• Inleiding

  In juni van dit jaar wees de Grote Kamer van het EHRM-arrest in de zaak Fernández Martínez vs. Spanje.¹xEHRM 12 juni 2014, zaaknr. 56030/07. Zie ook de eerder verschenen annotatie in dit tijdschrift: S. van Bijsterveld, ‘De zaak Fernández Martínez tegen Spanje’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2014-2, p.84-93.
  De casus geeft een intrigerend voorbeeld van spanningen die zich voor kunnen doen tussen het collectieve instituut van de kerk en een individuele gelovige daarbinnen, en roept sterk de vraag op naar de rol van de staat in deze spanningen. Wat impliceert de kerkelijke godsdienstvrijheid voor gevallen waarin een individueel betrokkene zich bij de overheid beklaagt over een onheuse bejegening door de kerk? Wat staat de overheid dan te doen?

  De uitspraak kenmerkt zich enerzijds door een sterke nadruk op het recht op kerkelijke autonomie dat aan godsdienstvrijheid is verbonden. Anderzijds past de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)²xIn het vervolg van dit artikel kortheidshalve ook wel aangeduid met ‘het Hof’. een grondige afweging toe van de belangen van de klager en van de katholieke kerk.

  Deze methode van belangenafweging lijkt exemplarisch voor de wijze waarop in ons recht wordt omgegaan met botsingen van het (collectief) recht op godsdienstvrijheid en een ander grondrecht. Een voorbeeld hiervan is het afwegingskader dat de Algemene wet gelijke behandeling geeft voor een bijzondere school op religieuze grondslag, die personeelsleden met een afwijkende levensstijl weert.

  De vraag is of een dergelijke methode recht doet aan het fundamentele karakter van de betrokken rechten, en aan de functie van deze rechten als ‘buffer’ tegen een te opdringerige staat. Dit artikel beoogt deze vraag onder de loep te nemen aan de hand van de door het Hof gehanteerde methode in Fernández Mártinez. Het antwoord wordt duidelijk door de overwegingen, methode en conclusies van het Hof te plaatsen naast twee verschillende theoretische uitgangspunten ofwel benaderingen van godsdienstvrijheid. Hoe kunnen de overwegingen van het Hof in deze concrete casus theoretisch worden geduid? In welk filosofisch kader passen deze gedachtegangen? Bewustzijn van de ratio is immers onontbeerlijk voor een juiste toepassing van de rechtsnorm, zeker waar een conflictsituatie met een andere norm vraagt om een weging.³xCh.M. McCrudden, ‘Religion, Human Rights, Equality and the Public Sphere’, Ecclesiastical Law Journal 2011, p. 26-38, p.32-33.

  De conclusie zal zijn dat de uitspraak voor verbetering vatbaar is voor wat betreft de aspecten van theoretische consistentie en morele aanvaardbaarheid. Dit omdat de methode van de belangenafweging plaats zou moeten maken voor een alternatief: een meer consequente redenering vanuit de (ook door het Hof beleden) autonomie van de kerk en de grenzen daarvan.

  Dit artikel is als volgt opgebouwd. De eerste paragraaf geeft een korte weergave van de achtergrond bij de zaak Fernández Martínez versus Spanje.⁴xBijsterveld 2014. Ook de grote lijnen van ’s Hofs afweging en de verhouding tot de ‘dissenters’ komen naar voren. De tweede paragraaf begint met een korte uiteenzetting van de benadering van godsdienstvrijheid die wordt aangeduid als de ‘individualistische benadering’. Het eerste hoofdelement van ’s Hofs beoordeling wordt vervolgens hiermee vergeleken, namelijk het belang dat het Hof toekent aan een sfeer van autonomie binnen de kerk. Paragraaf 3 maakt duidelijk dat deze overwegingen meer verwantschap vertonen met een andere theoretische benadering, aan te duiden als de ‘institutionele benadering’.

  Vervolgens komt in paragraaf 4 het tweede hoofdelement van de uitspraak van het EHRM aan de orde, namelijk de afweging die wordt gemaakt tussen het recht van de kerk en dat van de klager. De gedachtegang die het Hof hier kiest, wordt opnieuw becommentarieerd en bekritiseerd met verwijzing naar de beide genoemde theoretische benaderingen.

  De vijfde paragraaf laat zien hoe de afbakening van godsdienstvrijheid vanuit de institutionele benadering vorm zou moeten krijgen, juist in grensgevallen als dat van Fernández Martínez. Duidelijk wordt hoe deze benadering verschilt van de belangenafweging van het Hof, en om welke reden hiermee van een meer consistente benadering sprake is.

• 1 Fernández Martínez versus Spanje

  De Spaanse klager was priester geweest in de rooms-katholieke kerk. Deze geestelijke deelde niet de kerkelijke doctrine met betrekking tot het celibaat. In 1984 vroeg hij dispensatie aan om in het huwelijk te kunnen treden. Vooruitlopend op de beslissing hierop huwde de priester kort daarna, waarna het echtpaar vijf kinderen kreeg. Uit de uitspraak blijkt niet of hij in deze periode zijn status als priester behield en of hij als zodanig werkzaam was. Vanaf 1991 was hij in elk geval docent katholieke doctrine en ethiek op een openbare instelling voor voortgezet onderwijs en kreeg hij een aantal malen achtereen een dienstverband voor een jaar. Voor de aanstelling van dergelijke docenten bestond een bepaalde regeling, tot stand gekomen op basis van afspraken tussen de Spaanse staat en de katholieke kerk. De staat was (formeel) de werkgever. Voor de aanstelling van deze docenten (en dus ook voor de verlenging van een arbeidscontract) was echter de instemming vereist van de bisschop. De salarislasten werden uiteindelijk ook door de kerk gedragen.

  In 1997 echter werd het arbeidscontract van Fernández Martínez niet langer verlengd, omdat de bisschop de vereiste instemming weigerde (die voordien telkens wel was afgegeven). Dit naar aanleiding van een tijdschriftartikel over een bijeenkomst van de Beweging voor het Facultatieve Celibaat, een beweging van katholieke geestelijken die op diverse punten een andere huwelijksethiek voorstaat dan de kerk. Uit het artikel bleek dat ook Fernández Martínez daar aanwezig was, en daarbij werd een foto getoond van hem en zijn gezin.

  De bisschop verwees bij zijn beslissing naar een schrijven van de kerkelijke autoriteiten, eerder dat jaar, waarin aan Fernández Martínez de gevraagde dispensatie werd verleend. Dit impliceerde volgens de kerkelijke regels dat hij zijn status als geestelijke verloor, en daarom ook niet langer godsdienstonderwijs mocht geven. In genoemd schrijven werd echter wel een uitzonderingsmogelijkheid hierop geformuleerd, waartoe de lokale bisschop kon besluiten onder voorwaarde dat dit geen risico op ‘aanstoot’ zou geven. Nu aan die laatste voorwaarde niet was voldaan, oordeelde de bisschop dat de gewezen geestelijke niet langer docent kon blijven.

  Vanaf het najaar van 1997 moest de gewezen docent enkele jaren leven van een werkloosheidsuitkering. In 1999 vond hij werk in een museum, waar hij werkte tot aan zijn pensioen in 2003. De gewezen docent legde zich niet neer bij zijn ‘ontslag’. De Spaanse rechter in eerste instantie stelde hem in het gelijk. Hogere instanties echter, waaronder het Constitutioneel Hof, oordeelden dat de betrokken minister op rechtmatige wijze tot de beslissing tot niet-verlenging kon komen.

  Vervolgens werd de kwestie voorgelegd aan de gewone Kamer van het EHRM. Daar werd zijn beroep in 2012 ongegrond verklaard.⁵xEHRM 15 mei 2012, zaaknr. 56030/07. Laatstelijk deed de Grote Kamer uitspraak: ook deze rechters constateerden dat de Spaanse minister en de Spaanse rechtspraak het verdrag niet hadden geschonden, zij het in de krappe meerderheid van negen tegen acht stemmen.

  De beoordeling door het Hof concentreert zich op het beroep van Fernández Martínez op zijn recht op privéleven (art. 8 Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM)). Volgens het Hof is dit recht in het geding omdat de arbeidsrelatie was opgezegd, en ook deze relatie onder omstandigheden aan dit artikel onderworpen is. Het recht op godsdienstvrijheid (art. 9) komt aan de orde waar het gaat om de beslissende rol die de kerk speelde in het beëindigen van de arbeidsverhouding. De cruciale vraag voor het Hof was: mocht de Spaanse staat, ter wille van de autonomie van de kerk, diens beslissing respecteren inzake het docentschap van Fernández Martínez? En mocht de staat dit ook respecteren als de kerkelijke beslissing inbreuk maakte op zijn privéleven? Overigens voerde de docent nog meer fundamentele rechten aan waarin hij beweerdelijk beperkt was, waaronder zijn individueel recht op godsdienstvrijheid. Het Hof achtte echter met zijn bespreking van het recht op privéleven ook de andere klachten besproken.

  Een van de vragen waar het Hof voor stond, was welke instantie allereerst verantwoordelijk moest worden beschouwd voor het ontslag: was dit de staat, als formele werkgever, of de kerk, wier goedkeuring voor de benoeming van katholieke godsdienstdocenten vereist was? Het Hof legt in meerderheid het zwaartepunt van de beslissing bij de kerk. In het vervolg van dit artikel zal de zaak ook vanuit dit uitgangspunt worden besproken.

  De afwegingen van het Hof

  Voor het Hof is duidelijk dat aan de kerk als zodanig het recht op godsdienstvrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht intern te organiseren. Artikel 9 EVRM beschermt de vrijheid om ‘hetzij alleen, hetzij met anderen (…) zijn godsdienst te belijden’. Vaste jurisprudentie van het Hof is dat niet alleen individuen, maar ook collectiviteiten en organisaties zich op godsdienstvrijheid kunnen beroepen, hetgeen meebrengt dat hun in beginsel de ruimte moet worden gelaten zich volgens eigen principes in te richten.⁶xZie bijv.: EHRM 8 maart 1985, zaaknr. 11045/84 (Knudsen vs. Noorwegen); EHRM 26 oktober 2000, zaaknr. 30985/96 (Hasan & Chaush vs. Bulgarije); EHRM 13 december 2001, zaaknr. 45701/99 (Metropolitan Church of Bessarabia vs. Moldavië). Zie hierover ook: T. van Kooten, ‘Religieuze gemeenschappen in het licht van artikel 9 EVRM: vrijheid en gebondenheid’, in: H. Post & G. van der Schyff (red.), Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde. Nationale en Europese perspectieven, Oisterwijk 2014, p. 257-285. Wereldwijd bezien staat het collectief recht op godsdienstvrijheid ook nauwelijks ter discussie. De toonaangevende verdragen beschermen het recht om godsdienst ook in groepsverband uit te oefenen.⁷xZie bijv. art. 18 IVBPR; art. 18 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

  In de uiteenzetting van de algemene principes door het Hof wordt de noodzaak onderstreept dat religieuze instellingen een eigen sfeer van autonomie bezitten. Deze stellingname krijgt reliëf in het vervolg van het arrest, waarin de loyaliteit, die de kerk volgens het Hof van haar priester mocht vragen, een cruciale rol speelt bij de uiteindelijke afweging.

  Het Hof benadrukt echter niet alleen het belang van interne autonomie voor de kerk, maar stelt ook dat het handelen van de kerk niettemin moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit, met name in gevallen waarin fundamentele rechten van anderen aan de orde zijn. Ook in de uiteindelijke afweging blijkt dat het Hof het handelen van de kerk in de gegeven omstandigheden aan een strikte toets onderwerpt.⁸xIn dezelfde zin: W.L. Rozendaal, ‘EHRM (Grote Kamer) 12 juni 2014, Application no. 56030/07, Fernandez Martínez vs. Spain. Werk, privéleven en religie’, AR Updates Arbeidsrecht 2014-685. Mocht de kerk inderdaad die mate van loyaliteit vragen? Had voor Fernández Martínez voldoende duidelijk kunnen zijn dat hij mogelijk te ver ging door zich als godsdienstdocent publiekelijk te associëren met een dissidente beweging? De meerderheid van het Hof gaat nog niet zo ver dat uitdrukkelijk een afweging van de betrokken belangen wordt voorgeschreven (het Hof spreekt van toetsing van de kerkelijke beslissing), maar wat het Hof feitelijk doet verschilt niet duidelijk van een belangenafweging. Uiteindelijk valt de afweging in het voordeel van de kerk uit, met name met verwijzing naar de genoemde loyaliteit die de kerk van een docent mag verwachten.

  Richten we het vizier vervolgens op de argumentatie van de dissenters, dan blijkt geen essentieel verschil in uitgangspunten op het aspect van de kerkelijke autonomie. Wel is in zoverre sprake van een debat over deze uitgangspunten, dat de minderheid beduidend meer nadruk legt op de grenzen aan de autonomie. Uitdrukkelijk stelt de minderheid een belangenafweging aan de orde in het kader van de proportionaliteitstoets. Kan de kerk niet laten zien deze afweging ook te hebben gemaakt, en op deugdelijke, redelijke gronden tot het oordeel te zijn gekomen dat Fernández Martínez geen docent kon blijven, dan dient de overheid de kerk tot de orde te roepen.

  In de benadering van kerkelijke autonomie is dus wel sprake van een gradueel verschil in standpunten, dat zich lijkt te vertalen in een verschil in de zwaarte van de toetsing van de kerkelijke beslissing. Overigens vloeit de tegenovergestelde beslissing door de minderheid verder hoofdzakelijk voort uit een andere waardering van het feitencomplex.

• 2 Kerkelijke autonomie

  Het is verhelderend om bij het analyseren van een dergelijke uitspraak mogelijke achterliggende uitgangsposities in beeld te brengen in de vorm van antwoorden op de vraag waarom we collectieve godsdienstvrijheid beschermen. Hierna komt allereerst een benadering naar voren die vertrekt vanuit de beschermwaardigheid van individuele autonomie, en waarin ook de vrijheid van een collectief als de kerk uiteindelijk tot dit belang wordt herleid. Daartegenover is er een benadering die inzicht geeft in de waarde van collectieve instituties als de kerk en het belang van een sfeer van autonomie binnen deze instituties.

  Individualistische benadering

  Godsdienstvrijheid als zodanig wordt veelal gerechtvaardigd met een beroep op de beschermwaardigheid van de individuele autonomie, het ideaal dat ieder individu op eigen gelegenheid en naar eigen inzicht onafhankelijk van anderen zijn of haar leven inricht.⁹xK. van der Wal, ‘Is de vrijheid van godsdienst in de moderne multiculturele samenleving nog een hanteerbaar recht?’, Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2010, p. 139-157, p. 149-150; A. Scolnicov, The rights to religious freedom in international law: between group rights and individual rights, Londen 2011, p. 34-40; R. McCrea, Religion and the Public Order of the European Union, Oxford 2010, p, 110. Beperkingen op grond van een niet-zelfgekozen ethiek passen hier niet bij. Carolyn Evans beschrijft kort en bondig hoe dit zich vertaalt in een recht op godsdienstvrijheid: ‘Coercion in matters of fundamental importance, such as a belief in the existence of God, or an afterlife, or a religiously based set of morals or obligations towards others, would deny people the ability to be authors of their own lives.’¹⁰xC. Evans, Freedom of religion under the European Convention on Human Rights, Oxford 2001, p. 31.

  Bij het consequent toepassen van deze perceptie in gevallen van een collectief beroep op godsdienstvrijheid liggen radicale consequenties op de loer. Dit komt doordat individuele en collectieve godsdienstvrijheid niet altijd in elkaars verlengde liggen, maar er zich ook casussen voordoen als die van de Spaanse docent waarin het individu zich tegenover het religieus collectief beroept op zijn godsdienstvrijheid. De kerk vraagt immers noodzakelijkerwijs een zekere discipline in de naleving van de kerkelijke leerstellingen, die in de ogen van enkelingen te ver kan gaan. Heeft de staat de plicht de kerk te controleren en te corrigeren? Vaste jurisprudentie is immers dat het EVRM de EU-lidstaten ook verplicht om actief op te treden om een effectieve grondrechtenbescherming te waarborgen.

  Wanneer de collectieve godsdienstvrijheid een afgeleide vormt van het individuele recht op autonomie, is hierop een vrij eenduidig antwoord mogelijk: de basis is het meest fundamenteel, dus prevaleert in principe het individuele recht. Beknibbeling op het individuele aspect zaagt dan immers aan de tak waar het gehele grondrecht op rust. Precies om deze reden kon rechter Dedov zo kort en prikkelend zijn in zijn dissenting opinion over Fernández Martínez. Kort gezegd is zijn stelling dat de celibaatsethiek van de katholieke kerk de individuele fundamentele vrijheid van de leden aan banden legt, en reeds om die reden geen bescherming verdient. De verdragsrechten zijn er immers, zo stelt hij, om dergelijke vormen van ‘totalitarisme’ tegen te gaan.

  Maar ook auteurs als Scolnicov¹¹xScolnicov 2011, p. 140. en Stuart¹²xA. Stuart, ‘Freedom of Religion and Gender Equality: Inclusive or Exclusive?’, Human Rights Law Review2010, 10, p. 1429-1459. betogen op basis hiervan dat overheden maatregelen zouden moeten nemen ter bevordering van een gelijke positie van vrouwen in de katholieke kerk. De vrijheid van de kerk bestaat immers bij de gratie van de vrijheid van de individuen die de kerk vormen, en zodoende kan de individuele vrijheid niet ten koste gaan van de collectieve vrijheid.

  De Amerikaanse liberale filosoof William Galston heeft, mede om opvattingen als die van Scolnicov en Stuart filosofisch te duiden, onderscheid gemaakt tussen ‘autonomieliberalisme’ en ‘diversiteitsliberalisme’.¹³xW.A. Galston, Liberal Pluralism. The Implications of Value Pluralism for Political Theory and Practice, Cambridge 2002, p. 15-27. De tweede vorm van liberalisme beoogt de veelheid aan levensbeschouwelijke collectiviteiten maximale ruimte te geven, ook als daarbinnen minder waarde wordt gehecht aan individuele autonome keuzes. Het autonomieliberalisme daarentegen is zodanig gefocust op individuele keuzerechten dat het beperkingen daarvan die zich bijvoorbeeld binnen een kerk voordoen, niet wil accepteren. Het is van belang te onderkennen dat het bij dit liberalisme niet louter gaat om een juridische of politieke waarde, maar om een levensbeschouwing. Het gaat om een opvatting over ‘het goede leven’: alleen het zelfgekozen leven is een goed leven.¹⁴xJ. Raz, The Morality of Freedom, Oxford 1988. Dit staat op gespannen voet met de levensbeschouwing van vele religies. Veel religies zien juist niet het zelfgekozen leven als ideaal, maar onderwerping aan een bovenmenselijke ethiek.¹⁵xMcCrea 2010, p. 111-115. Overigens lijdt de individualistische benadering van godsdienstvrijheid, zoals gevolgd door Scolnicov en Stuart, mijns inziens aan diverse conceptuele tekortkomingen. Daar is in dit artikel verder geen ruimte voor.¹⁶xZie bijv. M. Walzer, ‘The Communitarian Critique of Liberalism’, in: A. Etzioni (red.), New Communitarian Thinking. Persons, Virtues, Institutions, and Communities, Charlottesville/Londen 1995, p. 52-70. Specifiek met betrekking tot godsdienstvrijheid: S, Ferrari, ‘Law and Religion in a Secular World: A European Perspective’, Ecclesiastical Law Journal 2012, p. 355-370. Voornamelijk schiet een dergelijke benadering tekort doordat ze zich geen rekenschap geeft van de aard en van het belang van collectieve verbanden.

  Het Hof

  Blijkens de hier besproken uitspraak laat het Hof zich niet door dit individualistische uitgangspunt leiden. Het Hof tilt zwaar aan de interne autonomie van de katholieke kerk, en acht een grote mate van vrijheid om intern individuen te binden van belang. Het lijkt het er dus op dat het Hof aan collectieve vrijheid als zodanig een intrinsieke waarde toekent.

  Waaraan het Hof deze waarde ontleent, wordt niet geheel duidelijk. De beschouwing die hieraan wordt gewijd in de hier besproken uitspraak (r.o. 127-132) legt de nadruk op pluralisme en diversiteit in de democratische samenleving. De staat is de ‘neutral and impartial organiser of the exercise of various religions’ en moet zich derhalve in beginsel afzijdig houden van kerkelijke interne keuzes. Verder is bescherming van collectieve godsdienstvrijheid essentieel voor de individuele godsdienstvrijheid van alle leden van de kerk: ‘Were the organisational life of the community not protected by Article 9 of the Convention, all other aspects of the individual’s freedom of religion would become vulnerable’ (r.o. 127).

  Deze ‘general principles’ echter, lijken weinig sturing te geven bij de uiteindelijke afweging.¹⁷xOver het weinig bruikbare karakter van de uitdrukking ‘neutral and impartial organiser’, zie: S. van Bijsterveld, ‘De staat als “neutral organiser of religions”? (I)’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2013-1, p. 44-64 en S. van Bijsterveld, ‘De staat als “neutral organiser of religions”? (II)’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2013-2, p. 34-58. Dat blijkt reeds hieruit dat ook de minderheid in de eerste dissenting opinion zich bij deze uitgangspunten aansluit (r.o. 20). Verwonderlijk is dat niet: de genoemde belangen die het collectief kerkelijk vrijheidsrecht moeten ondersteunen, kunnen met min of meer evenveel recht worden aangevoerd ter verdediging van het individuele recht van de klager.

  Een belangrijke mate van interne autonomie voor de kerk acht het Hof dus essentieel. Het Hof markeert daarbij dat individuele leden deze autonomie in beginsel niet met een beroep op hun individuele godsdienstvrijheid kunnen doorbreken: ‘(…) Article 9 of the Convention does not enshrine a right of dissent within a religious community; in the event of any doctrinal or organisational disagreement between a religious community and one of its members, the individual’s freedom of religion is exercised by the option of freely leaving the community’ (r.o. 128).

  Tevens onderkent het Hof dat religieuze instellingen de mogelijkheid moeten hebben om te streven naar interne cohesie, de gezamenlijk onderschreven missie en visie (r.o. 128): ‘(…) the State should accept the right of such communities to react, in accordance with their own rules and interests, to any dissident movements emerging within them that might pose a threat to their cohesion, image or unity.’¹⁸xDeze woorden vormen eveneens een centrale overweging in EHRM 9 juli 2013 (Grote Kamer), zaaknr. 2330/09, r.o. 165 (Sindicatul ‘Pastorul cel Bun’ vs. Roemenië).

• 3 Institutionele benadering

  De nadruk van het Hof op de autonomie van religieuze collectieven, op grond van artikel 9 EVRM, past dus niet in de hiervoor geschetste individualistische benadering. Deze paragraaf biedt daarom een schets van een institutionele benadering, die wel een theoretische verantwoording geeft van de autonomie die het Hof toekent aan de kerk.

  Gemeenschapseigen typen normen

  Om iets te zeggen over de mate van godsdienstvrijheid die in een casus als die van Fernández Martínez aan de katholieke kerk toekomt, is het allereerst van belang om de aard van de kerk als religieuze institutie scherp in beeld te brengen. Waarom stelt de kerk eisen aan de levenswijze van bijvoorbeeld een docent, en zijn er voor de staat redenen deze eisen te respecteren?

  De Duitse filosoof Ferdinand Tönnies muntte het begrippenpaar Gemeinschaft en Gesellschaft. De begrippen staan voor twee typen collectiviteiten. Gesellschaft duidt op een verzameling individuen die op basis van een individuele afweging doelen gezamenlijk nastreven. Een economisch samenwerkingsverband vormt een duidelijk voorbeeld. Een Gemeinschaft daarentegen is een gemeenschap van mensen die bij elkaar horen, die zichzelf in feite de vraag niet stellen of ze er wel bij willen komen of blijven.¹⁹xOntleend aan: E. van der Zweerde, ‘Wat bedoelen we als we “wij” zeggen? De politiek-filosofische vraag omtrent “gemeenschap” in de huidige samenleving’, in: M. Terpstra (red.), Onenigheid en gemeenschap, Amsterdam 2012, p. 354-373. Het duidelijkste voorbeeld daarvan is de familie. Voor veel verbanden geldt uiteraard dat het onderwerp van discussie is hoe deze zich tot de genoemde categorieën verhouden. In de filosofie van Hobbes en Locke is de staat bijvoorbeeld vooral een Gesellschaft, in die van Rousseau en Hegel vooral een Gemeinschaft.

  Religieuze groeperingen dragen niet zelden het karakter van een Gemeinschaft. De herkenbare identiteit, het als geheel streven naar een doelstelling, gezamenlijke gedrevenheid, loyaliteit en innerlijke binding is veelal van essentieel belang binnen een religieuze instelling. Men wil daarbij als gemeenschap opereren binnen de samenleving, als geheel dus drager zijn van rechten en plichten.

  Hoewel de individualistische benadering een streep wil zetten door de voor deze gemeenschappen kenmerkende beperkingen aan individuele keuzevrijheid, is het zeer de vraag of de mens dergelijke gemeenschappen wel kan missen. De mens is immers vanaf zijn geboorte fundamenteel buiten staat om zich geheel zelfstandig te redden in een wereld waarin niet alleen voedsel, onderdak en zorg nodig zijn, maar ook veiligheid, onderwijs en werk. Bovendien is er behoefte aan liefde en geborgenheid, en niet zelden aan (gezamenlijke) zingeving en godsdienstbeoefening. In verbanden blijken mensen elkaar aan deze en dergelijke voorzieningen te helpen: gezinnen, scholen, zorginstellingen, religieuze groeperingen, statelijke verbanden. Deze verbanden zijn geen resultaat van een contingente keuze, maar een noodzakelijk en een goed element van het menselijk bestaan.

  Daarbij blijkt dat in deze verscheidenheid aan collectieve instituties, binnen elke institutie een geheel eigen organisatieprincipe heerst ofwel, in de woorden van Walzer, een eigen distributieprincipe.²⁰xM. Walzer, Spheres of Justice, New York 1983. Veiligheid en rechtsbescherming moeten er zijn voor iedereen en vragen om streng gehandhaafde, ‘blinde’ rechtsregels vanuit de staat. De liefde en de opvoeding die mensen elkaar binnen gezinnen meegeven, kennen een volstrekt ander type normen. De typen normen die gehanteerd worden binnen deze verschillende instituties zijn ook niet tot elkaar herleidbaar. De religieuze ethiek die een religieuze instelling domineert, is niet terug te voeren op een juridische rechtsregel, is niet door een dergelijke regel te vervangen en evenmin daardoor in te kaderen.

  Als we het een bij het ander voegen: (a) gemeenschappen zijn onontbeerlijk in ons menselijk bestaan, en (b) deze gemeenschappen kunnen slechts adequaat functioneren wanneer de inrichting ervan volgens de gemeenschapseigen principes plaatsvindt, dan resulteert de voorlopige conclusie dat het nodig, wenselijk en rechtvaardig is om deze gemeenschapseigen principes de ruimte te geven. Het lijkt dus van belang dat bijvoorbeeld een kerkgenootschap zichzelf kan inrichten, de naar eigen inzicht noodzakelijke normen kan stellen en volgen, omdat het alleen op deze wijze aan zijn doel kan beantwoorden. En alleen wanneer al deze instellingen aan hun doel kunnen beantwoorden, kan op adequate wijze in de menselijke behoeften worden voorzien.

  Dit een en ander geldt niet in het minst voor religieuze instellingen zoals de katholieke kerk. Religieuze instellingen voorzien allereerst in een basisbehoefte (zingeving) en zijn als zodanig in de beleving van de betrokkenen voor hen onontbeerlijk. Deze functie kan de staat op geen enkele wijze overnemen of vervangen. Ook de aard van de desbetreffende instelling (veelal als Gemeinschaft), het religieuze karakter en de wijze waarop de instelling is georganiseerd worden doorgaans beschouwd als essentieel om deze functie voor de betrokkenen adequaat te vervullen. Met de religieuze identiteit is de gehele raison d’être van deze instellingen gegeven. Dit geldt overigens niet alleen voor kerken en moskeeën, maar ook voor bepaalde instellingen voor onderwijs, zorg en welzijn op religieuze grondslag. Dit is geheel anders voor instellingen die zich niet beogen te onderscheiden als levensbeschouwelijke instelling.²¹xZie hierover ook: R.W. Garnett, ‘Religious Freedom and (and in) Institutions’, in: G.V. Bradley (red.), Challenges to Religious Liberty in the Twenty-First Century, Cambridge 2012, p. 71-89.

  Loyaliteit

  Voor een goed functioneren van een dergelijke instelling zijn verder een gezamenlijke gedrevenheid, een gedeelde missie en visie, en een motiverende identiteit veelal onontbeerlijk. Niet dat verscheidenheid of interne pluriformiteit overboord moet worden gezet, maar een gemeenschappelijke kern is belangrijk voor de gedeelde motivatie voor het gezamenlijke doel. Zoals ook Sytse de Jong in zijn dissertatie betoogt, moeten deze instellingen niet alleen de mogelijkheid hebben om een levensbeschouwelijk georiënteerde grondslag te koesteren, maar ook om een eigen cultuur en bijbehorend imago in stand te houden. Duidelijk zal zijn dat het in stand houden van een dergelijke identiteit ook een innerlijke binding en een uiterlijke loyaliteit van de betrokkenen vergt.²²xS. de Jong, De identiteitsgebonden werkgever in het arbeidsrecht (diss. Groningen), Apeldoorn 2012, p. 19-50.

  De sterke nadruk die het Hof legt op de loyaliteit die de katholieke kerk mocht verwachten van Fernández Martínez, sluit hier ook bij aan. Een van de cruciale overwegingen van het Hof is immers dat de katholieke docent had moeten begrijpen dat de publicatie omtrent zijn opvattingen afbreuk kon doen aan de geloofwaardigheid van de kerk, terwijl hij was aangesteld om haar leerstellingen te doceren.

  Gelet op het belang van – onder meer – een onbelemmerd functionerende kerk, is er alle reden om, met het Hof, aan deze kerk een belangrijke mate van autonomie toe te kennen, zodanig ook dat de kerk op eigen gelegenheid en naar eigen inzicht eisen kan stellen aan kerkleden en functionarissen, en naar eigen inzicht interne dissidentie het hoofd kan bieden.

• 4 Grenzen aan de godsdienstvrijheid

  De erkenning van de grote waarde van een op godsdienstvrijheid gebaseerde autonomie van religieuze collectiviteiten vormt voor het Hof echter niet de enige pijler voor de beoordeling van de Spaanse casus. Het Hof legt vervolgens namelijk een strikte toets aan om na te gaan of de kerk zich terecht beroept op haar recht op interne autonomie, en of de maatregel tegen de priester voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof overweegt (r.o. 132): ‘(…) the religious community in question must also show, in the light of the circumstances of the individual case, that the risk alleged is probable and substantial and that the impugned interference with the right to respect for private life does not go beyond what is necessary to eliminate that risk and does not serve any other purpose unrelated to the exercise of the religious community’s autonomy.’ De nationale rechters dienen dit te toetsen ‘by conducting an in-depth examination’.

  Weliswaar geniet de kerk autonomie, maar de overheidsrechter behoudt volgens het Hof de taak om, wanneer ter andere zijde ook een grondrecht in het geding is, indringend te toetsen of hiervan een verantwoord gebruik wordt gemaakt. Uiteindelijk moet de rechter dus door middel van een belangenafweging op zoek naar de concrete grens van godsdienstvrijheid van de kerk.²³xEnkele andere uitspraken van de afgelopen jaren waarin een vergelijkbare belangenafweging wordt gemaakt: EHRM 23 september 2010, zaaknr. 425/03 (Obst vs. Duitsland); EHRM 23 september 2010, zaaknr. 1620/03 (Schüth vs. Duitsland); EHRM 3 februari 2011, zaaknr. 1836/02 (Siebenhaar vs. Duitsland). Zie voor een uitgebreide bespreking van deze Duitse zaken in dit verband de annotatie van S. de Jong n.a.v. de Kameruitspraak: S. de Jong, ‘Fernandez Martinez, een gehuwde priester die een schandaal moet vermijden’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013, p. 42-60.

  Met betrekking tot de afbakening die het Hof met deze belangenafweging heeft toegepast, kan opnieuw de vraag worden gesteld: hoe kan deze theoretisch worden geduid? Godsdienstvrijheid bakent mede de grens af tussen recht en religie. De theoretische benaderingen zeggen daarmee ook iets over de taken en bevoegdheden die aan de staat kunnen worden toegeschreven. Hoe moet daarin de reikwijdte van de statelijke bevoegdheid worden gedefinieerd tegenover die van kerkelijke autonomie? Dringt het primaat van het overheidsrecht door in heel de samenleving? Staat het de overheid vrij om regulerend op te treden binnen welke maatschappelijke geleding dan ook?

  Welk antwoord geeft de individualistische benadering hierop? Uitgangspunt daarbinnen moet zijn dat het constitutioneel recht ten diepste slechts rekening kan houden met individuen en de staat. Individuen als dragers van bepaalde rechten en plichten, en de staat die deze rechten beschermt, doch die de uitoefening van deze rechten ook rechtens kan beperken wanneer dit nodig wordt geacht. In relatie tot alle maatschappelijke verbanden is het primaat van het overheidsrecht in principe alles overstijgend.²⁴xW.A. Galston, The Practice of Liberal Pluralism, Cambridge 2005, p. 23-40. Het maatschappelijk verdrag, dat in liberale theorieën ten grondslag ligt aan de legitimiteit van overheidsgezag, kan de staat evenzoveel bevoegdheden verlenen als ‘het volk’ wil. Ruimte voor zelfregulering binnen maatschappelijke organisaties is een gunst van de staat.

  Het Hof

  Het Hof draagt de overheidsrechter op om door middel van een belangenafweging na te gaan of de kerk proportioneel heeft gehandeld binnen haar sfeer van autonomie. Hoewel de meerderheid daarbij niet zo streng is als de minderheid wilde, is ook in de uitspraak van het Hof sprake van een vrij strikte toets die wordt voorgeschreven aan de overheidsrechter, waardoor de kerkelijke autonomie wordt gerelativeerd.

  Naar mijn inzicht vertoont deze werkwijze sterke trekken van de zojuist geschetste ruime taakopvatting van de staat. Aan de overheidsrechter wordt immers opgedragen om de afweging die de katholieke kerk intern maakte te toetsen door een eigen belangenafweging. Deze overheidsrechter laat dus het overheidsgezag gelden binnen de kerk zodra een individueel kerklid daartoe aanleiding geeft.

  Weliswaar omarmt het Hof de stelling dat de overheidsrechter niet moet treden in de religieuze afwegingen. Praktijk is echter veelal dat een litigieuze (kerkelijke) beslissing niet ‘opgedeeld’ kan worden in ‘religieus geladen componenten’ en ‘toetsbare componenten’ – vanuit het gezichtspunt van de instelling in elk geval niet. In het geval van Fernández Martínez was immers niet zozeer de rechtmatigheid van de celibaatsethiek als zodanig in het geding, maar het gewicht dat de kerk hieraan verbond en hoe de kerk vanuit deze opvatting de omstandigheden waardeerde. Ook deze waardering had daarom ‘religieuze tinten’, maar moest volgens het Hof wel worden getoetst.

  Institutionele benadering: grenzen aan het publieke terrein

  De vraag is of de geconstateerde ruime taakopvatting van de overheidsrechter niet ‘te veel eer’ is voor de staat. Implicatie daarvan is immers dat het overheidsrecht een zekere mate van zeggenschap heeft binnen verbanden als de kerk. Daartegen pleit dat juist ook liberale filosofen wezen op het gevaar van machtsmisbruik, en zelfs totalitarisme zijn historische voorbeelden kent. In de voorgaande paragraaf kwam bovendien naar voren hoezeer instituties een niet weg te denken rol spelen in het menselijk leven, die veelal niet zozeer bestaan bij de gratie van individuele keuzes, maar een eigensoortige, doelgerichte gezagsstructuur kennen.

  De institutionele benadering biedt een interessant alternatief voor de wijze van afbakening van overheidsbevoegdheid enerzijds en kerkelijke autonomie anderzijds. Galston pleit voor een beperkt afgebakend terrein, waar de staat zijn machtsaanspraken kan laten gelden. De grens wordt daarbij gevormd door de bevoegdheden die aan gezagsdragers binnen andere instituties toekomen om eigen interne aangelegenheden te regelen.²⁵xW.A. Galston, ‘Families, Associations, and Political Pluralism’, Fordham Law Review 2006, p. 815-831. Michael Walzer, die zijn theorie over spheres of justice heeft geconcentreerd rondom een aantal menselijke basisgoederen, benadrukt dat de staat niet moet proberen om zich te mengen in de distributie van goederen waarvoor een ander verband geëigend is.²⁶xWalzer 1983.

  Eveneens is in de christelijke staatkundige traditie de statelijke bevoegdheid principieel tot het publiek terrein beperkt.²⁷xVoor een uitvoeriger bespreking van dit gedachtegoed in het kader van godsdienstvrijheid (met verdere literatuurverwijzingen), zie: J. van den Brink & H.-M. ten Napel, ‘The State, Civil Society and Religious Freedom’, Oxford Journal of Law and Religion 2013, p. 354-370. In de vorige eeuw is hierover bijvoorbeeld een theorie ontwikkeld door Herman Dooyeweerd, geschoeid op de kuyperiaanse leest van soevereiniteit in eigen kring.²⁸xJ.W. Skillen & R.M. McCarthy (red.), Political Order and the Plural Structure of Society, Grand Rapids 2006. Jonathan Chaplin, die de centrale elementen uit Dooyeweerds theorie verwerkte in een meer hedendaagse en breder toegankelijke variant, ziet zijn verdienste vooral in de wijze waarop hij laat zien dat het soort normen waardoor met name gezinnen, religieuze verbanden, scholen en de staat primair worden gereguleerd, onlosmakelijk verband houden met de eigen aard van elk van deze instituties. Daardoor zijn de normen van rechtvaardigheid binnen een staat, van liefde binnen een gezin en van het geloof in een kerk niet vervangbaar of tot elkaar herleidbaar en kunnen de instituties zich niet met elkaars kerntaken inlaten. Daarnaast geeft Chaplin veel aandacht aan de juiste afbakening van het domein van de staat. Daartoe behoort bijvoorbeeld het in goede banen leiden van het verkeer tussen verschillende verbanden en van het in elkaar grijpen ervan.²⁹xJ. Chaplin, Herman Dooyeweerd. Christian Philosopher of State and Civil Society, Indiana 2011, p. 225-241.

  De katholieke sociale leer, gebaseerd op onder meer Thomas van Aquino, wijst eveneens op de diverse verbanden die de mens nodig heeft en die het maatschappelijk leven rijk is. Daarin valt de staat evenmin samen met de samenleving als geheel, maar heeft de staat binnen de samenleving een eigen afgebakende plaats en functie. Het subsidiariteitsbeginsel brengt daarbij mee dat de staat nooit taken op zich mag nemen die ook door kleinere verbanden kunnen worden vervuld, om te voorkomen dat deze kleinere verbanden wegkwijnen.³⁰xSkillen & McCarthy 2006.

  Kortom: de staat die de organisatie van andersoortige instellingen reguleert, vergeet dat de reikwijdte van zijn gezag zich in beginsel niet zover uitstrekt, omdat de staat niet geschikt is om normen te bepalen voor interne aangelegenheden van andere instellingen. Deze instituties komt niet zoveel ruimte voor zelfregulering toe als de staat wil verlenen, maar zoveel als nodig is om volgens hun eigen ‘filosofie’ te floreren.

  Voor alle duidelijkheid: hiermee is niet gezegd dat de staat zijn ogen zou moeten sluiten voor alles wat er binnen andere verbanden gebeurt. Waar mensen bijvoorbeeld worden mishandeld of misbruikt, of waar zij tegen hun geweten gedwongen worden om overtuigingen aan te blijven hangen, treedt het institutioneel gezag buiten zijn domein en is de staat geroepen om de veiligheid van eenieder te handhaven.

  De gevolgen van regulering van interne afwegingen binnen andere verbanden zijn des te ingrijpender wanneer dit gebeurt vanuit een bepaald normatief, levensbeschouwelijk en discutabel uitgangspunt, zoals die van de individualistische benadering. Dan ontstaan immers heel gemakkelijk botsingen met normen binnen instellingen die op andere levensbeschouwelijke leest zijn geschoeid, waarbij deze hun identiteit niet graag zien verwateren.

• 5 Afbakening in concreto: Fernández Martínez

  Deze opvatting over de reikwijdte van overheidsbevoegdheden, tegenover institutionele autonomie, gaat uit van een eigen gezagssfeer waarop de kerk aanspraak kan maken zonder dat de staat zich daarin mengt. Dit roept de vraag op hoe deze gezagssfeer wordt afgebakend in een grensgeval als dat van Fernández Martínez. Dit wordt het beste duidelijk door deze casus als voorbeeld te nemen.

  Hoe zou een beoordeling van de casus van Fernández Martínez eruit hebben gezien volgens de institutionele benadering? De staat bezit principieel niet het recht om de godsdienstvrijheid, in alle gevallen waarin een belangenafweging naar het oordeel van de staat hiertoe aanleiding geeft, in te perken. Dat kan hooguit op het publieke terrein, waar de staat zeggenschap heeft. Dit houdt in dat er in deze casus (ervan uitgaande dat een zuiver kerkelijke beslissing omtrent de benoeming van een godsdienstdocent in het geding was) geen sprake kan zijn van een afweging tussen gelijkwaardige belangen door een overheidsrechter (waarvan in feite sprake is bij een indringende proportionaliteitstoets). Aan een dergelijke afweging kan de overheidsrechter eerst toekomen wanneer is vastgesteld dat het gaat om een beslissing die het bereik van de interne aangelegenheden van de instelling overschrijdt.³¹xEen jurisprudentievoorbeeld dat trekken van deze benadering laat zien: de EHRM-uitspraak in de zaak Sindicatul ‘Pastorul cel Bun’ vs. Roemenië (zie noot 18). De Amerikaanse literatuur spreekt bij een dergelijke benadering van de ‘ministerial exception’ (het reguliere arbeidsrecht is op godsdienstige instellingen niet onverkort van toepassing), bijv. toegepast in: 132 Supreme Court 694, 2012 (Hosanna Tabor Evangelical Lutheran Church and School vs. EEOC).

  Maar was er aan de zijde van de appellerende priester niet evenzeer een fundamenteel recht in het geding? Brengt dit niet reeds mee dat de overheidsrechter de betrokken belangen moet afwegen? In het licht van de institutionele benadering van godsdienstvrijheid niet: het inroepen door de priester van zijn grondrecht betekent niet zonder meer dat het kerkelijk gezag de grenzen van zijn bevoegdheid overschreed. Bij een andere opvatting zou het individuele recht altijd als een hefboom in handen van de staat kunnen fungeren om zich ingrijpend te mengen in interne aangelegenheden van religieuze organisaties, waarbij de collectieve godsdienstvrijheid hooguit als een remmende factor kan werken. Vanuit het oogpunt van adequaat functionerende instellingen is dit al heel spoedig schadelijk.³²xW. Cole Durham, ‘The Right to Autonomy in Religious Affairs: A Comparative View’, in: G. Robbers (red.), Church Autonomy. A Comparative Survey, Frankfurt am Main 2001, p. 680.

  Dat de kerk intern bindende, ethische opvattingen uitdraagt is immers inherent aan het cultiveren van een religie. Dat deze opvattingen mede betrekking hebben op de inrichting van het privéleven, maakt dit uiteraard niet anders. Wanneer de kerk dus aan het vervullen van functies binnen de kerk voorwaarden verbindt die mede het privéleven raken, blijft zij geheel binnen haar eigen gezagssfeer.

  Dit zou, in het licht van de eerder aangeduide uitgangspunten, bijvoorbeeld anders kunnen zijn wanneer de kerk de priester plotseling brodeloos zou maken (in het hypothetische geval dat er voor hem geen werkloosheidsuitkering zou bestaan). Dat raakt immers diepgaand de sociale situatie van de priester en zijn gezin, die de kerk als werkgever in dat geval zou verwaarlozen. Daarmee zou de kerk zich mogelijk verantwoordelijk maken voor consequenties die buiten haar gezagssfeer reiken. Zodra iets dergelijks aan de orde is, kan de overheidsrechter een eigen belangenafweging maatgevend achten, volgens de institutionele benadering. Zodra de kerk immers buiten haar gezagssfeer treedt, komt het publieke terrein in beeld en kan het overheidsrecht een rol spelen.

  Het is in dit kader daarom relevant dat het ‘ontslag’ van Fernández Martínez niet een beëindiging was van een lopende overeenkomst, maar dat zijn dienstverband niet werd verlengd. Immers, wanneer de docent een tijdelijk contract had, had de kerk zich nog niet zozeer mede verantwoordelijk gemaakt voor zijn baanzekerheid. Dit was mede niet het geval doordat de docent kon weten dat verlening van de door hem aangevraagde dispensatie het verlies van zijn docentschap kon betekenen. Baanzekerheid houdt verband met zijn sociale situatie, een aspect waarop aan de staat wel een regulerende bevoegdheid toekomt. Wanneer Fernández Martínez daarentegen wel een dienstverband zou hebben gehad waarbij hij in hoge mate mocht vertrouwen op baanzekerheid, en de kerk hem met een rauwelijks ontslag zou hebben geconfronteerd, is verdedigbaar dat de kerk zich dan in zoverre verantwoordelijk heeft gemaakt voor vergaande consequenties voor de sociale situatie van de docent. Deze sociale situatie valt immers buiten het bereik van het type goederen en belangen waarvoor de kerk zich primair sterk maakt, en waaromheen zij zich heeft georganiseerd. De staat daarentegen heeft wel een taak in het reguleren van de rol van werkgevers bij baanzekerheid. In zoverre kan er dan dus sprake zijn van een rechterlijke juridische beoordeling van het handelen van de kerk. Deze toets kan dan echter alleen betrekking hebben op de wijze van en de condities rondom het ontslag, niet op de beslissing tot ontslag als zodanig: die blijft immers louter intern-kerkelijk van aard.

  In abstracto kan voor de afbakeningsvraag worden aangesloten bij de ratio achter de autonome sfeer binnen een religieuze instelling. Deze is, samengevat, vooral gelegen in het belang van een onbelemmerd nastreven van specifiek datgene waartoe de instelling zich geroepen weet, onder leiding van gezagsdragers, vanuit een spirituele gedrevenheid die daarbinnen gemeenschappelijk is. Afwegingen die direct hiertoe te herleiden zijn, behoren in beginsel tot de eigen autonome sfeer. Beslissingen of handelingen waarmee de instelling zich verantwoordelijk maakt voor consequenties die een ander aspect van het leven bestrijken, kunnen daarentegen onderhevig zijn aan regulering door het overheidsrecht. Het gaat dan niet om gevallen waarin dergelijke consequenties zich voordoen doordat andere omstandigheden mede een rol spelen, waarop de instelling niet kan worden aangesproken. De verandering in sociale situatie van de docent kan daarom slechts gerekend worden tot de verantwoordelijkheid van de kerk in een geval waarin de kerk hem het vertrouwen op baanzekerheid had gegeven.

• 6 Conclusie

  Deze bijdrage beoogt te laten zien dat de belangenafweging die het Hof voorschrijft aansluit bij een individualistische benadering van godsdienstvrijheid. Een meer consequente toepassing van een institutionele benadering van godsdienstvrijheid, waarbinnen ’s Hofs pleidooi voor kerkelijke autonomie kan worden geplaatst, zou een andere beoordelingsmethode hebben laten zien. Een beoordeling die meer aansluit bij het karakter van godsdienstvrijheid als een ‘buffer’ tegen een al te bemoeizuchtige staat, zou zich concentreren op de vraag: heeft de kerk de grenzen van haar gezagssfeer overschreden, en zo ja, in welk opzicht?
  Niettemin is ook de belangenafweging van het Hof uitgevallen in het voordeel van de kerk. Dit roept de vraag op naar de praktische relevantie van de alternatieve beoordelingsmethode die deze bijdrage schetst. Die wordt duidelijk wanneer we ons realiseren dat de belangenafweging door de meerderheid van het Hof gemakkelijk anders had kunnen uitpakken. Zeker wanneer de casus enigermate anders zou zijn geweest, zou de kerk zich wellicht het overheidsingrijpen binnen haar gezagssfeer moeten hebben laten welgevallen. Bijvoorbeeld wanneer Fernández Martínez een andere functie bekleedde, waardoor de kerk meer moeite zou hebben gehad om haar belang bij loyaliteit duidelijk te maken. Of wanneer er minder ruchtbaarheid zou zijn gegeven aan de dissidente opvattingen van de docent, maar de bisschop hierin niettemin redenen zou hebben gezien om zijn aanstelling te blokkeren.
  Dit potentieel resultaatsverschil tussen de benaderingen is te verklaren vanuit de constatering dat de institutionele benadering zich veel meer rekenschap geeft van het belang dat religieuze instellingen hebben bij een eigen gezagssfeer zonder dat de staat het functioneren (onbedoeld) frustreert door zich daarin te mengen. Dit belang is in concreto niet altijd evenzeer inzichtelijk te maken voor een overheidsrechter, zodat het in een belangenafweging gemakkelijk te weinig gewicht kan krijgen.
  Belangrijker achterliggend verschil nog is dat de methode van belangenafweging de staat opvoert als hoeder van het individuele recht, in welke context dan ook. De institutionele benadering accepteert principieel dat de kerk, binnen haar gezagssfeer, beperkingen kan opleggen aan individuele deelnemers, ook wanneer de kerk het karakter draagt van een Gemeinschaft, zodat niet gezegd kan worden dat dit individu hiervoor, bewust en voorafgaand, gekozen had.
  Het Hof lijkt echter twee tegenover elkaar staande benaderingen te willen combineren: enerzijds wordt vastgehouden aan het belang van autonomie voor de kerk, anderzijds wordt het handelen van de kerk daarbinnen onderworpen aan een zekere rechtmatigheidstoets, waardoor de staat zich toch weer zeggenschap voorbehoudt. Het is de vraag of dit op een conceptueel niveau op consistente wijze te verantwoorden is. In elk geval schept het onzekerheid over de praktische resultaten van de autonomie die aan de kerk in naam wordt toegekend.
  De in dit artikel gegeven uiteenzetting van de institutionele benadering van godsdienstvrijheid beoogt te laten zien hoe belangrijk het bewustzijn is dat een vergaande overheidsinmenging in interne aangelegenheden van bijvoorbeeld de kerk heel gemakkelijk het functioneren van deze kerk onbedoeld frustreert. Bijvoorbeeld wanneer overheidsregels mede vastleggen hoe de instelling zich moet organiseren, welke criteria moeten gelden voor deelname of voor benoemingen. Dit omdat de normen en werkwijze van de staat niet aansluiten bij de structuren die noodzakelijkerwijs kenmerkend zijn voor een kerkgenootschap. De uitspraak in de zaak Fernández Martínez versus Spanje zou daarom ook aan morele aanvaardbaarheid hebben gewonnen wanneer het Hof de kerkelijke beslissing niet integraal op proportionaliteit zou hebben getoetst, maar de moed had gehad om deze als een gegeven te aanvaarden voor zover de beslissing het intern-kerkelijke domein raakt.

Noten

• 1 EHRM 12 juni 2014, zaaknr. 56030/07. Zie ook de eerder verschenen annotatie in dit tijdschrift: S. van Bijsterveld, ‘De zaak Fernández Martínez tegen Spanje’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2014-2, p.84-93.

• 2 In het vervolg van dit artikel kortheidshalve ook wel aangeduid met ‘het Hof’.

• 3 Ch.M. McCrudden, ‘Religion, Human Rights, Equality and the Public Sphere’, Ecclesiastical Law Journal 2011, p. 26-38, p.32-33.

• 4 Bijsterveld 2014.

• 5 EHRM 15 mei 2012, zaaknr. 56030/07.

• 6 Zie bijv.: EHRM 8 maart 1985, zaaknr. 11045/84 (Knudsen vs. Noorwegen); EHRM 26 oktober 2000, zaaknr. 30985/96 (Hasan & Chaush vs. Bulgarije); EHRM 13 december 2001, zaaknr. 45701/99 (Metropolitan Church of Bessarabia vs. Moldavië). Zie hierover ook: T. van Kooten, ‘Religieuze gemeenschappen in het licht van artikel 9 EVRM: vrijheid en gebondenheid’, in: H. Post & G. van der Schyff (red.), Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde. Nationale en Europese perspectieven, Oisterwijk 2014, p. 257-285.

• 7 Zie bijv. art. 18 IVBPR; art. 18 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

• 8 In dezelfde zin: W.L. Rozendaal, ‘EHRM (Grote Kamer) 12 juni 2014, Application no. 56030/07, Fernandez Martínez vs. Spain. Werk, privéleven en religie’, AR Updates Arbeidsrecht 2014-685.

• 9 K. van der Wal, ‘Is de vrijheid van godsdienst in de moderne multiculturele samenleving nog een hanteerbaar recht?’, Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2010, p. 139-157, p. 149-150; A. Scolnicov, The rights to religious freedom in international law: between group rights and individual rights, Londen 2011, p. 34-40; R. McCrea, Religion and the Public Order of the European Union, Oxford 2010, p, 110.

• 10 C. Evans, Freedom of religion under the European Convention on Human Rights, Oxford 2001, p. 31.

• 11 Scolnicov 2011, p. 140.

• 12 A. Stuart, ‘Freedom of Religion and Gender Equality: Inclusive or Exclusive?’, Human Rights Law Review2010, 10, p. 1429-1459.

• 13 W.A. Galston, Liberal Pluralism. The Implications of Value Pluralism for Political Theory and Practice, Cambridge 2002, p. 15-27.

• 14 J. Raz, The Morality of Freedom, Oxford 1988.

• 15 McCrea 2010, p. 111-115.

• 16 Zie bijv. M. Walzer, ‘The Communitarian Critique of Liberalism’, in: A. Etzioni (red.), New Communitarian Thinking. Persons, Virtues, Institutions, and Communities, Charlottesville/Londen 1995, p. 52-70. Specifiek met betrekking tot godsdienstvrijheid: S, Ferrari, ‘Law and Religion in a Secular World: A European Perspective’, Ecclesiastical Law Journal 2012, p. 355-370.

• 17 Over het weinig bruikbare karakter van de uitdrukking ‘neutral and impartial organiser’, zie: S. van Bijsterveld, ‘De staat als “neutral organiser of religions”? (I)’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2013-1, p. 44-64 en S. van Bijsterveld, ‘De staat als “neutral organiser of religions”? (II)’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2013-2, p. 34-58.

• 18 Deze woorden vormen eveneens een centrale overweging in EHRM 9 juli 2013 (Grote Kamer), zaaknr. 2330/09, r.o. 165 (Sindicatul ‘Pastorul cel Bun’ vs. Roemenië).

• 19 Ontleend aan: E. van der Zweerde, ‘Wat bedoelen we als we “wij” zeggen? De politiek-filosofische vraag omtrent “gemeenschap” in de huidige samenleving’, in: M. Terpstra (red.), Onenigheid en gemeenschap, Amsterdam 2012, p. 354-373.

• 20 M. Walzer, Spheres of Justice, New York 1983.

• 21 Zie hierover ook: R.W. Garnett, ‘Religious Freedom and (and in) Institutions’, in: G.V. Bradley (red.), Challenges to Religious Liberty in the Twenty-First Century, Cambridge 2012, p. 71-89.

• 22 S. de Jong, De identiteitsgebonden werkgever in het arbeidsrecht (diss. Groningen), Apeldoorn 2012, p. 19-50.

• 23 Enkele andere uitspraken van de afgelopen jaren waarin een vergelijkbare belangenafweging wordt gemaakt: EHRM 23 september 2010, zaaknr. 425/03 (Obst vs. Duitsland); EHRM 23 september 2010, zaaknr. 1620/03 (Schüth vs. Duitsland); EHRM 3 februari 2011, zaaknr. 1836/02 (Siebenhaar vs. Duitsland). Zie voor een uitgebreide bespreking van deze Duitse zaken in dit verband de annotatie van S. de Jong n.a.v. de Kameruitspraak: S. de Jong, ‘Fernandez Martinez, een gehuwde priester die een schandaal moet vermijden’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013, p. 42-60.

• 24 W.A. Galston, The Practice of Liberal Pluralism, Cambridge 2005, p. 23-40.

• 25 W.A. Galston, ‘Families, Associations, and Political Pluralism’, Fordham Law Review 2006, p. 815-831.

• 26 Walzer 1983.

• 27 Voor een uitvoeriger bespreking van dit gedachtegoed in het kader van godsdienstvrijheid (met verdere literatuurverwijzingen), zie: J. van den Brink & H.-M. ten Napel, ‘The State, Civil Society and Religious Freedom’, Oxford Journal of Law and Religion 2013, p. 354-370.

• 28 J.W. Skillen & R.M. McCarthy (red.), Political Order and the Plural Structure of Society, Grand Rapids 2006.

• 29 J. Chaplin, Herman Dooyeweerd. Christian Philosopher of State and Civil Society, Indiana 2011, p. 225-241.

• 30 Skillen & McCarthy 2006.

• 31 Een jurisprudentievoorbeeld dat trekken van deze benadering laat zien: de EHRM-uitspraak in de zaak Sindicatul ‘Pastorul cel Bun’ vs. Roemenië (zie noot 18). De Amerikaanse literatuur spreekt bij een dergelijke benadering van de ‘ministerial exception’ (het reguliere arbeidsrecht is op godsdienstige instellingen niet onverkort van toepassing), bijv. toegepast in: 132 Supreme Court 694, 2012 (Hosanna Tabor Evangelical Lutheran Church and School vs. EEOC).

• 32 W. Cole Durham, ‘The Right to Autonomy in Religious Affairs: A Comparative View’, in: G. Robbers (red.), Church Autonomy. A Comparative Survey, Frankfurt am Main 2001, p. 680.