneel procesrecht’. ‘Zoals al het procesrecht heeft het (constitutioneel procesrecht) ten doel tot inhoudelijk deugdelijke beoordelingen te komen, dus wat wetgeving en beleid betreft met inachtneming van de maatstaven van de rechtsstaat, de rechten van de mens.’ Vgl. M. Adams & C. Prins, ‘“Woorden doen er in een rechtsstaat toe.” Ernst Hirsch Ballin als academicus, minister en staatsraad’, Nederlands Juristenblad 2021, p. 3617. Dat vraagt om acties waardoor de belangrijkste elementen van de professionele standaard uit het juridische domein van de wetgevers een plaats krijgen in het normatief kader voor de professionaliteit van al het werk in het politieke domein. Het evangelie van de juridische rationaliteit moet dus als het ware buiten het eigen speelveld worden verbreid onder de heidenen van de politiek. Nou ja, dat is maar een beeld natuurlijk, maar zonder enige soort van opvoeding gericht op de beïnvloeding van de normen voor politieke professionaliteit zal het niet gaan.

Aan pretentie geen gebrek dus, evenmin als aan onbeantwoorde vragen.⁴³x Het is beleid, dus de vragen uit het IAK zijn van toepassing. Veruit de meeste zal ik openlaten. Maar op de rol van de (wetgevings)juristen op dit terrein moet ik nog wel even ingaan. Het voorgaande zou zomaar de indruk kunnen wekken dat ook hier wordt bepleit de zorg voor de kwaliteit van (bestuur en) wetgeving vooral aan juristen of de juridische functie in de bestuurlijke organisatie toe te delen. Veerman gaat in zijn preadvies op dit punt uitgebreid in en laat zien dat de juristen in de rijksdienst daartoe in elk geval niet bij machte zijn.⁴⁴x Het lijkt hem overigens ook principieel niet juist. Zie Veerman 2021, p. 49. Hij benadrukt dat de zorg voor de kwaliteit van de wet, voor deugdelijke en fatsoenlijke wetgeving, de verantwoordelijkheid van alle betrokkenen in het proces is.⁴⁵x Veerman 2021, p. 49. Dat ben ik helemaal met hem eens.
En om al die betrokkenen in staat te stellen deze verantwoordelijkheid te dragen, zal om te beginnen moeten worden bevorderd dat zij deelhebben aan een professionele cultuur waarin die normen voor de kwaliteit van de wet als bindend worden ervaren. Zoals bedrijven en verenigingen programma’s ontwikkelen om ervoor te zorgen dat alle betrokkenen zich onderdeel weten van die organisatie, kunnen ook voor de betrokkenen in het openbaar bestuur programma’s worden ontwikkeld die hen vertrouwd maken met de basisregels die de voorwaarden vormen voor het functioneren van al die instituties tezamen. Het maken en uitvoeren van die programma’s moeten niet in hoofdzaak bij de juristen worden belegd, ook al zal hun inbreng buiten het eigen speelveld niet kunnen worden gemist. Maar het gaat pas werken als de benadering ook vanuit andere professies wordt gedragen. Deze zouden daartoe aanleiding kunnen zien omdat het een concretisering vormt van de opdracht om over de volle breedte van beleid, wetgeving en uitvoering beter samen te werken. Het sluit natuurlijk ook heel goed aan op het akkoord⁴⁶x Vgl. ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’, p. 1 over de relatie burger-overheid. waaraan het kabinet uitvoering gaat geven. In dat kader zou het heel goed passen een rijksbreed introductie-/(bij)scholingsprogramma⁴⁷x Als de inzet op cultuurverandering serieus wordt genomen, moet deelneming van laag tot hoog worden verzekerd, waarbij allereerst op hoog kan worden ingezet. ‘Vrijwillig, maar niet vrijblijvend’ lijkt me hier ook op zijn plaats. in de ambtelijke diensten uit te rollen, waarin bovenbedoelde elementen als onderdeel van de vernieuwde bestuurlijke cultuur worden opgenomen.

Een uitdaging inderdaad, maar het onderwerp is voldoende van belang. Evengoed is de werkelijkheid altijd weerbarstig en een operatie als hier gesuggereerd maakt alleen dan redelijke kans als er ook politiek behoorlijke druk op de ketel wordt gezet en blijft staan. Dat betekent dat de verantwoordelijkheid helder bij één minister – inderdaad niet die van Justitie en Veiligheid, maar die van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verantwoordelijk voor de kwaliteit van de rijksdienst – moet worden belegd. Deze zal bij de inrichting van het programma ook moeten zorgen voor geregelde politieke bewaking in de Tweede en Eerste Kamer. Of de tijd daarvoor rijp is, moeten we nog even afwachten. Al te veel durf ik daar niet meteen op te vertrouwen: kwesties die de organisatie van ambtelijke diensten betreffen, scoren in de parlementaire arena uitgesproken slecht en een onderwerp als de kwaliteit van wetgeving heeft in dat opzicht al geen betere trackrecord.⁴⁸x Zie ook Veerman 2021, p. 48-49. Aan dit minder hoopgevende trackrecord kan inmiddels het gegeven worden toegevoegd dat de Eerste Kamer er niet in slaagde op de afgesproken dag (30 mei 2022) een quorum bijeen te krijgen voor een debat over de staat van de rechtsstaat. Evenmin bemoedigend is dat de vicepresident van de Raad van State, de voorzitter van de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman het nog maar een paar maanden geleden nodig vonden met een gezamenlijk interview de omvang uit te meten van de kloof tussen de op de rechtsstaat georiënteerde cultuur van deze instituties en die van de wereld van de parlementaire politiek.⁴⁹x Vgl. ‘Naar de drie toezichthouders wordt vaak niet geluisterd: “Het is veel waan van de dag”’, NRC 1 oktober 2021, katern Binnenland, p. 10.
Maar de situatie kan ook veranderen. Er ligt nog een parlementaire enquête in het verschiet over de toeslagenaffaire. Het zou toch mooi zijn wanneer ook de Tweede Kamer – enigszins in het verlengde van de zelfreflectie van de Eerste Kamer⁵⁰x Vgl. Kamerstukken I 2021/22, CXLVIII, A, d.d. 22 december 2021. – uit het gebeurde lering trekt. Zij zou dan niet alleen krachtig steun kunnen geven aan de minister die het programma tot ‘culturele hervorming’ van de ambtelijke dienst tot uitvoering brengt, maar ook parallel hieraan zichzelf de plicht kunnen opleggen alle leden vertrouwd te maken met ‘de grondbeginselen van de rechtsstaat’⁵¹x Vgl. ‘Ongekend onrecht’, p. 7. en daaraan met een concreet programma meer permanent invulling te geven. Dat zou een helder signaal zijn dat in het politieke domein werkelijk de overtuiging tot leven is gekomen dat de kern van de juridische rationaliteit ook deel uitmaakt van de politieke.

Zo’n signaal is (tot nu toe in elk geval) nog niet in de bedoelde helderheid gegeven. Het rapport van de werkgroep Van der Staaij⁵²x Vgl. het rapport van de werkgroep versterking functies Tweede Kamer, getiteld: ‘Versterking functies Tweede Kamer. Meer dan de som der delen’, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 35992, nr. 1. bevat wel een groot aantal aanbevelingen die mogelijk vanuit dit perspectief zijn gedaan en in elk geval met gebruikmaking ervan kunnen worden ingevuld. Maar het gaat naar mijn smaak niet ver genoeg. De werkgroep neemt een aantal belangrijke rapporten, studies en adviezen waarin het functioneren van de Kamer is gekritiseerd tot startpunt voor het doen van voorstellen tot verbetering.⁵³x De werkgroep verwijst (op p. 12, noot 2 en 3) naar: ‘Eindrapport Staatscommissie Parlementair stelsel (2018), “Hoge dijken, lage drempels”, Kamerstuk 34430, nr. 9; Eindrapport Tijdelijke commissie Uitvoeringsorganisaties, “Klem tussen balie en beleid” (2021), Kamerstuk 35387, nr. 2; Raad van State (2020), “Ongevraagd advies inzake ministeriële verantwoordelijkheid”, Kamerstuk 35300, nr. 78; Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie (2021), “Rijk aan kennis. Naar een herwaardering van kennis en expertise in beleid”, Den Haag: AWTI. En de brieven van informateur Tjeenk Willink van 19 en 30 april 2021 en het eindverslag van informateur Hamer van 22 juni 2021.’ Zonder af te doen aan de winst die met uitvoering van die voorstellen mogelijk is te behalen, valt wel op dat niet de vraag wordt gesteld welke factoren hebben geleid tot de geconstateerde gebreken in het functioneren. De werkgroep onderkent ‘dat er al veel goede adviezen en aanbevelingen zijn, maar dat deze niet altijd tot uitvoering komen en gaandeweg verwateren’.⁵⁴x Vgl. ‘Versterking functies Tweede Kamer’, p. 3. En vervolgt dan met de vraag: ‘[H]oe kunnen we ervoor zorgen dat de praktische voorstellen ook daadwerkelijk worden opgepakt op een manier die beklijft?’⁵⁵x ‘Versterking functies Tweede Kamer’, p. 3. Het antwoord daarop is eigenlijk: door het nu wel echt te gaan doen. Maar zonder analyse van de factoren die daaraan tot dusverre in de weg hebben gestaan, blijft in het midden waarom dat nu wel zou lukken.

In de komst van dat eerdergenoemde signaal heb ik dus geen onwrikbaar vertrouwen, maar misschien vergis ik mij met mijn voorgevoelens en staan we toch aan de vooravond van een cultuurverandering in die richting. Het coalitieakkoord dat aan het beleid van het huidige kabinet ten grondslag ligt, zou daarop kunnen wijzen. Daar wordt namelijk met de volgende aankondiging wel een belangrijke stap in de goede richting gezet: ‘We nemen de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel, waarbij we kijken welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.’⁵⁶x Vgl. ‘Omzien naar elkaar, vooruitzien naar de toekomst’, Coalitieakkoord 2021-2025, p. 2. Dat het kabinet hiermee aansluit op een inmiddels breed levende opvatting in bestuursrechtelijk Nederland moge blijken uit het bestuursrechtelijk preadvies voor de NJV van dit jaar van Barkhuysen en Van Emmerik en de bespreking ervan in het NJB. Vgl. T. Barkhuysen en M. van Emmerik, ‘De repressieve samenleving en het bestuursrecht: worstelend op zoek naar een betere balans tussen wetteloosheid en rechteloosheid’, in: De repressieve samenleving (Handelingen NJV, nr. 151), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 95-189, i.h.b. p. 179-183 en R. Widdershoven, ‘Repressief bestuursrecht’, NJB 2022, p. 1523.

Over constitutionele toetsing en de varianten waaraan dan kan worden gedacht, is al heel veel gezegd en geschreven. Zo goed als alles daarvan moet ik binnen het bestek van dit artikel buiten beschouwing laten. Mij gaat het er hier vooral om heel kort de relatie met de versterking van de juridische rationaliteit in het (politieke) proces van wetgeving aan te duiden.

Wanneer bij de vormgeving van de constitutionele toetsing zou worden voorzien in een constitutioneel Hof, zou dat een institutionele waarborg kunnen vormen, die het gewicht van de juridische rationaliteit ten opzichte van de politieke kan verzekeren. Of dat gebeurt, hangt onder meer af van de taak die aan het Hof wordt opgedragen. Eenvoudig gezegd zou die kunnen worden omschreven als de opdracht de wetgever te corrigeren wanneer de wet niet voldoet aan de normen die gelden voor de totstandkoming van een binnen het stelsel passende wet. Dat betekent uiteraard in de eerste plaats toetsing aan de grondwettelijke bepalingen die op het wetgevingsproces betrekking hebben, maar de toetsing zou daartoe niet beperkt moeten blijven. Om te kunnen waarborgen dat het rechtsgehalte van wetgeving zo veel mogelijk is verzekerd, is meer vereist. In het verlengde van de (steeds breder bepleite) verbreding van die toetsing tot de algemene rechtsbeginselen moet, wat mij betreft, ook worden getoetst aan de normen die de legitimiteit beschermen van de wet als centraal instrument in het parlementair-democratisch stelsel (zie par. 4). Daarmee worden de centrale kwaliteitseisen van het WKB (zie par. 2) tot door het constitutionele Hof te beschermen waarden of belangen. En zo zou de juridische ratio haar eigen institutionele plek in het stelsel der staatsmachten krijgen, waarmee zij een element wordt dat in de politieke ratio niet meer kan worden gepasseerd.

Gelukkig mag ik in het midden laten hoe groot de kans is dat er een constitutioneel Hof met deze opdracht zal komen.⁵⁷x Dat zal op zijn minst ‘nog wel wat voeten in [de] aarde hebben’, in aanmerking nemend dat de Nota Constitutionele Toetsing bij een constitutioneel Hof enigszins dreigend opmerkt: ‘Zou echter een ruimere toetsing worden overwogen, bijvoorbeeld aan heel de Grondwet, dan komt de instelling van een constitutioneel hof wel in zicht. Tevens zou in dat geval het staatsbestel in meer ruime zin onder de loep moeten worden genomen [curs. JB]. Zo zou instelling van een constitutionele rechter gevolgen kunnen hebben voor de positie van de Eerste Kamer en de Raad van State.’ Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28355, nr. 2, p. 10. Maar een vanuit het WKB na te streven doel zou het mijns inziens wel moeten zijn. Dat maakt alle andere inspanningen om die rationaliteit te dienen door de wet als centraal element in het bestel te behoeden, overigens niet overbodig. Integendeel. Al was het maar omdat de kansen daarmee succes te boeken toenemen wanneer een harde macht op de achtergrond zijn schaduw op het politieke slagveld vooruit kan werpen.

Noten

1 ‘Ongekend onrecht’, p. 9.
2 Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, uitgewerkt in de brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 25 juni 2021, Kamerstukken II 2020/21, 35570 VI, nr. 115 en Kamerstukken I 2020/21, 31731, I.
3 Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 6.
4 Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 9 e.v.
5 Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 10.
6 Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4, p. 13.
7 Kamerstukken I 2020/21, 37371, I, p. 3.
8 G.J. Veerman, ‘Dertig jaar “Zicht op wetgeving”: zicht op nog eens dertig jaar?’, in: 30 jaar ‘Zicht op wetgeving’. Preadviezen (Nederlandse Vereniging voor Wetgeving), 2021, p. 2-72.
9 Zie Veerman 2021, met name p. 16-24.
10 De nota ‘Zicht op wetgeving’ (Kamerstukken II 1990/91, 22008, nr. 2, p. 8) vat de eisen als volgt samen: (1) rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, (2) doeltreffendheid en doelmatigheid, (3) subsidiariteit en evenredigheid, (4) uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, (5) onderlinge afstemming, (6) eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Veerman betoogt overigens terecht dat deze kwaliteitseisen geen echte, tot eenduidige uitkomst leidende kwaliteitscriteria zijn, maar eerder iets als aandachtsvelden die bij een kwaliteitsoordeel onder ogen moeten worden gezien. Zie Veerman 2021, p. 32-35. Ik handhaaf de term toch maar gemakshalve.
11 Veerman 2021, p. 19.
12 Zie J.T.K. Bos, ‘De waarde van wantrouwen’, in: C.J. van Dijk (red.), Buitengewoon in dienst: een decennium wetgeving. Liber amicorum mr. G.N. Roes, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 49-50, waaraan dit citaat en de daaropvolgende passage in de tekst zijn ontleend.
13 Bos 2007, p. 50.
14 De illustraties vormen dus de toelichting van mijn veronderstellingen. Die vind ik natuurlijk wel plausibel, maar zijn met die toelichting uiteraard nog niet empirisch bewezen.
15 Vgl. Legisprudentie 2020, p. 20; W 16.20.0104/II. Met het ‘taakstrafverbod’ wordt oplegging van de sanctie taakstraf voor bepaalde delicten uitgesloten.
16 Legisprudentie 2020, p. 24-25; W 16.20.0238/II.
17 Legisprudentie 2020, p. 24; W 16.20.0238/II.
18 Legisprudentie 2020, p. 25; W 16.20.0238/II.
19 En dat moest, want vloeide voort uit het regeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 4.
20 Legisprudentie 2020, p. 28-30; W 12.20.0125/II.
21 Legisprudentie 2020, p. 29; W 12.20.0125/II; ook voor het volgende citaat in de tekst.
22 Legisprudentie 2020, p. 32; W 04.20.0015/I.
23 Legisprudentie 2020, p. 32; W 04.20.0015/I.
24 W 04.20.0015/I, pt. 2-5.
25 Legisprudentie 2020, p. 33; W 04.20.0015/I.
26 Legisprudentie 2020, p. 33-34; W 04.20.0015/I.
27 Legisprudentie 2020, p. 33; W 04.20.0015/I.
28 Punt 6 van het nader rapport (vgl. W 04.20.0015/I) bevestigt dat beeld. Waar de AARvS de nodige ruimte neemt om haar punt te maken, heeft de regering maar weinig tekst nodig: ‘De toekomstdiscussie die de Afdeling benoemt is van belang en moet gevoerd worden. Zo’n discussie gaat tijd vragen, in het verslag schriftelijk overleg Democratie en openbaar bestuur, verkiezingen en desinformatie is nader ingegaan op deze discussie. Maar dat deze discussie gevoerd moet worden staat niet in de weg aan de noodzaak om reeds op korte termijn de legitimatie van gemeenschappelijke regelingen te verbeteren. Er worden nu gebreken ervaren waar de voorgestelde maatregelen naar mijn mening aan tegemoet kunnen komen. De wenselijkheid of noodzaak van een fundamentelere discussie mag niet in de weg staan aan verbeteringen op korte termijn.’ Hier wordt de relatie met de toekomstdiscussie – volgens de AARvS bepalend voor de vraag óf het voorstel verbetering zou kunnen brengen – niet weersproken of weerlegd, maar eenvoudig irrelevant verklaard. Zo ongeveer: ‘Pappa, waarom moet dat?’ ‘Om toch!’
29 De bij de voorbeelden geschetste gemeenschappelijke elementen zijn ook terug te vinden als het gaat om de wetgeving die in de toeslagenaffaire onder kritiek is komen te staan.
30 Dit is de nette formulering voor de (meestal door juristen onder elkaar) wel gebezigde tegenstelling tussen juridische zuiverheid en politiek opportunisme.
31 En dat is merkwaardig, omdat ik zou denken dat de politieke ratio eist dat het belang van het politieke stelsel zélf boven dat van de daarbinnen te maken keuzes gaat.
32 Dat wordt betwist door J. van de Beeten en R. van de Beeten, in: ‘Driemaal is (geen) scheepsrecht’, Nederlands Juristenblad 2021, p. 3350-3355.
33 Eisen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid als voorwaarden voor de werking van de wet schaar ik daaronder.
34 De navolgende passage is ontleend aan E. Rosenberg & K. Berkhout, ‘Interne strijd bij defensie om verzamelen data’, NRC 1 november 2021.
35 Maar, als gezegd, niet uitsluitend juridische.
36 Zie voetnoot 8.
37 Zie bijv. Veerman 2021, p. 35-38 en 49.
38 S. van Melis, ‘Versterking van de kwaliteit van wetgeving’, in: 30 jaar ‘Zicht op wetgeving’. Preadviezen (Nederlandse Vereniging voor Wetgeving), 2021, p. 78.
39 Van Melis 2021, p. 79.
40 Veerman 2021, p. 49-50.
41 Op dit onderdeel ga ik gemakshalve van consensus uit, omdat het toch moeilijk is vol te houden wel een spel te willen spelen, maar je niet aan de daarvoor geldende regels te willen houden. De consensus behoeft uiteraard niet tot en met de inhoud van de regels te strekken.
42 Misschien is dit een norm die Hirsch Ballin zou rekenen tot het ‘constitutioneel procesrecht’. ‘Zoals al het procesrecht heeft het (constitutioneel procesrecht) ten doel tot inhoudelijk deugdelijke beoordelingen te komen, dus wat wetgeving en beleid betreft met inachtneming van de maatstaven van de rechtsstaat, de rechten van de mens.’ Vgl. M. Adams & C. Prins, ‘“Woorden doen er in een rechtsstaat toe.” Ernst Hirsch Ballin als academicus, minister en staatsraad’, Nederlands Juristenblad 2021, p. 3617.
43 Het is beleid, dus de vragen uit het IAK zijn van toepassing.
44 Het lijkt hem overigens ook principieel niet juist. Zie Veerman 2021, p. 49.
45 Veerman 2021, p. 49.
46 Vgl. ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’, p. 1 over de relatie burger-overheid.
47 Als de inzet op cultuurverandering serieus wordt genomen, moet deelneming van laag tot hoog worden verzekerd, waarbij allereerst op hoog kan worden ingezet. ‘Vrijwillig, maar niet vrijblijvend’ lijkt me hier ook op zijn plaats.
48 Zie ook Veerman 2021, p. 48-49. Aan dit minder hoopgevende trackrecord kan inmiddels het gegeven worden toegevoegd dat de Eerste Kamer er niet in slaagde op de afgesproken dag (30 mei 2022) een quorum bijeen te krijgen voor een debat over de staat van de rechtsstaat.
49 Vgl. ‘Naar de drie toezichthouders wordt vaak niet geluisterd: “Het is veel waan van de dag”’, NRC 1 oktober 2021, katern Binnenland, p. 10.
50 Vgl. Kamerstukken I 2021/22, CXLVIII, A, d.d. 22 december 2021.
51 Vgl. ‘Ongekend onrecht’, p. 7.
52 Vgl. het rapport van de werkgroep versterking functies Tweede Kamer, getiteld: ‘Versterking functies Tweede Kamer. Meer dan de som der delen’, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 35992, nr. 1.
53 De werkgroep verwijst (op p. 12, noot 2 en 3) naar: ‘Eindrapport Staatscommissie Parlementair stelsel (2018), “Hoge dijken, lage drempels”, Kamerstuk 34430, nr. 9; Eindrapport Tijdelijke commissie Uitvoeringsorganisaties, “Klem tussen balie en beleid” (2021), Kamerstuk 35387, nr. 2; Raad van State (2020), “Ongevraagd advies inzake ministeriële verantwoordelijkheid”, Kamerstuk 35300, nr. 78; Adviesraad voor wetenschap, technologie en innovatie (2021), “Rijk aan kennis. Naar een herwaardering van kennis en expertise in beleid”, Den Haag: AWTI. En de brieven van informateur Tjeenk Willink van 19 en 30 april 2021 en het eindverslag van informateur Hamer van 22 juni 2021.’
54 Vgl. ‘Versterking functies Tweede Kamer’, p. 3.
55 ‘Versterking functies Tweede Kamer’, p. 3.
56 Vgl. ‘Omzien naar elkaar, vooruitzien naar de toekomst’, Coalitieakkoord 2021-2025, p. 2. Dat het kabinet hiermee aansluit op een inmiddels breed levende opvatting in bestuursrechtelijk Nederland moge blijken uit het bestuursrechtelijk preadvies voor de NJV van dit jaar van Barkhuysen en Van Emmerik en de bespreking ervan in het NJB. Vgl. T. Barkhuysen en M. van Emmerik, ‘De repressieve samenleving en het bestuursrecht: worstelend op zoek naar een betere balans tussen wetteloosheid en rechteloosheid’, in: De repressieve samenleving (Handelingen NJV, nr. 151), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 95-189, i.h.b. p. 179-183 en R. Widdershoven, ‘Repressief bestuursrecht’, NJB 2022, p. 1523.
57 Dat zal op zijn minst ‘nog wel wat voeten in [de] aarde hebben’, in aanmerking nemend dat de Nota Constitutionele Toetsing bij een constitutioneel Hof enigszins dreigend opmerkt: ‘Zou echter een ruimere toetsing worden overwogen, bijvoorbeeld aan heel de Grondwet, dan komt de instelling van een constitutioneel hof wel in zicht. Tevens zou in dat geval het staatsbestel in meer ruime zin onder de loep moeten worden genomen [curs. JB]. Zo zou instelling van een constitutionele rechter gevolgen kunnen hebben voor de positie van de Eerste Kamer en de Raad van State.’ Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28355, nr. 2, p. 10.

Buiten het eigen speelveld

1. Ongekend onrecht – welbekend beleid

2. Kan/moet het nu niet anders?

3. Hoe is het mogelijk?

4. Afwegen: het stelsel en de belangen daarbinnen

5. Buiten het eigen speelveld

Noten