• Arrest

  Rechtbank Rotterdam, kort geding, 8 december 2010, LJN BP8396

• Andere arresten¹xEr zijn meerdere, met name ongepubliceerde uitspraken inzake joodse echtscheidingszaken (aldus prof. mr. H. Loonstein, ‘De gedwongen Joodse echtscheiding. Reactie op FJR 2007, 15’, FJR 2009 (71), p.191).

  Hoge Raad 22 januari 1982, NJ 1982, 489 (joodse echtscheiding)
  Hof Amsterdam 31 augustus 1989, NJ 1990, 679 (joodse echtscheiding)
  Hof Amsterdam 5 oktober 1989, NJPR, 1990, 394 (islamitische echtscheiding)
  Hoge Raad 10 november 1989, NJ 1990, nr. 112 en RvdW 1989, 250 (islamitische echtscheiding)

• Feiten

  Een Nederlands echtpaar – zij is van Iraanse origine, hij van Pakistaanse – heeft zowel een Nederlands burgerlijk huwelijk als een islamitisch huwelijk gesloten. Het islamitische huwelijk is tweemaal gesloten: eerst bij een Turkse imam in het bijzijn van getuigen, en vervolgens op verzoek van de Pakistaanse schoonfamilie ook ‘naar Pakistaans recht’ (onduidelijk is hoe en waar dit huwelijk is voltrokken; MB). Het burgerlijk huwelijk is ontbonden door de Nederlandse rechter. De vrouw wil vervolgens ook het islamitisch huwelijk ontbinden, maar de man weigert daaraan zijn medewerking te verlenen. Volgens het islamitisch recht, ook zoals dat in Pakistan is gecodificeerd, kan alleen de man de scheiding uitspreken (talaq of ‘verstoting’). De vrouw vordert in kort geding dat de man, op straffe van een dwangsom, wordt gedwongen om deze verstoting uit te spreken.
  De vrouw voert drie redenen aan om naast een burgerlijke echtscheiding ook een ontbinding van het religieuze huwelijk te wensen. Ten eerste voelt zij zich, als gelovige moslima, naar eigen zeggen ‘gevangen’ in een religieus huwelijk dat wel geldt maar feitelijk niet meer bestaat omdat het huwelijk volgens burgerlijk recht al is ontbonden. Ten tweede zal deze ontbinding haar in staat stellen om te hertrouwen volgens de islamitische rite. En ten derde zal een ontbinding haar in staat stellen om naar moslimlanden te reizen (zij heeft zelf familie in Iran, en haar ex-echtgenoot komt uit Pakistan) zonder het risico te lopen van een beschuldiging van bigamie indien zij inmiddels hertrouwd zou zijn.
  De man motiveert zijn weigering tot medewerking met de stelling dat het religieuze huwelijk al ontbonden is omdat de Nederlandse echtscheiding ook naar (islamitisch) Pakistaans recht rechtsgeldig is.

• Uitspraak rechtbank

  De rechtbank wijst de vordering van de vrouw toe. De man houdt namelijk door zijn weigering om mee te werken aan de ontbinding van het religieuze huwelijk de vrouw gevangen in wat zij – en waarschijnlijk ‘andere mensen uit de islamitische gemeenschap’ eveneens – ervaart als een religieus huwelijk. Daardoor gedraagt de man zich ‘in strijd met hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer van hem kan worden gevergd’.

• Bespreking

  In een land en een tijd waarin de islamitische verstoting algemeen wordt aangemerkt als verwerpelijk en vrouwonvriendelijk, komt het enigszins bizar over dat een Nederlandse rechter een man ertoe veroordeelt om deze verstoting uit te spreken. Enige achtergrond is daarom noodzakelijk voordat we de zaak inhoudelijk kunnen bespreken.
  De situatie die hier speelt, is die van wat ik gemakshalve het dubbele huwelijk zal noemen: het echtpaar is getrouwd volgens Nederlands recht, maar ook volgens religieus recht. Dat laatste komt in Nederland op twee manieren voor, namelijk als een religieus huwelijk gesloten volgens de religieuze riten in een Nederlandse kerk, synagoge, tempel, moskee of anderszins, of als een huwelijk dat is ingeschreven op het consulaat van een land waarvan het gecodificeerde recht zelf religieus is. Het dubbele huwelijk met de eerste variant – ik noem dat het ‘religieus huwelijk’ – is sinds de Franse tijd bekend in Nederland: het huwelijk wordt gesloten voor zowel de burgerlijke wet (de burgerlijke stand) als voor de religieuze wet (de kerk, synagoge, enzovoort). De tweede variant – het consulaatshuwelijk – doet vooral sinds de jaren zeventig opgeld bij Nederlandse migranten, en met name Marokkanen, die hun huwelijk sluiten bij de burgerlijke stand, en vervolgens inschrijven op het Marokkaans consulaat conform de Marokkaans-islamitische wet (of de Marokkaans-joodse wet, want die bestaat ook). Het religieus huwelijk heeft derhalve betrekking op religieus recht zoals dat in Nederland geldt en wordt toegepast, en het consulaatshuwelijk op religieus recht dat is gecodificeerd in buitenlands recht.
  Tot zover is er niets aan de hand. Problemen ontstaan echter bij de scheiding. Bij een dubbel huwelijk speelt namelijk ook een dubbele scheiding. Voor de scheiding die geldig is volgens de Nederlandse wet moet men bij de burgerlijke rechter zijn. Voor een ontbinding van het religieuze huwelijk moeten de echtelieden echter naar de betreffende religieuze instantie. In Nederland hebben katholieken, joden en protestanten eigen religieuze geschillencommissies (‘rechtbanken’) waar dit soort beslissingen genomen kunnen worden. Nederlandse moslims hebben dergelijke instanties niet,²xM.S. Berger, ‘Shariarechtbanken en religieuze familierechtspraak in Nederland’, TvRRB 2010 (1), nr. 2. maar Marokkaanse moslims die hun huwelijk hebben geregistreerd bij het Marokkaanse consulaat kunnen zich daar vervoegen voor een scheiding.
  Het probleem dat hier aan de orde is, is dat de twee rechtswerelden (burgerlijk recht enerzijds en Nederlands-religieus of buitenlands-religieus anderzijds) gescheiden van elkaar opereren en elkaar in veel gevallen niet erkennen. Een scheiding van de burgerlijke rechter wordt niet automatisch door het Marokkaans consulaat of door de katholieke of joodse rechtbank erkend. Indien men dus een scheiding wil naar zowel burgerlijk als religieus recht, dienen beide rechtswegen bewandeld te worden.
  In het geval van het joods en het islamitisch recht kan dat voor de vrouw echter een probleem opleveren. Volgens beide religieuze rechtssystemen kan namelijk alleen de man de scheiding bewerkstelligen: in het islamitisch recht door de scheiding uit te spreken (talaq), en in het joods recht door een scheidingsbriefje (get) te geven. Dit scheidingsrecht is volgens beide religieuze rechtssystemen een onvervreemdbaar, want door God gegeven, recht dat exclusief is voorbehouden aan de man. Alleen hij, en niet de vrouw, noch een andere persoon of instantie binnen de religieuze gemeenschap, kan het huwelijk ontbinden. Weliswaar kan de joodse rechtbank, of de imam, of de familie druk uitoefenen op de man om hem te bewegen de scheiding uit te spreken dan wel af te geven, maar niemand kan hem ertoe dwingen, of namens hem de scheiding uitspreken.
  De man kan verschillende redenen hebben om zijn vrouw de scheiding niet te verlenen: hij wil niet scheiden, of hij wil dat de vrouw eerst aan bepaalde (financiële) voorwaarden voldoet, of hij wil haar gewoon dwarszitten. De redenen voor de vrouw om die scheiding wél te willen zijn eveneens divers: ze wil niet alleen volgens de burgerlijke wet maar ook volgens haar geloof gescheiden zijn, al is het maar om een nieuw religieus huwelijk te kunnen aangaan, of, en dat geldt met name voor moslims, de vrouw wil niet in de situatie komen dat zij naar burgerlijk recht opnieuw is getrouwd en zich daarom volgens islamitisch recht schuldig zou maken aan bigamie, wat haar in landen als Iran, Marokko of Pakistan een gevangenisstraf kan opleveren.
  De weigering van de man om mee te werken aan een religieuze echtscheiding, ook als deze al volgens het burgerlijk recht is uitgesproken, is in het joodse recht een bekend verschijnsel en heeft voor de vrouw een aparte term opgeleverd: agoena (‘geketende vrouw’). Met de toename aan islamitische huwelijken in Nederland krijgt ook de moslimgemeenschap hier steeds meer mee te maken. Het is daarom ook niet de eerste keer in Nederland dat een islamitische of joodse vrouw zich wendt tot de burgerlijke rechter met het verzoek haar ex-man te dwingen tot medewerking aan een religieuze scheiding. Uit de jurisprudentie die zich heeft ontwikkeld in deze kwesties blijkt dat de Nederlandse rechter geneigd is om de vrouw tegemoet te komen in haar penibele situatie. Deze goedgunstigheid is echter niet zonder juridische haken en ogen.³xM.S. Berger, ‘Het afdwingen van een verstoting voor de Nederlandse rechter’, in: Recht van de Islam 9. Maastricht 1992, p. 79-91; N.D. Spalter, ‘Gevangen in het huwelijk’, FJR, 2007 (15), p. 37-43.
  Ten eerste rijst de vraag of de Nederlandse rechter wel bevoegd is om in dit soort zaken te beslissen. Het gaat immers om een kwestie die buiten het Nederlands burgerlijk recht ligt. Op de vordering van een joodse vrouw om haar man te dwingen zijn get af te geven, besliste het Hof Amsterdam in 1989 dat de rechtbank zich niet meer bevoegdheden mocht toekennen dan de rabbinale rechtbank in deze kwestie heeft (Hof Amsterdam 31 augustus 1989, NJ 1990, 679). In dezelfde zaak had de rechtbank ook al afwijzend geoordeeld, maar met een andere argumentatie, namelijk dat het religieus recht betrof, dat buiten de burgerlijke jurisdictie van de rechter valt. Opmerkelijk was dat hetzelfde Hof Amsterdam een maand later in een soortgelijke zaak, die een islamitische scheiding betrof, zichzelf wel degelijk bevoegd achtte (Hof Amsterdam 5 oktober 1989, NJPR, 1990, 394). Onduidelijk is welke overwegingen aanleiding gaven tot deze tegengestelde oordelen: het enige verschil was dat het ditmaal een islamitische (consulaats)scheiding betrof, waarop buitenlands (Marokkaans) recht van toepassing was, maar uit de overwegingen van het Hof bleek dat dit niet doorslaggevend was.
  Inmiddels heeft de Hoge Raad echter duidelijk gemaakt geen onderscheid te maken tussen deze twee situaties, noch zich veel gelegen te laten liggen aan de problematiek rondom bevoegdheden van de Nederlandse rechter. Volgens de Hoge Raad is de Nederlandse rechter bevoegd in zowel religieuze scheidingen met een puur intern-Nederlands karakter, zoals een islamitische of joodse echtscheiding (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 489), als in huwelijken waarop buitenlands recht met een duidelijk religieus karakter van toepassing is, zoals de Pakistaans-islamitische of Marokkaans-islamitische echtscheiding (HR 10 november 1989, NJ 1990, nr. 112 en RvdW 1989, 250). Volgens de Hoge Raad betreft het hier een zuiver burgerrechtelijke kwestie, namelijk de vraag of er sprake is van een onrechtmatige handeling van de man: hij dient jegens zijn vrouw te handelen volgens ‘de regels van zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer’. Zijn weigering om mee te werken aan een echtscheiding kan dus onrechtmatig zijn, ongeacht de aard van deze scheiding. De rechter is in het algemeen ook van mening dat in deze gevallen sprake is van onrechtmatig gedrag van de man, wat goed nieuws is voor de vrouw, die in anders gevangen blijft in een juridisch-religieus limbo.
  Deze redenering gaat echter voorbij aan een belangrijke kwestie: wordt de uitspraak van de rechter die de man dwingt mee te werken aan de scheiding, wel erkend door het betreffende religieuze recht of de religieuze instanties? Voor de burgerlijke rechter is deze overweging niet van belang: de vraag die hij moet beantwoorden is of de weigering tot medewerking aan de scheiding naar Nederlands recht onrechtmatig is, en niet of de religieuze wet of rechter deze uitspraak van de Nederlandse rechter zou erkennen.
  Toch is het de moeite om hierbij stil te staan, want wat heeft de vrouw eraan als zij haar recht haalt maar daar verder niets mee kan? Zowel de islamitische als joodse wet stelt namelijk als belangrijke eis dat de scheiding conform het religieuze recht moet zijn. Maar nu geldt in beide religieuze rechtssystemen de regel dat een scheiding nimmer onder dwang verricht mag worden. In de Marokkaanse wet staat dat zelfs specifiek vermeld.⁴xArtikel 90 jo 79 Mudawanna 2004: de man mag pas uitvoering geven aan zijn verstoting wanneer hij daartoe toestemming heeft verkregen van de rechtbank, die eerst controleert of aan alle wettelijke verplichtingen is voldaan. Hoe geldig is dan een scheiding die een joodse of islamitische man verricht op straffe van een dwangsom? In de praktijk wordt hier blijkbaar niet zwaar aan getild, want zowel consulaten als joodse rechtbanken geven uitvoering aan de scheiding van de man die op last van de rechterlijke beslissing handelt. Wellicht zijn zij allang blij dat de netelige kwestie is opgelost. Of zij zijn zich niet bewust – of fingeren onwetendheid – van de redenen die de man aanzetten om alsnog zijn scheiding uit te spreken.
  We blijven dan echter nog met een laatste vraag zitten, namelijk: kan een scheiding wel afgedwongen worden, zeker als deze het exclusieve recht is van de man? In een van de rechtszaken had de rechtbank daar al op gewezen: de man kan niet worden gedwongen ‘tot iets wat hij niet wil en waardoor hij rechten zou moeten prijsgeven’ (rechtbank in eerste aanleg, opgenomen in het arrest van de Hoge Raad 10 november 1989, NJ 1990, nr. 112 en RvdW 1989, 250). Maar de Hoge Raad heeft gesteld dat het niet gaat om het prijsgeven van rechten, maar om het misbruik ervan. En in de belangenafweging van, enerzijds, het recht van de man om niet te willen scheiden, en anderzijds het recht van de vrouw om een scheiding die burgerrechtelijk al heeft plaatsgevonden ook in religieus opzicht bestendigd te zien, wordt de onwil van de man gezien als onrechtmatig gebruik van zijn recht.
  Laten we hier nog even bij stilstaan. Want hoe zou de rechter oordelen in het geval dat het huwelijk niet was ingeschreven bij de burgerlijke stand en er dus van een burgerrechtelijke scheiding geen sprake is? Het gaat dan dus niet om een ‘dubbel huwelijk’, maar om een ‘enkel’, religieus huwelijk. Welke afweging kan daar gemaakt worden? Weliswaar is de geestelijke die dit huwelijk sluit strafbaar (want hij moet volgens de wet zekerheid hebben dat eerst het burgerlijke huwelijk is voltrokken; Artikel 449 Wetboek van Strafrecht), maar dat doet aan de geldigheid van het religieuze huwelijk niets af. En ofschoon cijfers ontbreken, heb ik uit diverse bronnen vernomen dat deze ‘enkele’ religieuze huwelijken met name bij moslims in toenemende mate voorkomen.⁵xHet rapport Informele huwelijken in Nederland. Een exploratieve studie van Joanne van der Leun en Avalon Leupen (Den Haag 2009) geeft geen cijfers. De reden waarom moslims dit soort huwelijken aangaan is niet duidelijk. Mijn indruk is dat het vooral onwetendheid is bij – overwegend jonge – moslims die ‘gewoon’ willen trouwen volgens de islam. De problemen die zich dan voordoen – en opnieuw ontbreken cijfers, maar spreek ik uit eigen ervaring en die van derden – is dat de ‘echtgenoot’ opeens verdwijnt, of met een andere vrouw trouwt (burgerlijk, of religieus). Kortom, het huwelijksleven wordt feitelijk niet meer voortgezet, maar de man gaat niet over tot het uitspreken van de scheiding, zodat de vrouw ‘gevangen’ blijft in het religieuze huwelijk. Hoe zou de Nederlandse rechter zich over dit soort kwesties uitlaten? Gezien de wijze waarop de jurisprudentie zich tot nu toe heeft ontwikkeld, is het voorzienbaar dat ook hier de rechter zich ten voordele van de vrouw zou uitspreken. De overweging zou dan kunnen zijn dat het huwelijk weliswaar niet burgerrechtelijk is ontbonden, maar dat de man en vrouw feitelijk gescheiden leven, en dat de man misbruik maakt van zijn recht om deze scheiding niet tevens religieus-rechtelijk te bekrachtigen zodat de vrouw weer ‘vrij’ is.
  Kortom, deze uitspraak lijkt de jurisprudentie in deze kwestie te bestendigen: de islamitische of joodse echtgenoot heeft vanuit zijn religie wellicht een door God gegeven recht dat niemand hem mag afnemen, en waar ook de Nederlandse rechter zich niet over zal uitlaten, behalve in het geval dat de man misbruik maakt van zijn recht. Hiermee is de islamitische en joodse vrouwen een uitweg geboden in een netelige kwestie. Juridisch en sociaal is het echter een onbevredigende situatie. Voor de religieuze gemeenschappen is dit namelijk een brevet van onvermogen: men beschikt blijkbaar niet over de middelen en mogelijkheden om deze kwestie intern op te lossen, zodat die oplossing noodgedwongen – of gemakshalve – wordt overgelaten aan de burgerlijke rechter. Indien nu inderdaad de trend doorzet van jonge moslims die in religieus enthousiasme een islamitisch huwelijk aangaan, dan is het voorzienbaar dat de rechter straks steeds vaker op de stoel van de religieuze rechtbank moet plaatsnemen: voor zowel de burgerlijke als religieuze rechter geen wenselijke situatie.

Noten

• 1 Er zijn meerdere, met name ongepubliceerde uitspraken inzake joodse echtscheidingszaken (aldus prof. mr. H. Loonstein, ‘De gedwongen Joodse echtscheiding. Reactie op FJR 2007, 15’, FJR 2009 (71), p.191).

• 2 M.S. Berger, ‘Shariarechtbanken en religieuze familierechtspraak in Nederland’, TvRRB 2010 (1), nr. 2.

• 3 M.S. Berger, ‘Het afdwingen van een verstoting voor de Nederlandse rechter’, in: Recht van de Islam 9. Maastricht 1992, p. 79-91; N.D. Spalter, ‘Gevangen in het huwelijk’, FJR, 2007 (15), p. 37-43.

• 4 Artikel 90 jo 79 Mudawanna 2004: de man mag pas uitvoering geven aan zijn verstoting wanneer hij daartoe toestemming heeft verkregen van de rechtbank, die eerst controleert of aan alle wettelijke verplichtingen is voldaan.

• 5 Het rapport Informele huwelijken in Nederland. Een exploratieve studie van Joanne van der Leun en Avalon Leupen (Den Haag 2009) geeft geen cijfers. De reden waarom moslims dit soort huwelijken aangaan is niet duidelijk. Mijn indruk is dat het vooral onwetendheid is bij – overwegend jonge – moslims die ‘gewoon’ willen trouwen volgens de islam.