Deze bijdrage geeft een initiële analyse van de juridische kaders die artikel 50 VEU neerlegt voor de terugtrekking van het VK. Welke regels gelden er en welke beperkingen leggen deze regels, in principe, op aan dit proces? Hiertoe focust de analyse op enkele essentiële elementen van artikel 50 VEU: het indienen en eventueel intrekken van een kennisgeving, de termijn voor het bereiken van een akkoord, de positie van het VK in de EU tijdens het onderhandelingsproces, het aantal en soort akkoorden dat gesloten dient te worden, en de eventuele noodzaak van een wijziging van de EU-verdragen. De bijdrage sluit af met enkele meer algemene observaties over Brexit en enkele suggesties voor de eventuele aanpassing van artikel 50 VEU zelf.

Artikel 50 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), Maastricht, 7 februari 1992, PbEG 1992, C 191

• De juridische complicaties van terugtrekking uit de EU

  In sommige films figureren van die machines met een glimmende knop waar je echt niet op moet drukken, maar die er om de een of andere reden wel op zit. Het Europese recht heeft artikel 50 VEU. Deze recente bepaling geeft iedere lidstaat het recht om zich uit de Europese Unie terug te trekken, maar was juist deels ontworpen om gebruik te ontmoedigen.
  Op 23 juni 2016 stemde 51,9 procent, oftewel 17.410.742 Britten, voor vertrek uit de EU. De opkomst was 72,2 procent. 48,1 procent van de kiezers, oftewel 16.141.241 Britten, stemde tegen een vertrek. Het ‘Leave’-kamp behaalde daarmee 1.269.501 stemmen meer dan het ‘Remain’-kamp.¹x Zelfs indien het VK uiteindelijk toch art. 50 VEU niet activeert is hiermee de eerdere ‘deal’ van Cameron van tafel. Zie paragraaf 4 van de Conclusies van de Europese Raad van 19 februari 2016, EUCO 1/16. Na deze keuze voor een ‘Brexit’ is het waarschijnlijk dat het Verenigd Koninkrijk (VK) in de komende tijd artikel 50 VEU in werking zal stellen. Net als in de film gaat dus juist die ene knop waarschijnlijk toch ingedrukt worden, en zitten wij te wachten op de ravage die volgt. Anders dan in de film gaat de ravage helaas echte mensen raken.
  Deze bijdrage geeft een initiële analyse van de juridische kaders die artikel 50 VEU neerlegt voor de eventuele terugtrekking van het VK.²x Terugtrekking is de technische term die art. 50 VEU hanteert voor het vertrek uit de EU. Welke regels gelden er en welke beperkingen leggen deze regels, in principe, op aan de terugtrekking? De relatieve onzekerheid die met deze analyse gepaard gaat dient benadrukt te worden. Om te beginnen gaat het om een recent referendum en is nog niet duidelijk of, wanneer en hoe het VK gebruik gaat maken van artikel 50 VEU.³x Op 11 juli heeft Theresa May wel bevestigd dat zij, als nieuwe premier, voornemens is de uitkomst van het referendum te respecteren en derhalve het VK terug te trekken uit de EU. In de nog steeds onzekere politieke tijden in het VK is hiermee echter nog niet geheel zeker of en wanneer dit echt gaat gebeuren, bijvoorbeeld omdat er nog een algemene verkiezing zou kunnen komen. Verder zijn er geen precedenten beschikbaar om de interpretatie van artikel 50 VEU te sturen en biedt de tekst van de bepaling slechts beperkte handvatten.⁴x Anders dan, mede door het Brexit-kamp, wel wordt beweerd vormen Algerije en Groenland geen relevante precedenten. Algerije was een kolonie van Frankrijk die mede onder art. 227 lid 2 EEG-Verdrag beperkt onder EEG-recht viel. Op 1 juli 1962 werd Algerije onafhankelijk via een bilateraal verdrag met Frankrijk, en verliet daarmee ook de EEG, zonder formeel uittredingsverdrag met de EEG. Ook Groenland is niet formeel uitgetreden maar wijzigde in 1985 zijn status naar een overzees gebied van IJsland waarop EEG-recht door middel van associatie beperkt op van toepassing was (zie art. 198-204 VWEU, art. 355 VWEU en Bijlage II bij het VWEU). Beide situaties zien derhalve op het niet langer van toepassing verklaren van EU-recht op overzeese gebieden met een koloniaal verleden, en niet op vertrek van de gehele lidstaat zelf. Tenzij het VK bereid is zichzelf tot overzees gebied van Schotland of Noord-Ierland te verklaren zijn beide voorbeelden derhalve weinig relevant. Zie voor Algerije nader Allan Tatham, ‘“Don’t Mention Divorce at the Wedding, Darling!” EU Accession and Withdrawal after Lisbon’, in: A. Biondi, P. Eeckhout en S. Ripley (red.), EU Law after Lisbon, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 143. Voor Groenland zie F. Weiss, ‘Greenland’s Withdrawal from the European Communities’, ELR 1985, 10, p. 173. De grootste onzekerheid vloeit echter voort uit de complexiteit en intens politieke aard van terugtrekking. Getuige onder andere de juridische creativiteit waarmee de eurocrisis en de migratiecrisis het hoofd is geboden kan immers ook Europees recht onder druk behoorlijk vloeibaar worden.⁵x Zie voor een overzicht van de eurocrisis V. Borger en A. Cuyvers, ‘Het Verdrag inzake Stabiliteit, Coördinatie en Bestuur in de Economische en Monetaire Unie: de juridische en constitutionele complicaties van de eurocrisis’, Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 2012, 60(10), p. 370-390. Zie voor de acceptatie door het Hof van Justitie van deze – waarschijnlijk zeer verstandige – flexibiliteit in de eurocrisis met name HvJ 27 november 2012, zaak C-370/12, Pringle, ECLI:EU:C:2012:756 en HvJ 16 juni 2015, zaak C-62/14, Gauweiler (OMT), ECLI:EU:C:2015:400. Voor de vluchtelingencrisis zie onder andere het recente vluchtelingenakkoord met Turkije. De kans is derhalve aanzienlijk dat het EU-recht (wederom) een dienende rol moet aanvaarden, en politieke overwegingen vaak leidend zullen zijn bij de interpretatie en toepassing van artikel 50 VEU .
  Tegelijkertijd verhogen de huidige onzekerheid en het grote politieke en economische belang ook de noodzaak van constructieve juridische analyses op korte termijn. Deze analyse hoopt bij te dragen aan deze uitdaging door aan te geven waar artikel 50 VEU wel bepaalde grenzen stelt, waar het verschillende alternatieven openlaat, en waar het schijnbaar volledige discretie laat aan de politiek.⁶x Hierbij kan deze bijdrage gelukkig al voortbouwen op verschillende belangrijke bijdragen, waaronder R.J. Friel, ‘Providing a Constitutional framework for withdrawal from the EU: Article 59 of the Draft European Constitution’, ICLQ 2004, 53, p. 407; S. Berglund, ‘Prison or Voluntary Cooperation? The Possibility of Withdrawal from the European Union’, Scandinavian Political Studies 2006, 29, p. 147; F. Harbo, ‘Secession Right – An Anti-Federal Principle? Comparative Study of Federal States and the EU’, Journal of Politics and Law 2008, 1, p. 132; J. Herbst, ‘Observations on the Right to Withdraw from the European Union: Who are the “Masters of the Treaties”?’, GLJ 2005, 6, p. 1755; H. Hofmeister, ‘“Should I Stay or Should I Go?” – A Critical Analysis of the Right to Withdraw From the EU’, ELJ 2010, 16, p. 589; A. Lazowski, ‘Withdrawal from the European Union and Alternatives to Membership’, ELRev 2012, 37, p. 523; P. Nicolaides, ‘Withdrawal from the European Union: A Typology of Effects’, MJ 2013, 20, p. 209; J.C. Piris, ‘Should the UK withdraw from the EU: legal aspects and effects of possible options’, Fondation Robert Schuman, European Issues nr. 355, 5th May 2015; A. Tatham, ‘“Don’t Mention Divorce at the Wedding, Darling!” EU Accession and Withdrawal after Lisbon’, in: A. Biondi, P. Eeckhout en S. Ripley (red.), EU Law after Lisbon, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 128; and last but far from least, C. Hillion, ‘Accession and Withdrawal in the Law of the European Union’, in: A. Arnull en D. Chalmers (red.), The Oxford handbook of European Law, Oxford: Oxford University Press 2015, p. 126. Hiertoe focust de analyse op enkele essentiële elementen van artikel 50 VEU: het indienen en eventueel intrekken van een kennisgeving, de termijn voor het bereiken van een akkoord, de positie van het VK in de EU tijdens het onderhandelingsproces, het aantal en soort akkoorden dat gesloten dient te worden, en de eventuele noodzaak van een wijziging van de EU-verdragen. De eventuele nieuwe relatie tussen de EU en het VK vergt een geheel eigen analyse en zal hier niet besproken worden.⁷x Zie hiervoor o.a. J.C. Piris, ‘Which Options Would Be Available to the United Kingdom in Case of a Withdrawal from the EU?’, CSF-SSSUP Working Paper, nr. 1/2015. De bijdrage sluit af met enkele meer algemene observaties over Brexit en suggesties voor de eventuele aanpassing van artikel 50 VEU zelf. Begonnen wordt echter met een kort overzicht over de context en het doel van artikel 50 VEU.

• Context en doelen van artikel 50 VEU

  Al ruim voor het Verdrag van Lissabon bestond er een brede consensus dat een lidstaat de Unie kon verlaten.⁸x Zie A. Cuyvers, The EU as a Confederal Union of Sovereign Member Peoples - Exploring the potential of American (con)federalism and popular sovereignty for a constitutional theory of the EU (diss. Leiden), 2013, p. 88 e.v. Zie ook Lazowski 2012, p. 37 en S. Berglund 2006, p. 150. Ook toen het VK in 1972 de eerste keer stemde over lidmaatschap werd de mogelijkheid van uittreding niet betwist. Zie K. Widdows, ‘The Unilateral Denunciation of Treaties Containing no Denunciation Clause’, British Ybk Intl L 1983, 53, p. 102. Een recht tot uittreding werd door het Duitse Bundesverfassungsgericht ook reeds gepostuleerd in paragraaf 55 van het Maastricth Urteil (BVerfGE 89, 155). Los van discussies over de exacte modaliteiten van vertrek leek het weinigen reëel dat de EU een lidstaat tegen zijn wil in de Unie kon houden.⁹x Zie over de verschillende voorwaarden o.a. Herbst 2005, p. 1755 en K. Lenaerts en P. van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, Thomson 2005, p. 363. Een expliciet recht om de EU te verlaten werd echter voor het eerst geformuleerd in artikel I-60 van het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa (grondwettelijke verdrag).¹⁰x Art. I-60. Na het sneuvelen van deze ‘Grondwet’, werd het recht op terugtrekking met het Verdrag van Lissabon alsnog vastgelegd in het grotendeels gelijkluidende artikel 50 VEU.¹¹x Zie ook Herbst 2005, p. 1755.
  De bevestiging en codificatie van het recht op terugtrekking in het Verdrag van Lissabon diende verschillende doelen. Ten eerste vormde het een symbolish belangrijke erkenning van de uiteindelijke soevereiniteit van de lidstaten, juist in tijden van toenemende scepsis. Zij bleven Herren der Verträge.¹²x Tatham 2012, p. 148. Deze erkenning diende ook als geruststelling en legitimering voor de steeds verdergaande integratie. Aangezien lidstaten altijd konden uittreden berustte alle verdere integratie, ook buiten verdragswijziging om, zo immers impliciet op de vrijwillige ‘keuze’ om lid te blijven.¹³x Hillion 2015; F. Harbo, ‘Secession Right – An Anti-Federal Principle? Comparative Study of Federal States and the EU’, Journal of Politics and Law 2008, 1, p. 132.
  Ten tweede trok artikel 50 VEU het vraagstuk van uittreding binnen het EU-recht. In plaats van een mogelijk internationaalrechtelijke aangelegenheid werd uittreding (mede) een vraag van EU-recht.¹⁴x Hillion 2015; Tatham 2012. Zie voor de vraag of uittreding langs andere weg dan art. 50 VEU nog mogelijk is L.F.M. Besselink, ‘Beyond Notification: How to Leave the Union without Using Article 50 TEU’, U.K. Const. L. Blog, 30 juni 2016 (beschikbaar via <http://ukconstitutionallaw.org>). In zekere zin vergrootte artikel 50 VEU daarmee de grip van het EU-recht op terugtrekking. Ten derde was artikel 50 VEU in ieder geval ook deels bedoeld om terugtrekking relatief onaantrekkelijk te maken. Zo wordt, als hieronder nader besproken, de vertrekkende lidstaat bewust in een zwakke positie geplaatst door de zeer korte termijn van twee jaar waarbinnen een terugtrekkingsakkoord in beginsel gesloten moet worden.¹⁵x Deze periode is zo kort dat Herbst deze zelfs gelijk stelt aan een de facto unilaterale terugtrekking, zie Herbst 2005, p. 1757-1758. Tegelijkertijd kan in deze korte termijn ook een erkenning van de uiteindelijke soevereiniteit van de lidstaat gelezen worden, die niet al te lang tegen zijn wil binnen de Unie gehouden kan worden.
  Anders dan wellicht verwacht diende artikel 50 VEU dus niet om een optie tot terugtrekking te creëren, maar om een reeds bestaande mogelijkheid symbolisch te erkennen en tegelijkertijd in te kapselen in een relatief onaantrekkelijke Unierechtelijke procedure. Deze achtergrond is van belang bij de interpretatie en toepassing van de verschillende onderdelen van artikel 50 VEU.

• Indienen en intrekken kennisgeving

  Onder artikel 50 VEU dient een lidstaat eerst ‘overeenkomstig zijn grondwettelijke bepalingen’ te besluiten om zich uit de Unie terug te trekken. Nadat een besluit is genomen, geeft ‘de lidstaat’ vervolgens ‘kennis van zijn voornemen’ aan de Europese Raad. Voor het EU-recht treedt de procedure tot terugtrekking pas in werking vanaf deze kennisgeving. Zo kan de EU formeel pas na de kennisgeving beginnen met de terugtrekkingsonderhandelingen en begint ook de inmiddels beruchte termijn van twee jaar pas te lopen vanaf kennisgeving.¹⁶x Zie punt twee van de verklaring na de Informele Europese Raad van de 27 op 29 juni 2016: ‘Er kunnen geen onderhandelingen van enigerlei aard worden gevoerd zolang deze kennisgeving niet heeft plaatsgevonden.’
  Inmiddels is duidelijk dat de keuze of en wanneer een kennisgeving in te dienen exclusief is voorbehouden aan de uittredende lidstaat. De Europese Raad kan de lidstaat niet juridisch dwingen om de kennisgeving binnen een bepaalde termijn in te dienen.¹⁷x Zie wederom punt twee van de verklaring na de Informele Europese Raad van de 27 op 29 juni 2016, waarin gesteld wordt: ‘Het is aan de Britse regering de Europese Raad in kennis te stellen van het voornemen van het VK om de EU te verlaten. Dit dient zo snel mogelijk te gebeuren.’ Ook lijkt het niet overtuigend om een politieke gebeurtenis, zoals de uitkomst van het VK-referendum, simpelweg op EU-niveau te bombarderen tot een formele kennisgeving. Om te beginnen maakt artikel 50 VEU een expliciet onderscheid tussen de beslissing tot terugtrekking in lid 1 en de kennisgeving van het voornemen tot terugtrekking in lid 2. Daarnaast verzetten ook de uitzonderlijke aard van terugtrekking en de impact op de EU-burgerschapsrechten zich tegen een dergelijke voortvarendheid.¹⁸x Zie ook de discussie onder punt 3.2. over de negatieve impact van terugtrekking op de rechten van Unieburgers.
  Zoals blijkt uit de huidige situatie met het VK kan deze opzet tot een nogal ongelukkige periode leiden waarin de lidstaat politiek al heeft aangegeven zich waarschijnlijk terug te gaan trekken, maar formeel nog geen kennisgeving heeft ingediend. Juridisch is dit echter moeilijk te voorkomen, aangezien de beslissing om terugtrekking te initiëren nu eenmaal bij de vertrekkende lidstaat moet liggen. Wel kunnen ‘de 27’ natuurlijk op allerlei manieren politieke druk uitoefenen. Bovendien zullen de aanzienlijke kosten van de politieke en economische onzekerheid een zekere prikkel geven om binnen een redelijke termijn tot kennisgeving over te gaan of formeel van terugtrekking af te zien.

  Wie mag rechtsgeldig de kennisgeving indienen?

  Twee gerelateerde, nog open vragen zijn wie de kennisgeving mag indienen en of de Europese Raad in bepaalde gevallen de kennisgeving zou mogen of moeten weigeren. Artikel 50 VEU spreekt enkel over ‘de lidstaat’, maar geeft niet aan welk nationaal orgaan bevoegd is om namens de lidstaat een formele kennisgeving in te dienen. Mede omdat de kennisgeving aan de Europese Raad gedaan moet worden, en gezien de algemene vertegenwoordigende bevoegdheid van de regering in het VK (de Royal Prerogative), lijkt het voor de hand te liggen dat de kennisgeving wordt ingediend door de regering bij monde van de premier. Zowel Cameron als de 27 overige staatshoofden en regeringsleiders lijken hier ook vanuit te gaan.¹⁹x Zo zei Cameron op 24 juni: ‘A negotiation with the European Union will need to begin under a new prime minister, and I think it is right that this new prime minister takes the decision about when to trigger Article 50 and start the formal and legal process of leaving the E.U.’ Voor de Europese Raad zie noot 16. Tegelijkertijd stelt artikel 50 lid 1 VEU dat de lidstaat ‘overeenkomstig zijn grondwettelijke bepalingen’ moet besluiten. Hiermee wordt artikel 50 VEU gekoppeld aan de nationale constitutionele normen die het proces van terugtrekking beheersen. Hierdoor wordt, ook onder EU-recht, relevant wie onder nationaal recht bevoegd is om te besluiten tot terugtrekking, en om vervolgens kennis te geven aan de Europese Raad van dit voornemen. Binnen het VK roept dit de vraag op of de regering wel bevoegd is om een besluit van dergelijk constitutioneel belang te nemen, of dat alleen het Parlement dit mag. Dat deze vraag verre van hypothetisch is, blijkt uit de op 18 juni bij de High Court ingediende klacht namens Brits onderdaan Deir Dos Santos. Hierin wordt onder andere gesteld dat enkel het soevereine Britse parlement bevoegd is om artikel 50 VEU in gang te zetten, zeker na een formeel niet bindend referendum. Meerdere vergelijkbare klachten zijn in voorbereiding.²⁰x Zie voor een analyse op dit punt ook de blog van Oxford- en UCL-academici N. Barber, T. Hickman en J. King, ‘Pulling the Article 50 “Trigger”: Parliament’s Indispensable Role’, U.K. Const. L. Blog, 27 juni 2016 (beschikbaar via <https://ukconstitutionallaw.org/>). Voor de tegenovergestelde visie uit Cambridge zie: K. Armstrong, ‘Push Me, Pull You: Whose Hand on the Article 50 Trigger?’, U.K. Const. L. Blog, 27 juni 2016 (beschikbaar via <https://ukconstitutionallaw.org/>).
  De keerzijde van deze vraag is of de Europese Raad, gezien artikel 50 lid 1 VEU, een formele kennisgeving kan of zelfs moet weigeren als deze in strijd is met nationaal constitutioneel recht.²¹x Dit mede op basis van art. 2 en 10 VEU. Zie op dit punt reeds Tatham en Hillion; indien geen acceptatie nodig is [door wie?], wordt de vraag of een kennisgeving in strijd met nationaal recht juridisch effect kan sorteren onder art. 50 VEU. De meest vergaande positie zou zijn dat de Europese Raad zelfstandig moet toetsen of zowel het besluit tot terugtrekking als de kennisgeving conform het nationale constitutionele recht is.²²x Een aanvullende vraag op dit punt is of een dergelijke erkenning van een kennisgeving een rechtshandeling zou zijn waartegen een actie tot nietigverklaring onder art. 263 VWEU ingesteld kan worden. Als alternatief zou een ongeldig besluit tot terugtrekking of een ongeldige kennisgeving de geldigheid van een later gesloten uittredingsakkoord wellicht kunnen aantasten. Daarbij zou het Hof van Justitie in een benarde positie komen waarbij het wellicht nationaal constitutioneel recht zou moeten toepassen, en een omgekeerde prejudicieel vraag wellicht op zijn plaats zou zijn. Een alternatieve optie, die tot zeer veel vertraging kan leiden, zou zijn om het effect van een kennisgeving op te schorten zolang deze nog onder de rechter is of er nog geen enkele finale uitspraak is welke de geldigheid bevestigt.²³x Een dergelijke opschorting wordt wellicht realistischer waar de nationale rechter zelf in een tussenvonnis aangeeft de werking van de kennisgeving op te schorten, bijvoorbeeld vanwege de mogelijk onomkeerbare gevolgen. Een veel minder vergaand alternatief zou zijn om naast een kennisgeving door de regering altijd ook een ondersteunende motie van het nationale parlement of de verschillende regionale appartementen te vragen, maar verder van de geldigheid van de kennisgeving onder nationaal recht uit te gaan.²⁴x Deze laatste variant zou zeker in het VK ook tot complicaties kunnen leiden met betrekking tot Schotland en Noord-Ierland, en daarmee ook een mogelijke vertragingstactiek kunnen zijn voor de Europese Raad. Het betrekken van de nationale parlementen zou ook in lijn zijn met het toegenomen belang van nationale parlementen onder het Verdrag van Lissabon. Tegelijkertijd kan men de verwijzing naar nationaal constitutioneel recht ook lezen als een oproep aan de Europese Raad om de vraag naar de geldigheid van het besluit tot terugtrekking of de kennisgeving over te laten aan de nationale rechtsorde, dit mede met het respect voor nationale identiteit in artikel 4 lid 2 VEU in het achterhoofd.
  Zoals in de inleiding aangegeven zullen deze vooralsnog open vragen waarschijnlijk politiek worden opgelost. Zeker zolang er geen openlijk conflict tussen het Britse parlement en de regering ontstaat over de kennisgeving of er geen rechterlijke uitspraak ligt die de geldigheid van de kennisgeving onder Brits constitutioneel recht in twijfel trekt, zal de Europese Raad waarschijnlijk een kennisgeving door de Britse premier accepteren. Tegelijkertijd zou hiermee niet gegeven zijn dat juridisch gezien de Europese Raad nooit een erkenning zou mogen of moeten weigeren. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarin er evident fraude is gepleegd met een uitslag, duidelijke constitutionele normen zoals een opkomstpercentage of een gekwalificeerde meerderheid niet worden gerespecteerd, of constitutionele rechten van autonome regio’s met voeten worden getreden. In dergelijke, hopelijk weinig realistische, scenario’s zou de Europese Raad in een zeer lastig parket komen, en mede rekening moeten houden met de EU-beginselen van democratie en het recht op zelfbeschikking.²⁵x Zie art. 2 en 3 lid 5 VWEU. Zie nader Cuyvers 2013, p. 89 e.v.

  Intrekking van een kennisgeving?

  Een laatste belangrijke open vraag over kennisgeving betreft de mogelijkheid van intrekking. Kan een lidstaat een eenmaal gedane kennisgeving weer intrekken, bijvoorbeeld na nieuwe verkiezingen? Artikel 50 VEU zegt zelf niets over de mogelijkheid van intrekking. Een mogelijkheid tot intrekking zou echter wel op gespannen voet staan met de termijn van twee jaar voor het sluiten van een terugtrekkingsakkoord. Het doel van deze termijn was immers om een zekere druk uit te oefenen op de vertrekkende lidstaat.²⁶x Indien men de termijn van twee jaar enkel leest als een erkenning van de soevereiniteit van de lidstaat, en dus als een vorm van unilaterale uittreding, komt deze termijn niet in strijd met de mogelijkheid van intrekking. Deze druk kan wegvallen indien de lidstaat tegen het einde van de termijn de kennisgeving kan intrekken, eventueel om deze dan later opnieuw weer in te dienen. Een mogelijkheid van intrekking zou ook het risico kunnen vergroten op ‘tactisch’ misbruik. In de veilige wetenschap dat een kennisgeving kan worden ingetrokken zouden met name grotere lidstaten wellicht makkelijker een kennisgeving gebruiken als tactisch wapen in onderhandelingen, bijvoorbeeld om concessies af te dwingen over afdrachten of belangrijke wetgeving.²⁷x Zie ook S. Lechner en R. Ohr, ‘The Right of Withdrawal in the Treaty of Lisbon: A Game Theoretic Reflection on Different Decision Processes in the EU,’ CEGE Discussion Papers, nr. 77, oktober 2008, Center for European, Governance and Economic Development research, Georg-August-Universität, Göttingen 2008, p. 4. Beschikbaar via <www.uni-goettingen.de/de/60920.html>. De eis van Cameron voor een ‘new deal’ voor het VK voorafgaand aan het referendum laat zowel zien dat dergelijke scenario’s niet geheel denkbeeldig zijn, en dat exit-chantage ook mogelijk is voorafgaand aan de indiening van een kennisgeving. Als laatste impliceert ook de term ‘kennisgeving’ zelf wellicht een zekere eenmaligheid en onomkeerbaarheid.²⁸x Vergelijk ook de term ‘notify’ in het Engels en ‘notifie’ in het Frans.
  Aan de andere kant is het moeilijk voor te stellen dat de Europese Raad een intrekking zou weigeren.²⁹x Zie met betrekking tot het VK ook het interview van Timmermans met de NOS op 4 juli waarin hij aangaf het VK ‘met open armen’ te zullen ontvangen indien het toch lid zou willen blijven. <http://nos.nl/artikel/2115386-timmermans-na-brexit-tijd-voor-bezinning.html> Daarmee zou hij immers een lidstaat dwingen om, tegen de eigen wil in en waarschijnlijk unilateraal, uit de Unie te treden. Dit zou zeker onacceptabel worden waar een intrekking het gevolg is van nieuwe verkiezingen of een nieuw referendum, en daarmee een nieuw democratisch mandaat vertegenwoordigt. Het weigeren van een intrekking zou ook in strijd kunnen komen met zijn plicht onder Europees recht om het effectief genot van de burgerschapsrechten van inwoners van het VK niet te ondermijnen.³⁰x Zie naar analogie de redeneringen van het Hof van Justitie over het belang van EU-burgerschap in HvJ 2 maart 2010, zaak C-135/08, Rottmann, ECLI:EU:C:2010:104 en HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09, Zambrano, ECLI:EU:C:2011:124. Zie ook Herbst 2005, p. 1759 die spreekt over de rol van de Raad als de ‘treasurer and custodian of the “legal heritage of rights” of the individuals emphasized by the ECJ in its well-established jurisprudence.’ Ook zou een weigering strijdig kunnen zijn met de EU-doelstelling van een ‘steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa’. De terugtrekking van een lidstaat, en daarmee ten minste een lidvolk, lijkt immers het tegenovergestelde te zijn van een steeds hechter verbond.³¹x Art. 1 VEU. Zie met name op dit punt Hillion 2015, die hier een belangrijke spanning ziet tussen terugtrekking en enkele algemene beginselen en doelen van Europese integratie. Waar de intrekking het gevolg is van een verkiezing of een referendum zou ook de waarde van democratie zoals erkend in art. 2 VEU in het spel komen. Tegelijkertijd is de juridische kracht van dergelijke brede beginselen en doelen natuurlijk wel beperkter. Ook kan men bepleiten dat terugtrekking van één lidstaat wellicht een hechter verbond tussen de resterende lidvolkeren mogelijk maakt.
  Hoewel wederom veel van de politieke omstandigheden af zal hangen, lijkt het op basis van bovenstaande waarschijnlijk dat een lidstaat eenzijdig een kennisgeving kan intrekken.³²x Vergelijk ook Friel 2004, p. 426. Los van de eventuele politieke gevolgen blijft een lidstaat dan gewoon lid van de EU. Omdat de verdragen toch volledig blijven gelden tijdens de terugtrekkingsonderhandelingen zal dit geen verdere juridische complicaties opleveren. Eventueel misbruik van de mogelijkheid tot intrekking, bijvoorbeeld om de termijn van twee jaar te omzeilen, zal met politieke middelen afgestraft moeten worden, bijvoorbeeld bij de onderhandelingen na een hernieuwde kennisgeving. Eventueel kan nog een interpretatie overwogen worden waaronder, bij hernieuwde kennisgeving binnen een bepaalde termijn na intrekking, de oude termijn opnieuw begint te lopen.

• De termijn van twee jaar

  Vanaf de kennisgeving begint er een termijn van twee jaar te lopen.³³x Art. 50 lid 3 VEU. Indien er binnen deze termijn geen terugtrekkingsakkoord is gesloten, zijn precies twee jaar na kennisgeving de verdragen niet meer van toepassing op de vertrekkende lidstaat. In wezen is dan sprake van eenzijdige terugtrekking waarbij de betreffende lidstaat zonder enige regeling buiten de Unie staat.³⁴x Daarbij geldt er juridisch gezien ook geen verplichting voor de vertrekkende lidstaat om tot een terugtrekkingsovereenkomst te komen. Deze lidstaat mag twee jaar wachten en dan unilateraal uittreden. Zie o.a. Herbst 2005, Hofmeister 2010 en Tatham 2015.
  Onder artikel 50 lid 3 VEU kan de Europese Raad, met unanimiteit en met instemming van de betrokken lidstaat, wel de termijn van twee jaar verlengen. Het Verdrag stelt hier geen enkele grens aan de duur van de verlenging of het aantal verlengingen. Van belang is dat het Verdrag ook geen beperkingen stelt aan het moment waarop de verlenging wordt afgesproken. Reeds bij aanvang van de terugtrekkingsonderhandelingen zou de termijn dus al verlengd kunnen worden. Een alternatief zou kunnen zijn dat reeds bij aanvang van de onderhandelingen één of meer voorwaardelijke verlengingen worden afgesproken. Verlenging kan dan eventueel gekoppeld worden aan het bereiken van bepaalde mijlpalen of het afronden van bepaalde hoofdstukken uit het uittredingsdossier. Daarmee kan op meer gecontroleerde wijze toch een zekere voortgang bevorderd worden.
  Een andere vraag is of er wellicht gebeurtenissen zijn die de termijn van twee jaar kunnen opschorten, of dat partijen zelf bevoegd zijn deze termijn op te schorten, eventueel zonder unanimiteit. Zo zou men kunnen denken aan een eventueel opschortend effect van rechterlijke uitspraken, nationaal of Europees, met name wanneer de rechter een opschorting van de terugtrekking zou bevelen.³⁵x Zo kan, gezien de verwijzing in art. 50 lid 2 VEU naar art. 218 VWEU, het Hof van Justitie gevraagd worden om een advies onder art. 218 lid 11. Daarnaast beperkt art. 50 VEU de rechtsmacht van het Hof van Justitie over terugtrekkingsakkoorden niet, anders dan in het geval van toetredingsverdragen onder art. 49 VEU. Als gevolg daarvan zouden zowel direct onder art. 263 VWEU als indirect onder art. 267 VWEU vragen over de geldigheid van een terugtrekkingsakkoord voor het Hof van Justitie kunnen komen. Anders dan bij een advies dienen deze mogelijkheden zich overigens pas aan na de afsluiting van een terugtrekkingsakkoord. Op dit punt lijkt artikel 50 VEU weinig richting te bieden, al ligt het niet voor de hand om iedere juridische procedure opschortend effect te verlenen. Een vrijwillige opschorting door partijen, zeker indien niet unaniem, lijkt bovendien op gespannen voet te staan met de bindende termijn van twee jaar en het vereiste van unanimiteit voor verlenging.
  Wat betreft verlenging van de termijn laat artikel 50 VEU derhalve zeer veel ruimte aan partijen. Wel betekent het vereiste van unanimiteit dat juridisch gezien iedere lidstaat een verlenging kan blokkeren. Dit zouden zij kunnen doen om bepaalde concessies af te dwingen, bijvoorbeeld een Spaanse eis inzake Gibraltar. De vraag is natuurlijk of dergelijke dreigementen politiek en economisch realistisch zouden zijn. Desalniettemin maakt het vereiste van unanimiteit het in ieder geval riskant voor de vertrekkende lidstaat om te gokken op een verlenging. Dit zeker waar het einde van de termijn in zicht komt, en intrekking van de kennisgeving politiek geen optie is.³⁶x Vergelijk op dit punt ook de waarschuwing van Sir David Edward over de risico’s van gokken op een verlenging voor het VK zoals geciteerd in paragraaf 44 van de House of Lords European Union Committee Report van 4 mei 2016, ‘The process of withdrawing from the European Union’, digitaal beschikbaar via <www.publications.parliament.uk/pa/ld201516/ldselect/ldeucom/138/138.pdf>.

• De positie van het VK tijdens terugtrekkingsonderhandelingen

  Artikel 50 VEU maakt duidelijk dat het VK volledig lid blijft van de EU totdat een terugtrekkingsakkoord is getekend of totdat de (eventueel verlengde) termijn voor onderhandeling is verstreken. In de woorden van de informele Europese Raad van de 27 overige lidstaten op 29 juni: ‘Totdat het VK de EU verlaat, blijft de EU-wetgeving van toepassing op en in het VK, zowel wat de rechten als wat de verplichtingen betreft.’³⁷x Zie punt één van de verklaring na de Informele Europese Raad van de 27 op 29 juni 2016. Gedurende deze gehele periode is het VK daarom ook gebonden aan alle algemene beginselen van het Unierecht waaronder het beginsel van loyale samenwerking, de voorrang en directe werking van Unierecht, en het verbod van ongelijke behandeling op basis van nationaliteit. Ook blijft het VK volledig onderworpen aan de rechtsmacht van het Hof van Justitie. Echt rabiate Brexit-aanhangers zullen derhalve nog even geduld moeten betrachten voor zij hun land kunnen heroveren.
  Omgekeerd behoudt het VK ook alle rechten als lidstaat, waaronder het recht om deel te nemen in de verschillende EU-instellingen. Zo mogen Britse rechters blijven zitten in het Hof van Justitie, Britse volksvertegenwoordigers, onder wie Farage, in het Europees Parlement, Britse ministers in de Raad, en de Britse premier in de Europese Raad. Artikel 50 lid 4 VEU maakt echter één uitzondering op dit doorlopende lidmaatschap. De Britse premier of ministers nemen geen deel meer ‘aan de beraadslagingen of aan de besluiten van de Europese Raad en van de Raad die hem betreffen’.
  Het is duidelijk en logisch dat het VK onder deze bepaling uitgesloten is van participatie waar een bijeenkomst direct betrekking heeft op de onderhandelingen over terugtrekking. Een open vraag is echter hoever deze uitsluiting precies gaat. Wie, bovendien, is bevoegd om te bepalen of het VK wel of niet bij een bijeenkomst of deel van een bijeenkomst mag zijn, zeker als het VK zijn voorzitterschap in 2017 gewoon zou gaan vervullen?
  Juridisch gezien hangt de reikwijdte van de uitsluiting af van de interpretatie die men geeft aan de woorden ‘die hem betreffen’.³⁸x Hillion 2015. De Engelse versie spreekt van ‘discussions (…) decisions concerning it’, de Franse versie van ‘délibérations ni aux décisions (…) qui le concernent’. Op zich verwijst artikel 50 lid 4 VEU hier expliciet naar leden 2 en 3, welke enkel zien op het opstellen van richtsnoeren voor de onderhandeling, het onderhandelen en sluiten van het akkoord zelf, en het eventueel verlengen van de termijn voor onderhandelen.³⁹x Zie ook de Editorial Comments van de Common Market Law Review over de Brexit, Common Market Law Review 2016, 53, p. 1. Dit zou pleiten voor een relatief beperkte reikwijdte van de uitsluiting. Een dergelijke beperkte uitsluiting zou ook passen bij het voortdurende volledige lidmaatschap. Daarentegen kan ook verdedigd worden dat het doel van deze uitsluiting is om te voorkomen dat de vertrekkende lidstaat obstructie kan plegen, bijvoorbeeld door lopende dossiers te hinderen en zo de eigen onderhandelingspositie te versterken. Verder kan bijna iedere beslissing een lidstaat of de terugtreding ‘betreffen’, bijvoorbeeld omdat de beslissing de lidstaat juridisch bindt of onderdeel zal worden van het acquis waarover bij terugtrekking onderhandeld wordt.⁴⁰x Zie voor enkele nadere argumenten voor een brede uitsluiting van het VK Hillion 2015.
  Ook hier zal waarschijnlijk de politiek leidend zijn bij het invullen van deze zeer open norm. Daarbij bestaat wellicht zelfs de kans dat er überhaupt geen consistente regel op dit punt wordt geformuleerd, maar dat de participatie van het VK onderdeel zal worden van de onderhandeling en het politieke proces en op ad hoc basis zal worden besloten. In dat geval zouden alle lidstaten overigens wel gebonden zijn aan de beginselen van loyale samenwerking en democratische representatie, welke voor participatie van het VK zouden pleiten. Tot terugtreding blijven alle inwoners van het VK immers gebonden aan alle EU-regelgeving, wat een argument vormt voor Britse participatie.⁴¹x Omgekeerd kan men ook stellen dat het juist niet democratisch is dat de Britten meestemmen over regelgeving die waarschijnlijk nog maar zeer kort op hen van toepassing zal zijn.
  Overigens geldt de uitsluiting van het VK pas na de kennisgeving. Tot aan die kennisgeving kan het VK formeel dus niet uitgesloten worden van beraadslagingen of beslissingen. Ongetwijfeld zal de oplossing hiervoor, net als op 29 juni, gezocht worden in ‘informele’ bijeenkomsten van de 27 overige lidstaten waar het VK ‘toevallig’ niet voor uitgenodigd is.

• De uitkomst: één, twee, drie of vier verdragen?

  Artikel 50 lid 2 VEU voorziet ‘een akkoord’ tussen de Unie en de vertrekkende lidstaat ‘over de voorwaarden voor zijn terugtrekking, waarbij rekening wordt gehouden met het kader van de toekomstige betrekkingen van die staat met de Unie’. Namens de Unie gebeurt dit door de Raad, met gekwalificeerde meerderheid, na goedkeuring door het Europees Parlement.
  Niet geheel duidelijk is echter wat voor terugtrekkingsakkoord artikel 50 VEU voorziet. Men kan denken aan één integraal terugtrekkingsakkoord dat zowel de terugtrekking als de nieuwe relatie van het VK met de EU omvat. Het voordeel van een dergelijke package deal is dat terugtrekking en de nieuwe status naadloos in elkaar kunnen overlopen. Een van de nadelen is dat het nagenoeg onmogelijk lijkt zo een omvangrijk en complex akkoord binnen twee jaar te sluiten. Een integraal akkoord lijkt ook minder logisch in het licht van de tekst van artikel 50 VEU. Deze verwijst naar ‘rekening houden’ met ‘het kader van de toekomstige betrekkingen’. Indien de toekomstige betrekkingen reeds onderdeel zouden uitmaken van de uittredingsovereenkomst lijkt dit een overbodige toevoeging. Zoals hieronder nader uitgelegd zal worden, kan ook betwijfeld worden of artikel 50 lid 2 VEU wel een afdoende rechtsbasis zou bieden voor een integraal akkoord dat ook de toekomstige verhouding met het VK zou regelen.⁴²x Zie nader hieronder over de waarschijnlijk gemengde aard van het akkoord over de nieuwe verhouding en de gevolgen die dit heeft voor de aanname van dit akkoord.
  Waarschijnlijker is dan ook dat artikel 50 VEU voorziet in twee gescheiden akkoorden. Eén akkoord dat enkel op de terugtrekking ziet en een apart akkoord, niet gebaseerd op artikel 50 VEU zelf, dat de nieuwe relatie van het VK tot de EU bepaalt.⁴³x Zie ook de conclusie op dit punt van de House of Lords European Union Committee Report van 4 mei 2016 ‘The process of withdrawing from the European Union’, punt 31, alsmede het gegeven expert evidence van Sir David Edward en Derrick Wyatt. Zie verder Hillion 2015 en Tatham 2015. Dit roept echter de vervolgvraag op naar de timing en verhouding van deze twee akkoorden. Twee opties lijken mogelijk. Aan de ene kant kan men eerst het terugtrekkingsakkoord sluiten om vervolgens langer de tijd te nemen voor het akkoord over de nieuwe relatie. Daarbij zou wel de vraag rijzen hoe het terugtrekkingsakkoord dan al afdoende rekening kan houden met het kader voor de toekomstige betrekkingen van het VK met de EU. Ook zal in deze variant een overgangsregime noodzakelijk zijn. Dit regime moet bovendien voor de duur van de onderhandelingen gelden of ten minste verlengbaar zijn. Men kan politiek gezien het VK immers niet in een koude uitsluiting laten zolang de onderhandelingen over de nieuwe relatie nog lopen. Deze overgangsregels zouden dan onderdeel moeten zijn van het terugtrekkingsakkoord of, waarschijnlijker, neergelegd moeten worden in een apart, derde akkoord inzake overgangsregelingen.
  Aan de andere kant zouden beide akkoorden parallel onderhandeld en afgesloten kunnen worden. Gezien de nauwe verwevenheid tussen beide akkoorden zou parallellie ook voor de hand liggen. Het terugtrekkingsakkoord zou dan ook op logische wijze kunnen verwijzen naar het kader voor de toekomstige betrekkingen tussen het VK en de EU. Complexe overgangsregelingen, met alle inherente complicaties, zouden verder overbodig worden. Het nadeel van deze benadering is alleen wel dat het nog steeds onwaarschijnlijk is dat beide akkoorden gesloten kunnen worden binnen de termijn van twee jaar. Een verlenging van de termijn, en daarmee van de onzekerheid en een ongemakkelijk Brits lidmaatschap, lijken dan onvermijdelijk. Daarnaast heeft een splitsing in twee, of drie, aparte akkoorden omtrent uittreding ook belangrijke gevolgen voor de rechtsbasis, wijze van aanname en eventuele ratificatie.

  Rechtsbasis, aanname en ratificatie van de akkoorden

  Onder de bijzondere procedure van artikel 50 lid 2 VEU kan het terugtrekkingsakkoord met gekwalificeerde meerderheid worden aangenomen na goedkeuring van het Europees Parlement. Dit akkoord lijkt bovendien een exclusieve bevoegdheid van de Unie te vormen, en daarom geen nationale ratificatie te vergen.⁴⁴x Zoals aangegeven vormt dit mede ook een argument tegen een integraal terugtrekkingsakkoord, dat wellicht niet geheel op art. 50 VEU alleen gebaseerd zou kunnen zijn. Volgens Wyatt zou overigens zelfs het terugtrekkingsakkoord zelf al gemengd kunnen zijn, en daarom ook nationale ratificatie vereisen. Zie zijn expert evidence bij de House of Lords Committee Report van 4 mei 2016, par. 21. Een eventueel apart akkoord over de nieuwe relatie tussen de EU en het VK kan daarentegen niet op artikel 50 VEU gebaseerd worden, maar zou bijvoorbeeld gebaseerd zijn op artikelen 37 VEU en 217 VWEU, die voorzien in verdragen over het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en associatieakkoorden. Het is bovendien vrijwel zeker dat een akkoord over de nieuwe relatie niet enkel exclusieve bevoegdheden van de Unie zou betreffen maar ook zou raken aan gedeelde bevoegdheden of bevoegdheden van de lidstaten, bijvoorbeeld op het gebied van defensie. Als gevolg zou een apart akkoord over de nieuwe relatie waarschijnlijk gemengd zijn, en daarmee aparte ratificatie in de resterende 27 lidstaten vereisen.⁴⁵x Editorial Comments, Common Market Law Review 2016, 53, p. 1. Hetzelfde zou overigens waarschijnlijk ook gelden voor een apart akkoord over een overgangsregeling wanneer beide akkoorden niet parallel gesloten worden. Dit zou de bruikbaarheid van een apart akkoord met overgangsregelingen beperken.
  Deze uiteenlopende procedures voor het sluiten van de verschillende akkoorden kan tot complicaties leiden. Om te beginnen wordt het waarschijnlijker dat er een tijdsverschil ontstaat tussen het goedkeuren van het terugtrekkingsakkoord en het goedkeuren van het akkoord inzake de nieuwe relatie. Hiermee moet rekening gehouden worden omdat het VK immers direct vanaf de inwerkingtreding van het terugtrekkingsakkoord geen lid meer is van de EU.⁴⁶x Art. 50 lid 3 VEU. Eventueel kan een vertraging in de goedkeuring van het akkoord inzake de nieuwe relatie daarmee ook een (verdere) verlenging van de termijn voor het terugtrekkingsakkoord noodzakelijk maken, of kan het noodzakelijk zijn het akkoord met het VK over de nieuwe relatie, voor zover mogelijk, al provisioneel van kracht te laten worden tijdens de ratificatie.
  Problematischer is echter het gevaar dat een akkoord over de nieuwe relatie tussen de EU en het VK zou sneuvelen of ernstig vertraagd zou worden in een van de resterende lidstaten. Dit risico lijkt gezien de recente track record van referenda en ratificaties helaas niet geheel denkbeeldig.⁴⁷x In Nederland denkt men vanzelfsprekend aan de referenda over het Grondwettelijke Verdrag (Europa, best belangrijk) en het associatieverdrag met Oekraïne. Zie over dit laatste akkoord o.a. N.F. Idriz en L.A.J. Senden, ‘De “nieuwe generatie” Associatieovereenkomst tussen de EU en Oekraïne en zijn constitutionele context’, NTER 2016/3, p. 90-98. De inwerkingtreding van het terugtrekkingsakkoord zonder een parallel akkoord over de nieuwe relatie zou dan wederom betekenen dat het VK zonder enige relatie met de EU buiten zou staan. Voor bijvoorbeeld Britse onderdanen in de EU of EU-burgers in het VK, maar ook voor ondernemingen zou dit een penibele situatie zijn. Misschien kan een dergelijke situatie ondervangen worden door de opname van een clausule die de inwerkingtreding van het terugtrekkingsakkoord afhankelijk maakt van de ratificatie door alle lidstaten van het akkoord over de nieuwe regeling. Alternatief kunnen wellicht overgangsregels worden aangenomen voor het geval ratificatie hapert, voor zover deze overgangsregels zelf natuurlijk geen ratificatie door alle lidstaten zouden vereisen. In ieder geval lijkt het verstandig om, indien voor parallelle akkoorden wordt gekozen, ook met de mogelijkheid rekening te houden dat het akkoord over de nieuwe relatie niet of vertraagd geratificeerd wordt.

  Wijziging van de EU-verdragen?

  Het terugtrekkingsakkoord onder artikel 50 VEU lijkt afdoende om het vertrek van het VK uit de EU te bewerkstelligen. Dit roept de op zich al interessante vraag op of artikel 50 VEU hiermee een mogelijkheid biedt om (de reikwijdte van) primair EU-recht te wijzigen met enkel een gekwalificeerde meerderheid, zonder nationale ratificatie en buiten het proces van artikel 48 VEU om. Tegelijkertijd kan een akkoord onder artikel 50 VEU evident niet de tekst van het overige primaire recht wijzigen. Dit betekent dat een aparte Verdragswijziging onder artikel 48 VEU noodzakelijk zal zijn na terugtrekking van het VK.⁴⁸x European Parliament briefing, ‘Article 50 TEU: Withdrawal of a Member State from the EU’, p. 4. Beschikbaar via: <www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/577971/EPRS_BRI(2016)577971_EN.pdf>. Deze wijziging is alleen al nodig om bepaalde technische aanpassingen te verrichten. Zo zal het noodzakelijk zijn om de lijst van Hoge Verdragsluitende Partijen in de Preambule te wijzigen, net als artikel 52 VWEU en 355 VWEU. Ook zullen waarschijnlijk verschillende protocollen aangepast of ingetrokken moeten worden. Mocht het politiek onwenselijk of te gevaarlijk geacht worden om momenteel een verdragswijziging onder artikel 48 te entameren, dan kan eventueel ook overwogen worden om deze op zich niet vitale wijzigingen uit te stellen of mee te nemen in een mogelijk toekomstig toetredingsakkoord onder artikel 49 VWEU.

• Conclusie

  Na een voor de EU traumatische gebeurtenis als het Brexit-referendum is de precieze werking van artikel 50 VEU evident niet de belangrijkste vraag waar de Europese Unie voor staat. Brexit is een directe en existentiële uitdaging voor zowel de praktijk als het ideaal van Europese integratie. In de komende jaren zullen daarom vele fundamentele vragen over de aard en de werking van de EU (eindelijk) hun antwoord moeten vinden. Helaas zal dit wellicht moeten gebeuren in de weinig constructieve context van Brexit-, en eventuele Nexit- en Frexit-discussies, recessies en een voortdurende immigratiecrisis. Er is werk aan de winkel.
  Tegelijkertijd is een constructieve interpretatie en toepassing van artikel 50 VEU wel van belang om de komende uitdagingen zo goed mogelijk het hoofd te bieden. Daarbij bestaat er, zoals hierboven aangegeven, binnen artikel 50 VEU veel ruimte voor politieke actoren om het proces van een eventuele Brexit vorm te geven. Deze bepaling geeft daarmee eerder de juridische contouren voor een Brexit, met hier een daar een scherp randje, dan echt harde en uitputtende juridische kaders. Van belang is echter wel dat de verschillende politieke keuzes binnen artikel 50 VEU belangrijke juridische gevolgen kunnen hebben, bijvoorbeeld voor de aanname en ratificatie van akkoorden.
  Een verdere conclusie is dat, voor welke optie er ook gekozen gaat worden, het proces waarschijnlijk langer dan twee jaar gaat duren.⁴⁹x Zie ook Herbst 2005, p. 1758. Of nu voor verlenging van de termijn of voor een overgangsregeling gekozen gaat worden, dit betekent dat het VK in ieder geval voor een aanzienlijke periode nog lid zal zijn van de EU of in ieder geval gebonden zal zijn aan een substantieel deel van het EU-recht. Dit zal om te beginnen spanningen en complicaties opleveren binnen de EU. Het is nu eenmaal lastig als de ex nog enkele jaren blijft inwonen tot deze eigen huisvesting heeft gevonden. Deze situatie zal echter ook tot grote spanningen en problemen in het VK kunnen leiden. Naarmate de onderhandelingen langer lopen, zal de druk op de Britse politiek immers toenemen om een Brexit te realiseren of om in ieder geval concrete gevolgen te verbinden aan de uitkomst van het referendum. In de woorden van May: ‘Brexit means Brexit’. Deze druk zal zeker toenemen als de onderhandelingen tot aan 2020 duren, of als algemene verkiezingen in het VK al eerder in zicht komen. Het is niet onaannemelijk dat onder deze druk het VK maatregelen neemt die in strijd zijn met EU-recht, wat tot verdere verslechteringen en escalaties in de relatie tussen het VK en de EU zou kunnen leiden. Daarnaast wachten markten en ondernemingen niet rustig af. Ook van deze kant zal er dus toenemende druk kunnen ontstaan op een proces dat zich moeilijk laat versnellen.
  Een laatste algemene conclusie betreft de mogelijke aanpassing van artikel 50 VEU zelf. Zoals uit bovenstaande analyse blijkt, geeft deze bepaling een vrij beperkt kader voor terugtrekking. Nu is het waarschijnlijk onmogelijk om een juridische bepaling te ontwerpen die een politieke supernova als een Brexit geheel in goede banen kan leiden. Scheidingen staan nu eenmaal niet bekend om hun ordentelijke en regelgebonden verloop. Maar artikel 50 VEU kan en moet beter, zeker met de mogelijkheid van meerdere exit-referenda in de toekomst. Als toch een verdragswijziging onder artikel 48 VEU nodig blijkt, kan artikel 50 VEU daarom misschien ook direct verbeterd worden op basis van de opgedane ervaringen tijdens de Brexit en op basis van vergelijkende inzichten uit andere (con)federale systemen.⁵⁰x Tatham 2015 spreekt over art. 50 VEU als ‘the bare skeleton’. Zie ook de pijnlijke analyse van Friel 2004, op p. 409 en 425: ‘The issue of withdrawal, or secession, has been a constant issue in federations or unions and it is surprising that with two obvious examples and copious secondary legal resource material, the Convention opted for a provision that demonstrates few of the lessons a comparative survey of international jurisprudence should have produced.’ Dit zou wellicht kunnen zonder de doos van Pandora van een algehele verdragsherziening te openen in deze tijden van crisis.
  Een voorzichtige maar concrete suggestie in dat verband zou zijn om in artikel 50 lid 1 VEU een drempel op te nemen voor het besluit tot uittreden. Zo kan bijvoorbeeld een meerderheid van ten minste 60 procent van de stemgerechtigden vereist worden, zowel in het parlement als bij een referendum.⁵¹x Tatham 2015, p. 149. Zie op dit punt, over de verschillende mogelijke regels en normatieve onderbouwingen daarvan in het kader van secessie en referenda, ook W. Norman, ‘The Ethics of Secession as the Regulation of Secessionist Politics’, in: M. Moore (red.), National Self-determination and Secession, Oxford: Oxford University Press 1998, p. 53 en D. Weinstock, ‘Constitutionalizing the Right to Secede’, Journal of Political Philosophy 2001, 9, p. 197, of M. Jovanović, Constitutionalizing Secession in Federalized States: A Procedural Approach, Den Haag: Eleven International Publishing 2007, p. 193-194. Een dergelijke drempel zou gerechtvaardigd kunnen worden met de noodzaak het EU-burgerschap van de minderheid te beschermen tegen een te krappe meerderheid, zeker waar juist die onderdanen die al geruime tijd in andere lidstaten verblijven niet mogen stemmen. Een alternatief zou zijn om onder artikel 50 lid 1 VEU te vereisen dat een besluit om terug te trekken dezelfde procedurele drempels moet kennen als een wijziging van de nationale grondwet, waar EU-lidmaatschap immers deel van uitmaakt.⁵²x Een dergelijke koppeling aan de grondwet van de lidstaten zelf zou ook beter passen bij de uiteindelijk nog confederale basis van de Europese constitutie zelf. Wel zouden de drempels voor terugtrekking dan verschillen per lidstaat en kunnen juridische complicaties ontstaan in jurisdicties, zoals het VK, met een grotendeels ongeschreven grondwet. Deze diversiteit zou echter juist ook de uiteindelijke constitutionele identiteit van de lidstaten representeren en erkennen. Zie op dit constitutionele punt nader Cuyvers 2013. Het lijkt immers niet meer dan logisch dat een zo fundamenteel besluit als terugtrekking uit de Unie minstens dezelfde bescherming geniet als een wijziging van de nationale grondwet.

Noten

• 1 Zelfs indien het VK uiteindelijk toch art. 50 VEU niet activeert is hiermee de eerdere ‘deal’ van Cameron van tafel. Zie paragraaf 4 van de Conclusies van de Europese Raad van 19 februari 2016, EUCO 1/16.

• 2 Terugtrekking is de technische term die art. 50 VEU hanteert voor het vertrek uit de EU.

• 3 Op 11 juli heeft Theresa May wel bevestigd dat zij, als nieuwe premier, voornemens is de uitkomst van het referendum te respecteren en derhalve het VK terug te trekken uit de EU. In de nog steeds onzekere politieke tijden in het VK is hiermee echter nog niet geheel zeker of en wanneer dit echt gaat gebeuren, bijvoorbeeld omdat er nog een algemene verkiezing zou kunnen komen.

• 4 Anders dan, mede door het Brexit-kamp, wel wordt beweerd vormen Algerije en Groenland geen relevante precedenten. Algerije was een kolonie van Frankrijk die mede onder art. 227 lid 2 EEG-Verdrag beperkt onder EEG-recht viel. Op 1 juli 1962 werd Algerije onafhankelijk via een bilateraal verdrag met Frankrijk, en verliet daarmee ook de EEG, zonder formeel uittredingsverdrag met de EEG. Ook Groenland is niet formeel uitgetreden maar wijzigde in 1985 zijn status naar een overzees gebied van IJsland waarop EEG-recht door middel van associatie beperkt op van toepassing was (zie art. 198-204 VWEU, art. 355 VWEU en Bijlage II bij het VWEU). Beide situaties zien derhalve op het niet langer van toepassing verklaren van EU-recht op overzeese gebieden met een koloniaal verleden, en niet op vertrek van de gehele lidstaat zelf. Tenzij het VK bereid is zichzelf tot overzees gebied van Schotland of Noord-Ierland te verklaren zijn beide voorbeelden derhalve weinig relevant. Zie voor Algerije nader Allan Tatham, ‘“Don’t Mention Divorce at the Wedding, Darling!” EU Accession and Withdrawal after Lisbon’, in: A. Biondi, P. Eeckhout en S. Ripley (red.), EU Law after Lisbon, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 143. Voor Groenland zie F. Weiss, ‘Greenland’s Withdrawal from the European Communities’, ELR 1985, 10, p. 173.

• 5 Zie voor een overzicht van de eurocrisis V. Borger en A. Cuyvers, ‘Het Verdrag inzake Stabiliteit, Coördinatie en Bestuur in de Economische en Monetaire Unie: de juridische en constitutionele complicaties van de eurocrisis’, Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 2012, 60(10), p. 370-390. Zie voor de acceptatie door het Hof van Justitie van deze – waarschijnlijk zeer verstandige – flexibiliteit in de eurocrisis met name HvJ 27 november 2012, zaak C-370/12, Pringle, ECLI:EU:C:2012:756 en HvJ 16 juni 2015, zaak C-62/14, Gauweiler (OMT), ECLI:EU:C:2015:400. Voor de vluchtelingencrisis zie onder andere het recente vluchtelingenakkoord met Turkije.

• 6 Hierbij kan deze bijdrage gelukkig al voortbouwen op verschillende belangrijke bijdragen, waaronder R.J. Friel, ‘Providing a Constitutional framework for withdrawal from the EU: Article 59 of the Draft European Constitution’, ICLQ 2004, 53, p. 407; S. Berglund, ‘Prison or Voluntary Cooperation? The Possibility of Withdrawal from the European Union’, Scandinavian Political Studies 2006, 29, p. 147; F. Harbo, ‘Secession Right – An Anti-Federal Principle? Comparative Study of Federal States and the EU’, Journal of Politics and Law 2008, 1, p. 132; J. Herbst, ‘Observations on the Right to Withdraw from the European Union: Who are the “Masters of the Treaties”?’, GLJ 2005, 6, p. 1755; H. Hofmeister, ‘“Should I Stay or Should I Go?” – A Critical Analysis of the Right to Withdraw From the EU’, ELJ 2010, 16, p. 589; A. Lazowski, ‘Withdrawal from the European Union and Alternatives to Membership’, ELRev 2012, 37, p. 523; P. Nicolaides, ‘Withdrawal from the European Union: A Typology of Effects’, MJ 2013, 20, p. 209; J.C. Piris, ‘Should the UK withdraw from the EU: legal aspects and effects of possible options’, Fondation Robert Schuman, European Issues nr. 355, 5th May 2015; A. Tatham, ‘“Don’t Mention Divorce at the Wedding, Darling!” EU Accession and Withdrawal after Lisbon’, in: A. Biondi, P. Eeckhout en S. Ripley (red.), EU Law after Lisbon, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 128; and last but far from least, C. Hillion, ‘Accession and Withdrawal in the Law of the European Union’, in: A. Arnull en D. Chalmers (red.), The Oxford handbook of European Law, Oxford: Oxford University Press 2015, p. 126.

• 7 Zie hiervoor o.a. J.C. Piris, ‘Which Options Would Be Available to the United Kingdom in Case of a Withdrawal from the EU?’, CSF-SSSUP Working Paper, nr. 1/2015.

• 8 Zie A. Cuyvers, The EU as a Confederal Union of Sovereign Member Peoples - Exploring the potential of American (con)federalism and popular sovereignty for a constitutional theory of the EU (diss. Leiden), 2013, p. 88 e.v. Zie ook Lazowski 2012, p. 37 en S. Berglund 2006, p. 150. Ook toen het VK in 1972 de eerste keer stemde over lidmaatschap werd de mogelijkheid van uittreding niet betwist. Zie K. Widdows, ‘The Unilateral Denunciation of Treaties Containing no Denunciation Clause’, British Ybk Intl L 1983, 53, p. 102. Een recht tot uittreding werd door het Duitse Bundesverfassungsgericht ook reeds gepostuleerd in paragraaf 55 van het Maastricth Urteil (BVerfGE 89, 155).

• 9 Zie over de verschillende voorwaarden o.a. Herbst 2005, p. 1755 en K. Lenaerts en P. van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, Thomson 2005, p. 363.

• 10 Art. I-60.

• 11 Zie ook Herbst 2005, p. 1755.

• 12 Tatham 2012, p. 148.

• 13 Hillion 2015; F. Harbo, ‘Secession Right – An Anti-Federal Principle? Comparative Study of Federal States and the EU’, Journal of Politics and Law 2008, 1, p. 132.

• 14 Hillion 2015; Tatham 2012. Zie voor de vraag of uittreding langs andere weg dan art. 50 VEU nog mogelijk is L.F.M. Besselink, ‘Beyond Notification: How to Leave the Union without Using Article 50 TEU’, U.K. Const. L. Blog, 30 juni 2016 (beschikbaar via <http://ukconstitutionallaw.org>).

• 15 Deze periode is zo kort dat Herbst deze zelfs gelijk stelt aan een de facto unilaterale terugtrekking, zie Herbst 2005, p. 1757-1758. Tegelijkertijd kan in deze korte termijn ook een erkenning van de uiteindelijke soevereiniteit van de lidstaat gelezen worden, die niet al te lang tegen zijn wil binnen de Unie gehouden kan worden.

• 16 Zie punt twee van de verklaring na de Informele Europese Raad van de 27 op 29 juni 2016: ‘Er kunnen geen onderhandelingen van enigerlei aard worden gevoerd zolang deze kennisgeving niet heeft plaatsgevonden.’

• 17 Zie wederom punt twee van de verklaring na de Informele Europese Raad van de 27 op 29 juni 2016, waarin gesteld wordt: ‘Het is aan de Britse regering de Europese Raad in kennis te stellen van het voornemen van het VK om de EU te verlaten. Dit dient zo snel mogelijk te gebeuren.’

• 18 Zie ook de discussie onder punt 3.2. over de negatieve impact van terugtrekking op de rechten van Unieburgers.

• 19 Zo zei Cameron op 24 juni: ‘A negotiation with the European Union will need to begin under a new prime minister, and I think it is right that this new prime minister takes the decision about when to trigger Article 50 and start the formal and legal process of leaving the E.U.’ Voor de Europese Raad zie noot 16.

• 20 Zie voor een analyse op dit punt ook de blog van Oxford- en UCL-academici N. Barber, T. Hickman en J. King, ‘Pulling the Article 50 “Trigger”: Parliament’s Indispensable Role’, U.K. Const. L. Blog, 27 juni 2016 (beschikbaar via <https://ukconstitutionallaw.org/>). Voor de tegenovergestelde visie uit Cambridge zie: K. Armstrong, ‘Push Me, Pull You: Whose Hand on the Article 50 Trigger?’, U.K. Const. L. Blog, 27 juni 2016 (beschikbaar via <https://ukconstitutionallaw.org/>).

• 21 Dit mede op basis van art. 2 en 10 VEU. Zie op dit punt reeds Tatham en Hillion; indien geen acceptatie nodig is [door wie?], wordt de vraag of een kennisgeving in strijd met nationaal recht juridisch effect kan sorteren onder art. 50 VEU.

• 22 Een aanvullende vraag op dit punt is of een dergelijke erkenning van een kennisgeving een rechtshandeling zou zijn waartegen een actie tot nietigverklaring onder art. 263 VWEU ingesteld kan worden. Als alternatief zou een ongeldig besluit tot terugtrekking of een ongeldige kennisgeving de geldigheid van een later gesloten uittredingsakkoord wellicht kunnen aantasten. Daarbij zou het Hof van Justitie in een benarde positie komen waarbij het wellicht nationaal constitutioneel recht zou moeten toepassen, en een omgekeerde prejudicieel vraag wellicht op zijn plaats zou zijn.

• 23 Een dergelijke opschorting wordt wellicht realistischer waar de nationale rechter zelf in een tussenvonnis aangeeft de werking van de kennisgeving op te schorten, bijvoorbeeld vanwege de mogelijk onomkeerbare gevolgen.

• 24 Deze laatste variant zou zeker in het VK ook tot complicaties kunnen leiden met betrekking tot Schotland en Noord-Ierland, en daarmee ook een mogelijke vertragingstactiek kunnen zijn voor de Europese Raad.

• 25 Zie art. 2 en 3 lid 5 VWEU. Zie nader Cuyvers 2013, p. 89 e.v.

• 26 Indien men de termijn van twee jaar enkel leest als een erkenning van de soevereiniteit van de lidstaat, en dus als een vorm van unilaterale uittreding, komt deze termijn niet in strijd met de mogelijkheid van intrekking.

• 27 Zie ook S. Lechner en R. Ohr, ‘The Right of Withdrawal in the Treaty of Lisbon: A Game Theoretic Reflection on Different Decision Processes in the EU,’ CEGE Discussion Papers, nr. 77, oktober 2008, Center for European, Governance and Economic Development research, Georg-August-Universität, Göttingen 2008, p. 4. Beschikbaar via <www.uni-goettingen.de/de/60920.html>. De eis van Cameron voor een ‘new deal’ voor het VK voorafgaand aan het referendum laat zowel zien dat dergelijke scenario’s niet geheel denkbeeldig zijn, en dat exit-chantage ook mogelijk is voorafgaand aan de indiening van een kennisgeving.

• 28 Vergelijk ook de term ‘notify’ in het Engels en ‘notifie’ in het Frans.

• 29 Zie met betrekking tot het VK ook het interview van Timmermans met de NOS op 4 juli waarin hij aangaf het VK ‘met open armen’ te zullen ontvangen indien het toch lid zou willen blijven. <http://nos.nl/artikel/2115386-timmermans-na-brexit-tijd-voor-bezinning.html>

• 30 Zie naar analogie de redeneringen van het Hof van Justitie over het belang van EU-burgerschap in HvJ 2 maart 2010, zaak C-135/08, Rottmann, ECLI:EU:C:2010:104 en HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09, Zambrano, ECLI:EU:C:2011:124. Zie ook Herbst 2005, p. 1759 die spreekt over de rol van de Raad als de ‘treasurer and custodian of the “legal heritage of rights” of the individuals emphasized by the ECJ in its well-established jurisprudence.’

• 31 Art. 1 VEU. Zie met name op dit punt Hillion 2015, die hier een belangrijke spanning ziet tussen terugtrekking en enkele algemene beginselen en doelen van Europese integratie. Waar de intrekking het gevolg is van een verkiezing of een referendum zou ook de waarde van democratie zoals erkend in art. 2 VEU in het spel komen. Tegelijkertijd is de juridische kracht van dergelijke brede beginselen en doelen natuurlijk wel beperkter. Ook kan men bepleiten dat terugtrekking van één lidstaat wellicht een hechter verbond tussen de resterende lidvolkeren mogelijk maakt.

• 32 Vergelijk ook Friel 2004, p. 426.

• 33 Art. 50 lid 3 VEU.

• 34 Daarbij geldt er juridisch gezien ook geen verplichting voor de vertrekkende lidstaat om tot een terugtrekkingsovereenkomst te komen. Deze lidstaat mag twee jaar wachten en dan unilateraal uittreden. Zie o.a. Herbst 2005, Hofmeister 2010 en Tatham 2015.

• 35 Zo kan, gezien de verwijzing in art. 50 lid 2 VEU naar art. 218 VWEU, het Hof van Justitie gevraagd worden om een advies onder art. 218 lid 11. Daarnaast beperkt art. 50 VEU de rechtsmacht van het Hof van Justitie over terugtrekkingsakkoorden niet, anders dan in het geval van toetredingsverdragen onder art. 49 VEU. Als gevolg daarvan zouden zowel direct onder art. 263 VWEU als indirect onder art. 267 VWEU vragen over de geldigheid van een terugtrekkingsakkoord voor het Hof van Justitie kunnen komen. Anders dan bij een advies dienen deze mogelijkheden zich overigens pas aan na de afsluiting van een terugtrekkingsakkoord.

• 36 Vergelijk op dit punt ook de waarschuwing van Sir David Edward over de risico’s van gokken op een verlenging voor het VK zoals geciteerd in paragraaf 44 van de House of Lords European Union Committee Report van 4 mei 2016, ‘The process of withdrawing from the European Union’, digitaal beschikbaar via <www.publications.parliament.uk/pa/ld201516/ldselect/ldeucom/138/138.pdf>.

• 37 Zie punt één van de verklaring na de Informele Europese Raad van de 27 op 29 juni 2016.

• 38 Hillion 2015. De Engelse versie spreekt van ‘discussions (…) decisions concerning it’, de Franse versie van ‘délibérations ni aux décisions (…) qui le concernent’.

• 39 Zie ook de Editorial Comments van de Common Market Law Review over de Brexit, Common Market Law Review 2016, 53, p. 1.

• 40 Zie voor enkele nadere argumenten voor een brede uitsluiting van het VK Hillion 2015.

• 41 Omgekeerd kan men ook stellen dat het juist niet democratisch is dat de Britten meestemmen over regelgeving die waarschijnlijk nog maar zeer kort op hen van toepassing zal zijn.

• 42 Zie nader hieronder over de waarschijnlijk gemengde aard van het akkoord over de nieuwe verhouding en de gevolgen die dit heeft voor de aanname van dit akkoord.

• 43 Zie ook de conclusie op dit punt van de House of Lords European Union Committee Report van 4 mei 2016 ‘The process of withdrawing from the European Union’, punt 31, alsmede het gegeven expert evidence van Sir David Edward en Derrick Wyatt. Zie verder Hillion 2015 en Tatham 2015.

• 44 Zoals aangegeven vormt dit mede ook een argument tegen een integraal terugtrekkingsakkoord, dat wellicht niet geheel op art. 50 VEU alleen gebaseerd zou kunnen zijn. Volgens Wyatt zou overigens zelfs het terugtrekkingsakkoord zelf al gemengd kunnen zijn, en daarom ook nationale ratificatie vereisen. Zie zijn expert evidence bij de House of Lords Committee Report van 4 mei 2016, par. 21.

• 45 Editorial Comments, Common Market Law Review 2016, 53, p. 1. Hetzelfde zou overigens waarschijnlijk ook gelden voor een apart akkoord over een overgangsregeling wanneer beide akkoorden niet parallel gesloten worden. Dit zou de bruikbaarheid van een apart akkoord met overgangsregelingen beperken.

• 46 Art. 50 lid 3 VEU.

• 47 In Nederland denkt men vanzelfsprekend aan de referenda over het Grondwettelijke Verdrag (Europa, best belangrijk) en het associatieverdrag met Oekraïne. Zie over dit laatste akkoord o.a. N.F. Idriz en L.A.J. Senden, ‘De “nieuwe generatie” Associatieovereenkomst tussen de EU en Oekraïne en zijn constitutionele context’, NTER 2016/3, p. 90-98.

• 48 European Parliament briefing, ‘Article 50 TEU: Withdrawal of a Member State from the EU’, p. 4. Beschikbaar via: <www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/577971/EPRS_BRI(2016)577971_EN.pdf>.

• 49 Zie ook Herbst 2005, p. 1758.

• 50 Tatham 2015 spreekt over art. 50 VEU als ‘the bare skeleton’. Zie ook de pijnlijke analyse van Friel 2004, op p. 409 en 425: ‘The issue of withdrawal, or secession, has been a constant issue in federations or unions and it is surprising that with two obvious examples and copious secondary legal resource material, the Convention opted for a provision that demonstrates few of the lessons a comparative survey of international jurisprudence should have produced.’

• 51 Tatham 2015, p. 149. Zie op dit punt, over de verschillende mogelijke regels en normatieve onderbouwingen daarvan in het kader van secessie en referenda, ook W. Norman, ‘The Ethics of Secession as the Regulation of Secessionist Politics’, in: M. Moore (red.), National Self-determination and Secession, Oxford: Oxford University Press 1998, p. 53 en D. Weinstock, ‘Constitutionalizing the Right to Secede’, Journal of Political Philosophy 2001, 9, p. 197, of M. Jovanović, Constitutionalizing Secession in Federalized States: A Procedural Approach, Den Haag: Eleven International Publishing 2007, p. 193-194.

• 52 Een dergelijke koppeling aan de grondwet van de lidstaten zelf zou ook beter passen bij de uiteindelijk nog confederale basis van de Europese constitutie zelf. Wel zouden de drempels voor terugtrekking dan verschillen per lidstaat en kunnen juridische complicaties ontstaan in jurisdicties, zoals het VK, met een grotendeels ongeschreven grondwet. Deze diversiteit zou echter juist ook de uiteindelijke constitutionele identiteit van de lidstaten representeren en erkennen. Zie op dit constitutionele punt nader Cuyvers 2013.