DOI: 10.5553/NtER/138241202021027007001

Nederlands tijdschrift voor Europees rechtAccess_open

Mededinging

Artikel 22 Covo: terug van weggeweest?

Trefwoorden artikel 22 Covo, Concentratieverordening, fusies en overnames, Illumina/Grail, verwijzingsverzoek
Auteurs
DOI
Toon PDF Toon volledige grootte
Auteursinformatie Statistiek Citeerwijze
Dit artikel is keer geraadpleegd.
Dit artikel is 0 keer gedownload.
Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel
Mr. F.A. Roscam Abbing, 'Artikel 22 Covo: terug van weggeweest?', NtER 2021-7-8, p.

Dit artikel wordt geciteerd in

      In dit artikel wordt ingegaan op de recente ontwikkelingen ten aanzien van artikel 22 Covo en het (nieuwe) beleid van de Europese Commissie betreffende verwijzingen van mededingingszaken onder dat artikel. Ook wordt de zaak Illumina/Grail kort besproken en wordt nader ingegaan op een aantal aandachtspunten voor de praktijk als gevolg van het (nieuwe) beleid van de Europese Commissie.

      Mededeling van de Commissie. Handvatten voor de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de concentratieverordening op bepaalde categorieën zaken (PbEU 2021, C 113/1); zaak M.10188 – Illumina/Grail.

    • Inleiding

      Ruim dertig jaar geleden werd in Verordening (EG) nr. 4064/89 (Covo (oud)) een clausule geïntroduceerd waardoor concentraties die onder de meldingsdrempels van de Covo (oud) vielen alsnog zouden kunnen worden beoordeeld door de Europese Commissie. De intentie was om ervoor te zorgen dat landen die (nog) geen concentratiecontrole hadden, de Commissie zouden kunnen verzoeken om concentraties te beoordelen die mogelijk een negatieve uitwerking zouden kunnen hebben op hun grondgebied.1xCommissie Groenboek over de herziening van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad, randnr. 84. Dertig jaar later staat dit artikel volop in de internationale schijnwerpers vanwege een beleidswijziging en met name de Illumina/Grail-zaak.
      De Illumina/Grail-zaak was in geen van de Europese lidstaten meldingsplichtig, maar is wel – op uitdrukkelijk aandringen van de Commissie – door Frankrijk verwezen op grond van artikel 22 Covo,2xVerordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24/1-22) (Covo). gesteund door meerdere lidstaten waaronder Nederland. Ofschoon er in het verleden meerdere zaken zijn geweest die na een artikel 22 Covo-verwijzing zijn beoordeeld, is dit de eerste keer in lange tijd dat de Commissie een zaak beoordeelt die in eerste instantie niet meldingsplichtig was en voor het eerst sinds alle lidstaten (op Luxemburg na) nationale concentratiecontroleregels hebben. Daarmee is dit nu al een historische zaak, die tot veel discussie leidt.
      Hoe kan het dat één artikel, dat sinds de invoering dertig jaar geleden slechts in beperkte mate is gewijzigd en een enigszins bescheiden plek inneemt in de nieuwe Covo, nu opeens zo veel aandacht trekt? In dit artikel wordt eerst kort stilgestaan bij artikel 22 Covo zelf, voorts bij het (nieuwe) beleid van de Commissie, de Illumina/Grail-zaak en wordt als laatste een aantal aandachtspunten voor de toekomst besproken.

    • Het verwijzingsmechanisme van artikel 22 Covo

      Op 21 september 1990 is de Covo (oud) in werking getreden. Op grond van de oorspronkelijke tekst van artikel 22 Covo (oud) kon een concentratie die ‘(…) een machtspositie doet ontstaan of versterkt waardoor een daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van de betrokken Lid-Staat in belangrijke mate zou worden belemmerd’, worden verwezen naar de Commissie, ook indien deze niet voldeed aan de meldingsdrempels van de Europese Unie (EU) of de lidstaat zelf.3xIn de considerans van de Covo (oud) (zie punt 29) werd opgenomen dat ‘(…) concentraties waarop deze verordening niet van toepassing is, in beginsel tot de bevoegdheid van de Lid-Staten behoren; dat niettemin aan de Commissie de bevoegdheid moet worden verleend om op verzoek van de betrokken Lid-Staat op te treden wanneer een daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van die Lid-Staat aanzienlijk wordt belemmerd.’ Artikel 22 Covo (oud) bood lidstaten dus een mogelijkheid om transacties die geen EU-dimensie hadden, toch door de Commissie te laten beoordelen.
      Deze clausule werd opgenomen op verzoek van een aantal lidstaten, en met name Nederland (en werd daarom ook wel the Dutch clause4xOverigens was het niet Nederland dat de eerste verwijzing deed, maar België. Het gaat om zaak M.278 – British Airways/Dan Air uit 1993. De eerste Nederlandse verwijzing (en tweede zaak ooit verwezen op grond van art. 22 Covo) was de voorgenomen oprichting van de joint venture tussen RTL, Veronica en Endemol (zaak M.553 – RTL/Veronica/Endemol) in 1995. Uiteindelijk zou Nederland slechts twee zaken onder art. 22 Covo aan de Commissie verwijzen voordat de Mededingingswet in werking trad: zaak M.553 – RTL/Veronica/Endemol en zaak M.890 – Blokker/Toys ‘R’ Us. genoemd). Nederland maakte zich voor deze bepaling hard omdat het nog geen nationaal concentratietoezicht had. De Mededingingswet dateert van mei 1997 en trad in werking per 1 januari 1998. Andere lidstaten, waaronder met name Duitsland, waren huiverig om Brussel te veel macht te geven en daarmee de nationale concentratiecontrole (tot een bepaalde hoogte) uit te hollen. Het compromis werd gevonden in artikel 22 Covo.5xM. Broberg, ‘Reforming the Merger Control Regulation’s article 22 referral mechanism: on the Member States’ access to refer mergers to the European Commission’, European Competition Law Review (33) 2012/5, p. 215; C. Bright & M. Persson, ‘Article 22 of the EC Merger Regulation: an opportunity not to be missed’, European Competition Law Review (24) 2003/10, p. 491.
      De inhoudelijke toets onder de Covo (oud) was of de concentratie resulteert in een machtspositie of een machtspositie versterkt waardoor de mededinging zou worden belemmerd. In de huidige Covo zijn artikel 22 en de inhoudelijk toets aangepast. Volgens artikel 22 lid 1 Covo kunnen lidstaten de Commissie verzoeken concentraties te onderzoeken indien die ‘de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of lidstaten van welke het verzoek uitgaat’.6xArt. 22 lid 1 Covo. De toets vergt dus niet langer dat een machtspositie wordt gecreëerd of versterkt. Indien de Commissie een verwijzing onder artikel 22 Covo accepteert, is de verwijzende (of aansluitende) lidstaat niet meer bevoegd deze concentratie te beoordelen.7xArt. 22 lid 3 Covo, laatste paragraaf: ‘De lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, past of passen niet langer zijn of hun nationale mededingingswetgeving toe op de concentratie.’
      Daarnaast is ook het huidige vijfde lid toegevoegd aan artikel 22 Covo. In tegenstelling tot de oorspronkelijke tekst van artikel 22 Covo – op grond waarvan de Commissie zelf geen formeel initiatiefrecht had – biedt het vijfde lid de Commissie de mogelijkheid om lidstaten ‘in kennis [te] stellen dat een concentratie naar haar oordeel aan de criteria van lid 1 voldoet. In dat geval kan de Commissie die lidstaat of lidstaten uitnodigen een verzoek zoals bedoel in lid 1 in te dienen’.8xArt. 22 lid 5 Covo. De Commissie kan dus zelf het initiatief nemen om te bevorderen dat lidstaten zaken naar haar verwijzen.
      In 2014, tien jaar na de wijziging van de Covo, publiceert de Commissie een witboek en bijbehorend werkboek waarin zij overweegt om artikel 22 Covo aan te passen door verwijzingen onder artikel 22 Covo alleen toe te staan door nationale mededingingsautoriteiten die zelf bevoegd zijn.9xZie Witboek naar een effectievere EU-concentratiecontrole, COM/2014/0449 final, punt 69 en Werkboek behorend bij het Witboek naar een effectievere EU-concentratiecontrole SWD(2014)221 final, punt 148. Deze wijzigingen komen er uiteindelijk niet. In de praktijk is de Commissie dergelijke verwijzingen echter gaan ontmoedigen.
      Sinds de eerste verwijzing zijn er in totaal 4110xOp basis van het onlineregister van de Europese Commissie (beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?clear=1&policy_area_id=3). verwijzingsverzoeken geweest, waarvan acht onder de Covo (oud), en de overige 33 onder de huidige Covo. In totaal werden drie verwijzingsverzoeken door de Commissie afgewezen.11xDe drie zaken die de Commissie weigerde te behandelen waren M.3986 – Gas Natural/Endesa, M. 4124 – Coca Cola Hellenic Bottling Company/Lanitis Bros, en M.6502 – London Stock Exchange Group Plc/LCH Clearnet Group Limited. Overigens werd in zaak M.5828 – Proctor & Gamble/Sara Lee Air Care de Hongaarse verwijzing afgewezen, maar de verwijzingen van België, het Verenigd Konikrijk, Portugal en Spanje werden wel geaccepteerd. Twee zaken die onder artikel 22 Covo werden verwezen zijn nog hangende bij de Commissie (Illumia/Grail en Facebook/Kustomer12xAangezien de Facebook/Kustomer-zaak meldingswaardig was in Oostenrijk en dus niet onder het ‘nieuwe’ beleid van de Commissie valt, zal hierbij niet verder worden stilgestaan in dit artikel.). Van de 39 verwijzingsverzoeken die zijn behandeld, resulteerden er vijftien in onvoorwaardelijke goedkeuring in de eerste fase (ca. 38%) en drie in voorwaardelijke goedkeuring in de eerste fase (ca. 8%). Er werden vier zaken afgebroken nadat de Commissie mededingingsrechtelijke bezwaren had geïdentificeerd in de eerste fase (ca. 10%) en de Commissie verbood twee concentraties (in de tweede fase – ca. 5%). Tijdens de tweede fase resulteerden vijf zaken in onvoorwaardelijke goedkeuring (ca. 13%) en zeven zaken in voorwaardelijke goedkeuring (ca. 18%). Als men goedkeuring in eerste en tweede fase samentelt, resulteerde ca. 51% van de onder artikel 22 Covo verwezen zaken in onvoorwaardelijke goedkeuring.13xAls men mag afgaan op het gemiddelde zou dit dus goed nieuws betekenen voor Illumina of Facebook: één op de twee zaken resulteert immers in onvoorwaardelijke goedkeuring (in eerste dan wel tweede fase). Het is echter zeer de vraag of de 41 verwijzingsverzoeken die er in het verleden zijn geweest wel iets kunnen zeggen over de kans van succes bij de Illumina- en Facebook-zaken, temeer omdat de Commissie haar beleid heeft veranderd en uiterst kritisch kijkt naar transacties betreffende farmaceutische en techbedrijven.

    • Het (nieuwe) beleid van de Commissie inzake verwijzingen onder artikel 22 Covo: gij zult verwijzen!

      Sinds het witboek uit 2014 waarin de Commissie nog pleitte voor een beperking van artikel 22, is er een aantal ontwikkelingen en discussies geweest. Met name killer acquisitions (waar start-ups of opkomende ondernemingen door grote(re) ondernemingen worden opgekocht om zo de (innovatieve) concurrentie voortijdig uit te schakelen) zijn de laatste jaren een onderwerp van veel discussie.14xZie bijvoorbeeld, Y. de Vries, ‘“Killer acquisitions” en de wederopstanding van de Dutch Clause’, MP 2021/3; T.R. Heideman, ‘Killer acquisitions en de drempels van het concentratietoezicht’, MP 2020/3; G. Tezel, L.T.D. Petit & A.C.M. van Oeveren, ‘Killeracquisities: kunnen we het kaf van het koren scheiden?’, MP 2020/3. Een aantal van deze killer acquisitions was niet meldingsplichtig (noch bij de Commissie, noch nationaal binnen de EU) terwijl deze concentraties wel mogelijk leidden tot een belemmering van de mededinging. Om dit probleem te adresseren en dergelijke concentraties alsnog te kunnen beoordelen heeft de Commissie een aantal oplossingen overwogen.
      In september 2020 bevestigde Commissaris Vestager dat de Commissie heeft overwogen een waardedrempel toe te voegen aan de Covo (vergelijkbaar met de waardedrempels die gelden in Oostenrijk en Duitsland). De achterliggende gedachte is dat, in het geval van innovatieve start-ups met weinig omzet, de transactiewaarde een betere indicatie is van het concurrentiepotentieel van die onderneming dan de behaalde omzet. Het probleem hiermee was dat het te moeilijk bleek om de juiste ‘waarde’ vast te stellen. Indien de drempel te hoog zou zijn, zou het geen oplossing bieden en indien de drempel te laag zou zijn, zou de Commissie worden overspoeld met irrelevante concentraties.15xSpeech Margrethe Vestager tijdens het 24e jaarlijkse mededingingscongres van de International Bar Association, 11 september 2020. De waardedrempel is er dus niet gekomen.
      De Commissie geeft twee hoofdredenen16xZie het Werkboek behorend bij de Evaluatie van de procedurele en bevoegdheidskwesties van EU concentratiecontrole, SWD(2021)66 final. waarom een waardedrempel niet opportuun wordt geacht: (1) lang niet alle concentraties met een hoge waarde zijn relevant;17xWerkboek behorend bij de Evaluatie van de procedurele en bevoegdheidskwesties van EU concentratiecontrole, SWD(2021)66 final, punt 135. en (2) de praktijk in Oostenrijk en Duitsland wijst vooralsnog uit dat er geen relevante concentraties zijn gemeld onder de waardedrempels.18xWerkboek behorend bij de Evaluatie van de procedurele en bevoegdheidskwesties van EU concentratiecontrole, SWD(2021)66 final, punt 136. Men zou zich kunnen afvragen waarom de Commissie niet meer creatieve waardedrempels heeft overwogen, bijvoorbeeld met verwijzing naar de EBITDA multiple19xHoeveel de koopprijs ten opzichte van de EBITDA vertegenwoordigt. Er zou dan kunnen worden gedacht aan een waardedrempel van bijvoorbeeld een transactiewaarde/koopprijs van 12x EBITDA. aangezien bedrijven zo zelf koop- en verkoopprijs insteken.20xZie bijvoorbeeld: https://mena.nl/artikel/waarde-bedrijf-corona-berekenen-juiste-verkoopprijs. Dit had echter niet tot een andere uitkomst geleid aangezien er vaak substantiële bedragen (en EBITDA multiples21xDit geldt in het bijzonder in de huidige (oververhitte) markt waarin het steeds normaler wordt om ver boven het gemiddelde van 8x – 10x EBITDA te zitten en er zelfs koopprijzen van 18x EBITDA worden betaald.) worden betaald voor ondernemingen, vaak ook zonder dat deze concentraties tot enige mededingingsbezwaren (zouden kunnen) leiden.
      Uiteindelijk leek de Commissie een hernieuwd leven voor artikel 22 Covo de beste marsroute (ofschoon de Commissie de transactiewaarde wel als relevante factor kan meewegen22xRichtsnoeren, randnr. 19.).23xSpeech Margrethe Vestager tijdens het 24e jaarlijkse mededingingscongres van de International Bar Association, 11 september 2020. Volgens Vestager:

      ‘De tijd is gekomen om onze aanpak te veranderen. Wij zijn van plan om verwijzingen van nationale mededingingsautoriteiten te accepteren inzake concentraties die de moeite waar zijn om op EU-niveau te beoordelen – ongeacht of deze autoriteiten bevoegd zijn om de concentratie te beoordelen.’24xSpeech Margrethe Vestager tijdens het 24e jaarlijkse mededingingscongres van de International Bar Association, 11 september 2020. Directeur-generaal van DG COMP, Guersent, is een klein jaar later wat neutraler: ‘De Commissie heeft altijd gezegd dat een lidstaat kan verwijzen indien de zaak buiten haar jurisdictie viel. Wij raadden gewoon aan dat niet te doen, en we hebben die aanbeveling veranderd.’25xSpeech Olivier Guersent tjidens de European Competition Day, Portugese Mededingingsautoriteit, Lissabon, 15 juni 2021.

      Deze ‘verandering’ is inmiddels gecodificeerd in de nieuwe richtsnoeren inzake verwijzingen onder artikel 22 Covo (de Richtsnoeren) die de Commissie op 26 maart 2021 heeft gepubliceerd.26xMededeling van de Commissie. Handvatten voor de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de concentratieverordening op bepaalde categorieën zaken (PbEU 2021, C 113/1). De Commissie erkent dat zij, vanwege de proliferatie van het concentratietoezicht, eerder afraadde om concentraties die niet aan meldingsdrempels voldeden aan de Commissie te melden.27xRichtsnoeren, randnr. 8. Voorts geeft de Commissie aan dat deze praktijk ‘met name was gebaseerd op de ervaring dat dergelijke transacties normaliter niet tot een significant effect op de interne markt leidden’.28xRichtsnoeren, randnr. 8. Zoals gezegd hebben ontwikkelingen in de markt en de discussie omtrent killer acquisitions de Commissie hierop doen terugkomen.
      De Richtsnoeren gaan in op het soort concentraties dat niet aan de nationale meldingsdrempels van de lidstaten voldoet, maar waarvan wel wordt aangeraden deze naar de Commissie te verwijzen. De Commissie roept in herinnering dat de concentratie (1) de handel tussen de lidstaten dient te beïnvloeden; en (2) in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat.29xRichtsnoeren, randnr. 13. In dit verband noemt de Commissie het verzamelen van data in meerdere lidstaten of het ontwikkelen van bepaalde R&D-projecten en de daarbij horende intellectuele eigendom die kan resulteren in het uitbaten van deze knowhow/innovatie in meer dan één lidstaat, als voorbeelden van wat voor soort zaken effect kunnen hebben op de interstatelijke handel30xRichtsnoeren, randnr. 14. – en wordt deze eerste drempel dus relatief eenvoudig behaald.31xBij vrijwel elke concentratie waarbij technologie of digitale diensten relevant zijn, zullen immers data worden vergaard van klanten en/of gebruikers, waarbij het zeer onaannemelijk is dat die slechts uit één lidstaat komen. Voor innovatie- en R&D-projecten lijkt de drempel eveneens laag, aangezien de mogelijkheid (los van hoe concreet dit is) om bepaalde innovaties in meer dan één lidstaat te commercialiseren ook relatief snel gehaald zal zijn. Met name het tweede criterium, dat aannemelijk moet worden gemaakt dat de concentratie een significant effect kan hebben op de mededinging, zal tot de meeste discussie leiden.
      In de Richtsnoeren wordt een aantal voorbeelden van prima facie mededingingsbezwaren gegeven: het versterken of in het leven roepen van een machtspositie; het uit de markt halen van een belangrijke concurrent, recente toetreder of toekomstige concurrent; het beperken van de mogelijkheid of prikkel van concurrenten om te concurreren in de markt door bijvoorbeeld toetreding of uitbreiding te bemoeilijken of de toegang tot leveranciers of markten te beperken; alsook het verstoren van de concurrentie door middel van bundeling en/of uitsluiting.32xRichtsnoeren, randnr. 13 t/m 17.
      Daarnaast overweegt de Commissie dat voornamelijk zaken waarbij een van de betrokken partijen omzet genereert die niet haar daadwerkelijke of toekomstige concurrentiële positie vertegenwoordigt, kunnen worden verwezen.33xRichtsnoeren, randnr. 19. De verwijzing naar toekomstige concurrentiële positie lijkt vergaand: er zullen immers genoeg bedrijven zijn (start-up of niet) die ervan overtuigd zijn dat hun omzet hun potentieel niet helemaal (of helemaal niet) reflecteert. De Commissie geeft vijf concrete voorbeelden van dit soort ondernemingen: (1) een start-up of recente toetreder met significant potentieel die zijn businessmodel nog moet ontwikkelen om zo omzet te genereren; (2) een belangrijke innovator of een bedrijf dat potentieel belangrijk onderzoek doet; (3) een belangrijke daadwerkelijke of potentiële concurrent; (4) een onderneming met toegang tot belangrijke activa zoals productieactiva, grondstoffen, data of intellectueel eigendom; en (5) een onderneming die producten of diensten levert die belangrijke inputs zijn voor andere industrieën.34xRichtsnoeren, randnr. 19. Daarnaast kan ook relevant zijn wat de transactiewaarde is.35xRichtsnoeren, randnr. 19. De Commissie maakt de kanttekening dat deze lijst niet uitputtend is.36xRichtsnoeren, randnr. 20.
      Naast dat de Commissie lidstaten aanmoedigt ook concentraties te verwijzen die nationaal niet hoeven te worden gemeld, noemt de Commissie eveneens dat verwijzingen na voltooiing van de concentratie (na closing) kunnen plaatsvinden. De Commissie acht het in beginsel niet aangewezen om verwijzingen te accepteren zes maanden na closing, waarbij de periode van zes maanden loopt vanaf het moment dat ‘materiële feiten over de concentratie kenbaar zijn gemaakt in de EU’ voor zaken waarvan closing niet publiek is gemaakt.37xRichtsnoeren, randnr. 21. In uitzonderlijke gevallen38xHet moet dan gaan om concentraties waarvan de omvang, potentiële mededingingsbezwaren en negatieve effecten op consumenten dit rechtvaardigen. zouden verwijzingen ook na de periode van zes maanden kunnen worden geaccepteerd.
      Een ander noemenswaardig punt is de aanmoediging van de Commissie om als derde partij een melding te doen over een concentratie die mogelijk onder artikel 22 Covo zou moeten worden beoordeeld. In feite komt het systeem erop neer dat derden een soort briefing paper aan de Commissie kunnen sturen waarin zij uiteenzetten dat een bepaalde concentratie een ‘goede kandidaat zou zijn voor verwijzing op grond van artikel 22 Covo’.39xRichtsnoeren, randnr. 25. Mocht de Commissie door een dergelijke zienswijze (of eigener beweging) worden geprikkeld om de zaak nader te onderzoeken, dan zal zij aan de mogelijk betrokken lidstaten vragen of die een verwijzingsverzoek willen indienen.40xRichtsnoeren, randnr. 26.
      Wat betreft de verwijzingsprocedure staat in artikel 22 lid 1, tweede paragraaf, Covo dat een verzoek ‘[…] uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, [moet] worden ingediend.’41xArt. 22 lid 1 Covo. Voor wat betreft concentraties die geen van de nationale meldingsdrempels overschrijden, is de situatie meer diffuus. Ofschoon de letterlijke tekst van artikel 22 Covo duidelijk lijkt, namelijk dat de vijftien dagen gaan lopen op het moment ‘waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt’ aan de lidstaat, is de invulling die de Commissie daaraan geeft aanleiding om aan te nemen dat hierover veel discussie zal ontstaan. De Commissie maakt duidelijk dat ‘op andere wijze kenbaar is gemaakt’ moet worden geïnterpreteerd als het verstrekken van ‘voldoende informatie om een voorlopige beoordeling te kunnen maken aan de hand van de criteria die relevant zijn voor deze verwijzing’.42xRichtsnoeren, randnr. 28. De Commissie verwijst in een voetnoot43xRichtsnoeren, voetnoot 26. naar de Mededeling betreffende de verwijzing van concentratiezaken44xMededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken (PbEU 2005, C 56/2) (de Mededeling). waarin het principe van de concentratie kenbaar maken45xIn randnr. 50 van de Mededeling noemt de Commissie dat concentraties die geen EU-dimensie hebben, binnen vijftien werkdagen moeten worden verwezen nadat zij aan de betrokken lidstaat kenbaar zijn gemaakt. In voetnoot 43 van de Mededeling staat: ‘Het begrip “kenbaar gemaakt” dat is afgeleid uit de bewoording van artikel 22, moet in deze samenhang worden uitgelegd als inhoudend dat voldoende informatie wordt versterkt om een voorlopige beoordeling te maken of de criteria voorhanden zijn om een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 in te dienen.’ ook wordt behandeld. Ofschoon dit punt in de Richtsnoeren dus niet nieuw is, is het wel hernieuwd controversieel omdat er voorheen in beginsel geen zaken werden verwezen die niet nationaal meldingswaardig waren (en nu dus wel).
      Aangezien de Commissie eventuele verwijzingsverzoeken moet accepteren of afwijzen alsook zelf kan uitnodigen tot verwijzing, zouden partijen een briefing paper46xGedacht kan worden aan een briefing paper van ca. 6-8 pagina’s waarin partijen de kernpunten van de concentratie en relevante markten uiteenzetten en de gevolgen van de concentratie nader beschrijven. Dergelijke briefing papers zijn in het Verenigd Koninkrijk een zeer gebruikelijke manier om de Britse mededingingsautoriteit (de Competition and Markets Authority (CMA)) van concentraties op de hoogte te brengen. Overigens zou de Commissie er ook voor kunnen opteren een nieuw formulier voor dit doeleinde te publiceren en partijen meer houvast te geven en zo de verschaffing (en beoordeling) van informatie te standaardiseren/uniformeren – een Form 22 wellicht? kunnen indienen bij de Commissie in plaats van de (betrokken) lidstaten. Het risico blijft echter altijd bestaan dat de concentratie onvoldoende kenbaar is gemaakt aan de lidstaten, die dan alsnog een verwijzingsverzoek zouden kunnen doen, met name als er in de tussentijd in de pers veel aandacht wordt gegeven aan de concentratie (die mogelijk tot nieuwe inzichten leidt). De vraag is of partijen dit kunnen voorkomen, of dat er altijd een risico blijft bestaan bij het indienen van briefing papers. Volgens plaatsvervangend directeur-generaal van DG COMP, Loriot, zal de vraag of een zaak door de Commissie wordt beoordeeld onder artikel 22 mogelijk afhankelijk zijn van een ‘goede’ briefing paper.47xG. Loriot, ‘Antitrust in the Digital Economy Conference’, Global Competition Review 15 juni 2021.
      Desalniettemin lijkt de enige route om formeel zekerheid te krijgen over eventuele verwijzingen, om alle lidstaten voldoende informatie over de concentratie te verschaffen zodat de termijn van vijftien werkdagen loopt. Dit lijkt een behoorlijk omslachtige aanpak. Ter illustratie: in de techsector lijkt het relatief eenvoudig voor elke lidstaat om te beargumenteren dat een transactie effecten kan hebben op haar grondgebied. De enige manier om zekerheid te krijgen dat de periode van vijftien werkdagen (overal) is gaan lopen, is om aan alle autoriteiten van de 2748xOf wellicht 26 indien men de concentratie niet kenbaar wil maken aan de mededingingsautoriteit van Luxemburg, nog de enige lidstaat zonder concentratiecontroletoezicht. Ofschoon dit enigszins begrijpelijk zou zijn, is de ironie gelegen in het feit dat art. 22 juist oorspronkelijk voor dit soort lidstaten was bedacht. lidstaten de concentratie kenbaar te maken – ofschoon de onderneming Illumina daar anders over denkt.

    • Illumina/Grail en de zoektocht naar de heilige graal

      Op 21 september 2020 kondigt Illumina aan dat zij Grail voor ca. acht miljard dollar wil inlijven en zo een ‘nieuw tijdperk van kankerbehandelingen wil lanceren’.49xhttps://investor.illumina.com/news/press-release-details/2020/Illumina-to-Acquire-GRAIL-to-Launch-New-Era-of-Cancer-Detection/default.aspx. De concentratie hoeft nergens te worden gemeld omdat de omzet van Grail (zeer) beperkt is. Volledigheidshalve maakt zij de concentratie wel kenbaar aan de Competition and Markets Authority (CMA) en hebben partijen in december en januari vragenlijsten van de CMA beantwoord. Dan komt de zaak in een stroomversnelling en grijpt de Commissie in.
      Op 19 februari 2021 brengt de Commissie de lidstaten op de hoogte van deze concentratie en geeft daarbij aan dat zij een prima facie belemmering van de mededinging identificeert. Illumina zou upstream een marktaandeel van ca. 80-90% (voor de productie van next generation sequencing (NGS) voor genetisch onderzoek) hebben, terwijl Grail deze NGS-producten van Illumina als input gebruikt bij de productie van haar kankerscreeningstest. De Commissie overweegt dan ook dat er een risico bestaat van bronafscherming (input foreclosure) bij de concurrenten van Grail omdat de gecombineerde entiteit de mogelijkheid en prikkel zou hebben om niet meer aan concurrenten te leveren (of tegen hogere prijzen of lagere kwaliteit).
      Op 9 maart 2021 dient de Franse mededingingsautoriteit een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 Covo in. Op 10 maart 2021 worden andere lidstaten uitgenodigd om de verwijzing te ondersteunen, wat België, Nederland, Griekenland, IJsland en Noorwegen doen.
      Illumina probeert voorts de verwijzing naar de Commissie te voorkomen door in Frankrijk en Nederland naar de rechter te stappen. In Frankrijk oordeelt de Conseil d’État op 1 april 2021 dat zij niet bevoegd is.50xConseil d’État zaak 450878 van 1 april 2021, ECLI:FR:CEORD:2021:450878.20210401, randnr. 4: ‘Het verzoek dat de Autorité de la concurrence aan de Europese Commissie heeft gedaan (…) kan niet los worden gezien van het onderzoek dat de Commissie onder toezicht van het Hof van Justitie uitvoert.’ In Frankrijk dus geen succes.
      Ondertussen is Illumina in Nederland een kort geding begonnen tegen de Staat waarbij zij vordert dat de Staat wordt verboden zich aan te sluiten bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk (en zelf ook geen nieuw verwijzingsverzoek in mag dienen), omdat Frankrijk volgens Illumina op grond van artikel 22 lid 1 Covo geen verwijzingsverzoek mocht doen. Ofschoon Illumina en de Staat het eens zijn dat artikel 22 Covo (oud) voorzag in de mogelijkheid van verwijzing zonder nationale bevoegdheid tot de introductie van het concentratietoezicht, stelt Illumina dat artikel 22 Covo nu aldus dient te worden uitgelegd dat alleen nationaal bevoegde lidstaten mogen verwijzen (omdat elke lidstaat (op Luxemburg na) inmiddels concentratietoezicht heeft).
      De voorzieningenrechter volgt Illumina niet in haar stellingen en overweegt dat de door Illumina aangevoerde eis van nationale bevoegdheid niet uit artikel 22 Covo volgt. Die eis zou dan in die bepaling moeten worden gelezen op grond van context en doel. Aangezien deze eis niet bestond in de Covo (oud) had de Uniewetgever de uitgelezen kans om dit in 2004 anders te regelen, maar hij heeft dat niet gedaan. Daarnaast acht de voorzieningenrechter de woorden ‘andere lidstaten die ook bevoegd zijn’ uit artikel 22 Covo onvoldoende als uitdrukking van een nationale bevoegdheidseis.
      Tevens voert Illumina aan dat de Franse mededingingsautoriteit het verwijzingsverzoek te laat heeft ingediend, omdat Illumina de zaak reeds kenbaar had gemaakt aan de CMA in 2020 en anderszins publiekelijk had gemaakt. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit geen kwestie is voor de Nederlandse rechter, maar voor de Franse en/of Unierechter. Allicht ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat ook niet blijkt dat de termijn van vijftien werkdagen was verstreken. Volgens de voorzieningenrecht volgt uit de woorden ‘kenbaar gemaakt aan de betrokken lidstaat’ uit lid 1 van artikel 22 Covo, dat de termijn van vijftien werkdagen alleen aanvangt ten aanzien van een lidstaat waaraan de concentratie kenbaar is gemaakt en die daarna wil gaan verwijzen; als de lidstaat niet de benodigde informatie krijgt, kan hij niet beoordelen of hij moet verwijzen en kan de vijftienwerkdagentermijn dan ook niet gaan lopen.
      Dit punt is wellicht het enige nog voor discussie vatbare onderdeel uit de anderszins zeer duidelijke en logische uitspraak: namelijk dat de termijn van vijftien werkdagen pas gaat lopen als er directe interactie is geweest met de betreffende autoriteit. Dit betekent dat partijen niet kunnen volstaan met een melding op hun website (of zelfs met het sturen van een briefing paper aan een aantal mededingingsautoriteiten).
      Illumina heeft inmiddels voorwaardelijk een melding51xZaak M.10188 – Illumina/Grail. ingediend bij de Commissie hangende haar beroep tot nietigverklaring van het bevoegdheidsbesluit bij het Gerecht, en de Commissie heeft inmiddels ook een tweedefaseonderzoek geopend.52xhttps://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_3844. Ter ondersteuning van haar beroep bij het Gerecht53xZaak T-227/21, Illumina/Commissie, beroep ingesteld door Illumina op 28 april 2021. Samenvatting van het beroep en de middelen is beschikbaar op de website van het Gerecht. voert Illumina vier middelen aan: (1) het besluit om de concentratie op grond van artikel 22 Covo te beoordelen valt buiten de bevoegdheid van de Commissie, omdat de Commissie een uitleg geeft aan artikel 22 Covo die in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel; (2) het verwijzingsverzoek van de Franse autoriteit is te laat ingediend, en daardoor is de procedure van de Commissie ongeldig; (3) de beleidswijziging van de Commissie inzake artikel 22 Covo levert een schending van het rechtszekerheidsbeginsel op (met name omdat de Commissie deze procedure begon vóór de nieuwe Richtsnoeren werden gepubliceerd); en (4) de Commissie heeft kennelijke beoordelingsfouten gemaakt, met name ten aanzien van de vaststelling dat de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed en dat de concentratie mogelijk in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging.
      Ondertussen is Illumina frontaal in de aanval gegaan door de overname wel al te voltooien (maar Grail nog wel apart te houden),54xhttps://investor.illumina.com/news/press-release-details/2021/Illumina-Acquires-GRAIL-to-Accelerate-Patient-Access-to-Life-Saving-Multi-Cancer-Early-Detection-Test/default.aspx. hoewel de standstill-verplichting geldt.55xArt. 22 lid 4 Covo jo. art. 7 Covo. De Commissie heeft via een woordvoerder laten weten dat zij de voltooiing van de concentratie ‘betreurt’ en zij ‘zeer grote waarde hecht aan de standstill-verplichting’ en ‘alle inbreuken zeer serieus neemt’.56xZie Mlex, ‘EU “regrets” Illumina’s move to complete Grail acquisition without approval’, 19 augustus 2021. Inmiddels houdt Illumina rekening met een mogelijke boete van 10% van haar wereldwijde omzet,57xZie de Form 8-K van 18 augustus 2021, beschikbaar op: www.sec.gov/Archives/edgar/data/1110803/000095015721000850/form8-k.htm. maar geeft zij tevens aan met de Commissie een hold separate agreement te bespreken, op grond waarvan Grail apart zou worden gehouden en blijven opereren.58xZie de Form 8-K van 18 augustus 2021: ‘Illumina continues to work with the European Commission on its review and has voluntarily offered to enter into a hold separate arrangement with the European Commission with respect to GRAIL and its operations pending the resolution of the action in the EU General Court and/or completion of the European Commission’s review. As a result of the contemplated hold separate agreement, Illumina expects that (i) Illumina and GRAIL will continue to operate as independent legal entities that transact at arms’ length, no integration activity will take place, the day-to-day operation of GRAIL will remain the sole responsibility of GRAIL’s management and Illumina management will have no involvement in or influence over GRAIL, (ii) Illumina will be required to take certain supportive measures to preserve GRAIL’s viability, marketability and competitiveness, including with respect to the provision of resources to GRAIL and the retention and/or replacement of key personnel of GRAIL, (iii) subject to limited exceptions, Illumina will be required to implement all necessary measures to ensure that it does not obtain any confidential information relating to GRAIL during the hold separate period and vice versa and (iv) Illumina will appoint an independent firm as monitoring trustee to monitor its compliance with the commitments under the hold separate agreement.’ De Commissie heeft op 20 augustus 2021 bevestigd dat zij een onderzoek heeft geopend naar de mogelijke schending van de standstill-verplichting door Illumina.59xhttps://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_4322.
      Het is nu wachten op verdere ontwikkelingen in deze zaak ten aanzien van de drie parallelle vraagstukken: (1) inhoudelijk: mag Illumina Grail overnemen?; (2) procedureel: heeft Illumina de standstill-verplichting geschonden?; en (3) jurisdictioneel: heeft de Commissie wel jurisdictie om deze concentratie te beoordelen?

    • De verlichting voorbij: de renaissance van artikel 22

      Na publicatie van de Richtsnoeren en de ontwikkelingen in de zaak Illumina/Grail is de discussie omtrent artikel 22 Covo-verwijzingen nog lang niet voorbij. In Nederland heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) – die gemandateerd is om namens de minister van Economische zaken en Klimaat verwijzingsverzoeken ex artikel 22 Covo in te dienen60xBesluit mandaat, volmacht en machtiging Autoriteit Consument en Markt (Stcrt. 2013, 9333), laatstelijk gewijzigd in Stcrt. 2020, 35553, art. 3. – aangegeven in beginsel terughoudend te zijn met het doen van een artikel 22 Covo-verzoek.61xDe bestuursvoorzitter van de ACM, Martijn Snoep, heeft tijdens een bijeenkomst van de Vereniging voor Mededingingsrecht op 28 juni 2021 aangegeven in beginsel terughoudend om te gaan met verwijzingen en dit alleen in zeer uitzonderlijke gevallen te zullen doen. In de Werkwijze bij concentratiezaken62xDe conceptversie van de ‘Werkwijze bij concentratiezaken’ (de Werkwijze) is door de ACM ter consultatie gepubliceerd. Het is de verwachting dat de nieuwe Werkwijze in de loop van 2021 wordt geformaliseerd. geeft de ACM aan dat

      ‘Van belang is of er ten gevolge van de voorgenomen concentratie (op het eerste gezicht) negatieve effecten op de Nederlandse markt(en) te verwachten zijn en of de transactie duidelijk grensoverschrijdende effecten heeft (met name als er sprake is van internationale geografische markten), waardoor deze beter door de Europese Commissie kan worden beoordeeld.’63x(De conceptversie van de) Werkwijze bij concentratiezaken, randnr. 132.

      Een subtielere, doch veelzeggende, wijziging tussen de thans geldende ‘Spelregels bij concentratiezaken’64xSpelregels bij concentratiezaken van 16 april 2013 (de Spelregels). en de nieuwe (concept)werkwijze is het verschil tussen verwijzingen van concentraties die niet bij de ACM (hoeven te) worden aangemeld. In de Spelregels staat:

      ‘Op basis van artikel 22 van de Europese Concentratieverordening kan de Autoriteit Consument en Markt namens de Minister van Economische Zaken de Europese Commissie verzoeken om een concentratie die bij de Autoriteit Consument en Markt is aangemeld ter behandeling over te nemen.’

      In de (concept)werkwijze staat:

      ‘Op basis van artikel 22 van de Europese Concentratieverordening kan de ACM namens de Minister van Economische Zaken en Klimaat de Europese Commissie verzoeken om een concentratie te onderzoeken of, indien die concentratie bij de ACM is aangemeld, ter behandeling over te nemen.’

      Met andere woorden, waar in de Spelregels nog uitsluitend werd gesproken over het overnemen van de behandeling van de zaak, wordt er in de Werkwijze expliciet een verwijzing gemaakt naar een verzoek indienen om een concentratie te onderzoeken of de behandeling van een aangemelde zaak over te nemen. De conceptwerkwijze dateert overigens van vóór de Illumina/Grail-zaak, wat mogelijk duidt op een beleidswijziging die toen al werd voorbereid en in het kader van overleg tussen Commissie en lidstaten werd besproken. Uit de Werkwijze volgt in ieder geval dat de ACM de lijn van de Commissie volgt, waardoor er een reële kans is dat de ACM ook actief zaken gaat verwijzen die niet onder haar jurisdictie vallen, ofschoon de ACM heeft aangegeven hier terughoudend mee om te gaan.
      Waar de ACM deze beleidswijziging van de Commissie al heeft overgenomen en toegepast,65xDoor het verwijzingsverzoek in de Illumina/Grail-zaak te steunen. zijn er andere nationale mededingingsautoriteiten die hier tegen zijn. Zo heeft de Duitse mededingingsautoriteit (het Bka)66xBundeskartellamt. Zie persbericht Bka van 23 juli 2021 (beschikbaar op www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2021/23_07_2021_Facebook_Kustomer.html;jsessionid=A4DAFB2F37E312F1C671F36BC325902C.2_cid362?nn=3591568)). al aangegeven dat zij tegen de verruiming van jurisdictie op grond van artikel 22 Covo is. Recent heeft het Bka aangekondigd zelf te onderzoeken of de Facebook/Kustomer-zaak niet in Duitsland had dienen te worden gemeld. In het persbericht herhaalde het Bka dat Duitsland het verwijzingsverzoek niet had gesteund omdat het zijn praktijk is dat alleen zaken waar nationale bevoegdheid bestaat onder artikel 22 Covo kunnen worden verwezen.67xZie persbericht Bka van 23 juli 2021. Dit is opmerkelijk aangezien de Facebook/Kustomer-zaak in Oostenrijk meldingsplichtig was. Het lijkt erop dat het Bka dus een enge interpretatie geeft aan artikel 22 Covo en dus ook niet aansluit bij een verwijzingsverzoek (zelfs indien de verwijzende lidstaat bevoegd is) indien het Bka zelf niet bevoegd is (aangezien in het persbericht staat dat Duitsland de verwijzing niet heeft gesteund vanwege het gebrek aan nationale bevoegdheid68xZie persbericht Bka van 23 juli 2021: ‘Germany did not join the application for referral to the EU Commission because in the Bundeskartellamt’s general practice a referral requires a merger to be subject to notification based on national competition law, which still has to be clarified in the present case.’).
      Daarnaast is ook opmerkelijk dat de voorzitter van het Bka, Andreas Mundt, heeft aangegeven dat indien de concentratie meldingswaardig blijkt te zijn in Duitsland, hij verwacht dat Facebook onmiddellijk de documenten indient ter behandeling. Het standpunt van Mundt zou ertoe kunnen leiden dat er in de Facebook/Kustomer-zaak parallelle behandelingen plaatsvinden. Enerzijds zal de Commissie de zaak op grond van de artikel 22 Covo-verwijzing behandelen en anderzijds zal het Bka (indien blijkt dat het Bka alsnog bevoegd is) de zaak behandelen.
      Er zijn inmiddels al veel uitlatingen gedaan en vraagtekens geplaatst bij het nieuwe beleid van de Commissie en met name het effect daarvan op de rechtszekerheid. Er worden dan vooral vraagtekens geplaatst bij de onzekerheid van de vijftienwerkdagentermijn, het beginsel dat concentraties die nergens meldingswaardig zijn binnen de EU überhaupt kunnen worden beoordeeld door de Commissie en de mogelijkheid om concentraties ook post-closing te beoordelen.
      Ofschoon een van de beginselen van de concentratieverordening inderdaad de rechtszekerheid ten aanzien van bevoegdheid is, is het overkoepelende beginsel en de raison d’être van de Covo een ‘regime in te stellen waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst’.69xConsiderans Covo, punt 2. Voorts staat in de considerans dat een lidstaat in staat moet zijn een concentratie die geen EU-dimensie heeft maar die wel in significante mate gevolgen voor de mededinging kan hebben, naar de Commissie te verwijzen.70xConsiderans Covo, punt 15. In het eerste lid van artikel 1 Covo staat duidelijk dat de verordening geldt voor alle concentraties met een EU-dimensie ‘onverminderd artikel 4, lid 5 en artikel 22’. Met andere woorden: reeds uit de doelstelling, de considerans en het eerste artikel van de Covo volgt dat er situaties denkbaar zijn waarbij concentraties zonder communautaire dimensie de mededinging mogelijk kunnen verstoren (tussen lidstaten) en daardoor door de Commissie beoordeeld moeten worden. Vanuit dat perspectief lijkt het dan ook niet controversieel dat bepaalde concentraties kunnen worden beoordeeld door de Commissie, zelfs indien die nergens binnen de EU hoeven te worden gemeld.
      Ik deel wel de kritiek op het nieuwe beleid van de Commissie ten aanzien van de termijn van vijftien werkdagen en het ontbreken van een harde termijn voor verwijzing na closing. Deze onduidelijkheid gaat m.i. ten koste van de rechtszekerheid. Los van de vraag hoeveel zaken er jaarlijks zijn die nergens meldingswaardig zijn en mogelijk de mededinging binnen de EU kunnen verstoren, is het de vraag hoe breed de Commissie haar jurisdictionele net71xDe Vries 2021. daadwerkelijk zal uitgooien. Uit de Richtsnoeren zou men kunnen opmaken dat in beginsel terughoudend zal worden omgegaan met eventuele verwijzingen zes maanden na closing, en dat het wederom moet gaan om concentraties die prima facie in significante mate de mededinging kunnen beïnvloeden (en voor juist dit soort concentraties is concentratiecontrole bedacht: de mededinging moet onverstoord blijven).
      Wat wel tot onduidelijkheid en veel discussie zal leiden is de termijn van vijftien werkdagen. Omdat de Richtsnoeren voldoende aanknopingspunten bevatten voor lidstaten om te beargumenteren dat de termijn van vijftien werkdagen nog niet is gaan lopen, levert dit onzekerheid op bij partijen. Daarnaast levert ook de termijn van zes maanden na closing, met zelfs een mogelijkheid om nog daarna in uitzonderlijke gevallen te verwijzen, onzekerheid op. In het Verenigd Koninkrijk bestaat er al jaren een vergelijkbare doch zekerdere praktijk, waar de CMA ook post-closing kan interveniëren. Dit is echter beperkt tot vier maanden na closing of vier maanden na bekendmaking van de transactie. De bekendmaking kan geschieden via een briefing paper of in het publieke domein. Wat betreft de briefing paper-praktijk kunnen partijen na ondertekening van transactiedocumentatie een briefing paper indienen en binnen één à vier weken een informele zienswijze van de CMA krijgen, en daarmee een hoge mate van (rechts)zekerheid. Ofschoon er vast een aantal controversiële zaken is geweest en bepaalde partijen negatieve ervaringen hebben gehad met de CMA, zijn de effecten op de rechtszekerheid en/of transactiezekerheid in het VK beperkter dan onder het nieuwe beleid van de Commissie.
      Er zal vermoedelijk een uitvoerig debat volgen bij het Gerecht ten aanzien van eventuele schendingen van het rechtszekerheids-, subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel in de Illumina-zaak. Los van de vraag wat men vindt van de huidige ontwikkelingen ten aanzien van artikel 22 Covo dienen partijen zich bij transacties wel bewust te zijn van de nieuwe risico’s en dat, waar mogelijk, ook te reflecteren in transactiedocumentatie en voorbereidend (juridisch) werk. Dit zal overigens leiden tot veel discussie aangezien de belangen bij koper en verkoper uiteenlopen (meer dan bij normale onderhandelingen over transactiedocumentatie waarin geen rekening dient te worden gehouden met een verwijzing onder art. 22 Covo).
      De belangrijkste punten waarmee partijen rekening zouden moeten houden lijken dan ook te zijn:

      • Kritischer kijken naar de inhoudelijke mededingingsanalyse, waarbij men bij zaken met overlap niet langer kan veronderstellen dat indien de meldingsdrempels niet worden gehaald, geen inhoudelijke analyse hoeft te worden gedaan omdat de zaak toch niet hoeft te worden gemeld. Met name bij zaken met substantiële overlap, waarbij mavericks of innovators uit de markt worden gehaald of waarvan wordt verwacht dat er veel negatieve publiciteit zal ontstaan, lijkt het des te belangrijker alle inhoudelijke risico’s zorgvuldig in kaart te brengen. Eventueel kan dan een afweging worden gemaakt of een briefing paper aan de Commissie (of relevante lidstaten) wordt gezonden om de transactie kenbaar te maken.

      • Risico’s op de juiste manier reflecteren in transactiedocumentatie. Gezien de potentiële onzekerheid bij bepaalde transacties kan mogelijk niet langer worden volstaan met de huidige standaardclausules, waaronder de voorwaarden (biedt dit ruimte voor verwijzing), long-stop-date, koopprijs, break-fee, enzovoort.

      • Publiciteit over de transactie. Waar partijen in het verleden in sommige gevallen zo min mogelijk publiciteit wilden over een transactie, zou dat nu anders kunnen zijn in het kader van het ‘bekendmaken’ van de transactie. Hierbij kunnen de belangen van koper en verkoper substantieel uit elkaar liggen. In een risicovolle transactie zal een koper mogelijk willen dat er relatief veel aandacht wordt gegeven aan de transactie in het publieke domein en dat er geen verplichting bestaat onmiddellijk te closen (zie punt hieronder) om in feite te toetsen of er rumoer ontstaat in de markt en autoriteiten daardoor iets ondernemen. Verkoper zal vermoedelijk zo snel mogelijk willen closen en daardoor mogelijk zo min mogelijk publiciteit over de transactie willen genereren.

      • Closing. Er zal misschien kritischer moeten worden nagedacht over de timing ten aanzien van closing. Indien er een risico bestaat dat er een verwijzing op grond van artikel 22 Covo zal komen, dan is het wellicht niet aangewezen zo snel mogelijk te closen, of juist wel. Koper zal mogelijk de periode tussen signing en closing wat willen rekken (ook indien dat kort na elkaar zou kunnen plaatsvinden) om zo te kijken hoe de markt reageert, en vervolgens hoe de autoriteiten daar dan weer op reageren.

    • Conclusie

      Door ontwikkelingen in de markt in de afgelopen jaren, met name de discussie over killer acquisitions en concentraties die niet meldingsplichtig zijn, heeft de Commissie haar beleid ten aanzien van verwijzingen en beoordelingen van concentraties onder artikel 22 Covo recent herzien. De Commissie raadt lidstaten nu niet langer af om slechts verwijzingsverzoeken in te dienen wanneer zij zelf bevoegd zijn, maar raadt nu ook weer aan om actief alle concentraties te verwijzen die de mededinging mogelijk kunnen verstoren, ongeacht of ze ergens meldingsplichtig zijn of niet.
      In de praktijk zal er hierdoor ook meer aandacht moeten worden gegeven aan de risico’s van verwijzingen onder artikel 22 Covo, en zal daar mogelijk op worden geanticipeerd door transacties kenbaar te maken aan de lidstaten en/of Commissie – ofschoon de belangen van koper en verkoper hier uit elkaar kunnen lopen.
      Dit leidt nu al tot de nodige discussie, waarbij de focus ligt op de uitwerking op het rechtszekerheidsbeginsel. In de spraakmakende Illumina/Grail-zaak wordt dit ook zwaar aangezet en heeft Illumina een aantal controversiële stappen genomen die nu al leiden tot de nodige discussie en dat zal vermoedelijk alleen nog maar toenemen. Het is nu afwachten hoe de Illumina/Grail-zaak zich gaat ontwikkelen, en dan met name ten aanzien van de procedurele en de jurisdictionele punten. De Commissie en het Gerecht zijn nu aan zet. Tot die tijd (en waarschijnlijk ook daarna) staan ons zeer interessante jaren, transacties en rechtszaken te wachten waarbij veel van de punten genoemd in dit artikel uitvoerig zullen worden bediscussieerd.
      Wat er ook gebeurt: artikel 22 Covo is terug van weggeweest!

    Noten

    • * Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. De auteur dankt Willem van Hootegem voor zijn bijdrage aan dit artikel.
    • 1 Commissie Groenboek over de herziening van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad, randnr. 84.

    • 2 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24/1-22) (Covo).

    • 3 In de considerans van de Covo (oud) (zie punt 29) werd opgenomen dat ‘(…) concentraties waarop deze verordening niet van toepassing is, in beginsel tot de bevoegdheid van de Lid-Staten behoren; dat niettemin aan de Commissie de bevoegdheid moet worden verleend om op verzoek van de betrokken Lid-Staat op te treden wanneer een daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van die Lid-Staat aanzienlijk wordt belemmerd.’

    • 4 Overigens was het niet Nederland dat de eerste verwijzing deed, maar België. Het gaat om zaak M.278 – British Airways/Dan Air uit 1993. De eerste Nederlandse verwijzing (en tweede zaak ooit verwezen op grond van art. 22 Covo) was de voorgenomen oprichting van de joint venture tussen RTL, Veronica en Endemol (zaak M.553 – RTL/Veronica/Endemol) in 1995. Uiteindelijk zou Nederland slechts twee zaken onder art. 22 Covo aan de Commissie verwijzen voordat de Mededingingswet in werking trad: zaak M.553 – RTL/Veronica/Endemol en zaak M.890 – Blokker/Toys ‘R’ Us.

    • 5 M. Broberg, ‘Reforming the Merger Control Regulation’s article 22 referral mechanism: on the Member States’ access to refer mergers to the European Commission’, European Competition Law Review (33) 2012/5, p. 215; C. Bright & M. Persson, ‘Article 22 of the EC Merger Regulation: an opportunity not to be missed’, European Competition Law Review (24) 2003/10, p. 491.

    • 6 Art. 22 lid 1 Covo.

    • 7 Art. 22 lid 3 Covo, laatste paragraaf: ‘De lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, past of passen niet langer zijn of hun nationale mededingingswetgeving toe op de concentratie.’

    • 8 Art. 22 lid 5 Covo.

    • 9 Zie Witboek naar een effectievere EU-concentratiecontrole, COM/2014/0449 final, punt 69 en Werkboek behorend bij het Witboek naar een effectievere EU-concentratiecontrole SWD(2014)221 final, punt 148.

    • 10 Op basis van het onlineregister van de Europese Commissie (beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?clear=1&policy_area_id=3).

    • 11 De drie zaken die de Commissie weigerde te behandelen waren M.3986 – Gas Natural/Endesa, M. 4124 – Coca Cola Hellenic Bottling Company/Lanitis Bros, en M.6502 – London Stock Exchange Group Plc/LCH Clearnet Group Limited. Overigens werd in zaak M.5828 – Proctor & Gamble/Sara Lee Air Care de Hongaarse verwijzing afgewezen, maar de verwijzingen van België, het Verenigd Konikrijk, Portugal en Spanje werden wel geaccepteerd.

    • 12 Aangezien de Facebook/Kustomer-zaak meldingswaardig was in Oostenrijk en dus niet onder het ‘nieuwe’ beleid van de Commissie valt, zal hierbij niet verder worden stilgestaan in dit artikel.

    • 13 Als men mag afgaan op het gemiddelde zou dit dus goed nieuws betekenen voor Illumina of Facebook: één op de twee zaken resulteert immers in onvoorwaardelijke goedkeuring (in eerste dan wel tweede fase). Het is echter zeer de vraag of de 41 verwijzingsverzoeken die er in het verleden zijn geweest wel iets kunnen zeggen over de kans van succes bij de Illumina- en Facebook-zaken, temeer omdat de Commissie haar beleid heeft veranderd en uiterst kritisch kijkt naar transacties betreffende farmaceutische en techbedrijven.

    • 14 Zie bijvoorbeeld, Y. de Vries, ‘“Killer acquisitions” en de wederopstanding van de Dutch Clause’, MP 2021/3; T.R. Heideman, ‘Killer acquisitions en de drempels van het concentratietoezicht’, MP 2020/3; G. Tezel, L.T.D. Petit & A.C.M. van Oeveren, ‘Killeracquisities: kunnen we het kaf van het koren scheiden?’, MP 2020/3.

    • 15 Speech Margrethe Vestager tijdens het 24e jaarlijkse mededingingscongres van de International Bar Association, 11 september 2020.

    • 16 Zie het Werkboek behorend bij de Evaluatie van de procedurele en bevoegdheidskwesties van EU concentratiecontrole, SWD(2021)66 final.

    • 17 Werkboek behorend bij de Evaluatie van de procedurele en bevoegdheidskwesties van EU concentratiecontrole, SWD(2021)66 final, punt 135.

    • 18 Werkboek behorend bij de Evaluatie van de procedurele en bevoegdheidskwesties van EU concentratiecontrole, SWD(2021)66 final, punt 136.

    • 19 Hoeveel de koopprijs ten opzichte van de EBITDA vertegenwoordigt. Er zou dan kunnen worden gedacht aan een waardedrempel van bijvoorbeeld een transactiewaarde/koopprijs van 12x EBITDA.

    • 20 Zie bijvoorbeeld: https://mena.nl/artikel/waarde-bedrijf-corona-berekenen-juiste-verkoopprijs.

    • 21 Dit geldt in het bijzonder in de huidige (oververhitte) markt waarin het steeds normaler wordt om ver boven het gemiddelde van 8x – 10x EBITDA te zitten en er zelfs koopprijzen van 18x EBITDA worden betaald.

    • 22 Richtsnoeren, randnr. 19.

    • 23 Speech Margrethe Vestager tijdens het 24e jaarlijkse mededingingscongres van de International Bar Association, 11 september 2020.

    • 24 Speech Margrethe Vestager tijdens het 24e jaarlijkse mededingingscongres van de International Bar Association, 11 september 2020.

    • 25 Speech Olivier Guersent tjidens de European Competition Day, Portugese Mededingingsautoriteit, Lissabon, 15 juni 2021.

    • 26 Mededeling van de Commissie. Handvatten voor de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de concentratieverordening op bepaalde categorieën zaken (PbEU 2021, C 113/1).

    • 27 Richtsnoeren, randnr. 8.

    • 28 Richtsnoeren, randnr. 8.

    • 29 Richtsnoeren, randnr. 13.

    • 30 Richtsnoeren, randnr. 14.

    • 31 Bij vrijwel elke concentratie waarbij technologie of digitale diensten relevant zijn, zullen immers data worden vergaard van klanten en/of gebruikers, waarbij het zeer onaannemelijk is dat die slechts uit één lidstaat komen. Voor innovatie- en R&D-projecten lijkt de drempel eveneens laag, aangezien de mogelijkheid (los van hoe concreet dit is) om bepaalde innovaties in meer dan één lidstaat te commercialiseren ook relatief snel gehaald zal zijn.

    • 32 Richtsnoeren, randnr. 13 t/m 17.

    • 33 Richtsnoeren, randnr. 19.

    • 34 Richtsnoeren, randnr. 19.

    • 35 Richtsnoeren, randnr. 19.

    • 36 Richtsnoeren, randnr. 20.

    • 37 Richtsnoeren, randnr. 21.

    • 38 Het moet dan gaan om concentraties waarvan de omvang, potentiële mededingingsbezwaren en negatieve effecten op consumenten dit rechtvaardigen.

    • 39 Richtsnoeren, randnr. 25.

    • 40 Richtsnoeren, randnr. 26.

    • 41 Art. 22 lid 1 Covo.

    • 42 Richtsnoeren, randnr. 28.

    • 43 Richtsnoeren, voetnoot 26.

    • 44 Mededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken (PbEU 2005, C 56/2) (de Mededeling).

    • 45 In randnr. 50 van de Mededeling noemt de Commissie dat concentraties die geen EU-dimensie hebben, binnen vijftien werkdagen moeten worden verwezen nadat zij aan de betrokken lidstaat kenbaar zijn gemaakt. In voetnoot 43 van de Mededeling staat: ‘Het begrip “kenbaar gemaakt” dat is afgeleid uit de bewoording van artikel 22, moet in deze samenhang worden uitgelegd als inhoudend dat voldoende informatie wordt versterkt om een voorlopige beoordeling te maken of de criteria voorhanden zijn om een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 in te dienen.’

    • 46 Gedacht kan worden aan een briefing paper van ca. 6-8 pagina’s waarin partijen de kernpunten van de concentratie en relevante markten uiteenzetten en de gevolgen van de concentratie nader beschrijven. Dergelijke briefing papers zijn in het Verenigd Koninkrijk een zeer gebruikelijke manier om de Britse mededingingsautoriteit (de Competition and Markets Authority (CMA)) van concentraties op de hoogte te brengen. Overigens zou de Commissie er ook voor kunnen opteren een nieuw formulier voor dit doeleinde te publiceren en partijen meer houvast te geven en zo de verschaffing (en beoordeling) van informatie te standaardiseren/uniformeren – een Form 22 wellicht?

    • 47 G. Loriot, ‘Antitrust in the Digital Economy Conference’, Global Competition Review 15 juni 2021.

    • 48 Of wellicht 26 indien men de concentratie niet kenbaar wil maken aan de mededingingsautoriteit van Luxemburg, nog de enige lidstaat zonder concentratiecontroletoezicht. Ofschoon dit enigszins begrijpelijk zou zijn, is de ironie gelegen in het feit dat art. 22 juist oorspronkelijk voor dit soort lidstaten was bedacht.

    • 49 https://investor.illumina.com/news/press-release-details/2020/Illumina-to-Acquire-GRAIL-to-Launch-New-Era-of-Cancer-Detection/default.aspx.

    • 50 Conseil d’État zaak 450878 van 1 april 2021, ECLI:FR:CEORD:2021:450878.20210401, randnr. 4: ‘Het verzoek dat de Autorité de la concurrence aan de Europese Commissie heeft gedaan (…) kan niet los worden gezien van het onderzoek dat de Commissie onder toezicht van het Hof van Justitie uitvoert.’

    • 51 Zaak M.10188 – Illumina/Grail.

    • 52 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_3844.

    • 53 Zaak T-227/21, Illumina/Commissie, beroep ingesteld door Illumina op 28 april 2021. Samenvatting van het beroep en de middelen is beschikbaar op de website van het Gerecht.

    • 54 https://investor.illumina.com/news/press-release-details/2021/Illumina-Acquires-GRAIL-to-Accelerate-Patient-Access-to-Life-Saving-Multi-Cancer-Early-Detection-Test/default.aspx.

    • 55 Art. 22 lid 4 Covo jo. art. 7 Covo.

    • 56 Zie Mlex, ‘EU “regrets” Illumina’s move to complete Grail acquisition without approval’, 19 augustus 2021.

    • 57 Zie de Form 8-K van 18 augustus 2021, beschikbaar op: www.sec.gov/Archives/edgar/data/1110803/000095015721000850/form8-k.htm.

    • 58 Zie de Form 8-K van 18 augustus 2021: ‘Illumina continues to work with the European Commission on its review and has voluntarily offered to enter into a hold separate arrangement with the European Commission with respect to GRAIL and its operations pending the resolution of the action in the EU General Court and/or completion of the European Commission’s review. As a result of the contemplated hold separate agreement, Illumina expects that (i) Illumina and GRAIL will continue to operate as independent legal entities that transact at arms’ length, no integration activity will take place, the day-to-day operation of GRAIL will remain the sole responsibility of GRAIL’s management and Illumina management will have no involvement in or influence over GRAIL, (ii) Illumina will be required to take certain supportive measures to preserve GRAIL’s viability, marketability and competitiveness, including with respect to the provision of resources to GRAIL and the retention and/or replacement of key personnel of GRAIL, (iii) subject to limited exceptions, Illumina will be required to implement all necessary measures to ensure that it does not obtain any confidential information relating to GRAIL during the hold separate period and vice versa and (iv) Illumina will appoint an independent firm as monitoring trustee to monitor its compliance with the commitments under the hold separate agreement.’

    • 59 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_4322.

    • 60 Besluit mandaat, volmacht en machtiging Autoriteit Consument en Markt (Stcrt. 2013, 9333), laatstelijk gewijzigd in Stcrt. 2020, 35553, art. 3.

    • 61 De bestuursvoorzitter van de ACM, Martijn Snoep, heeft tijdens een bijeenkomst van de Vereniging voor Mededingingsrecht op 28 juni 2021 aangegeven in beginsel terughoudend om te gaan met verwijzingen en dit alleen in zeer uitzonderlijke gevallen te zullen doen.

    • 62 De conceptversie van de ‘Werkwijze bij concentratiezaken’ (de Werkwijze) is door de ACM ter consultatie gepubliceerd. Het is de verwachting dat de nieuwe Werkwijze in de loop van 2021 wordt geformaliseerd.

    • 63 (De conceptversie van de) Werkwijze bij concentratiezaken, randnr. 132.

    • 64 Spelregels bij concentratiezaken van 16 april 2013 (de Spelregels).

    • 65 Door het verwijzingsverzoek in de Illumina/Grail-zaak te steunen.

    • 66 Bundeskartellamt. Zie persbericht Bka van 23 juli 2021 (beschikbaar op www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2021/23_07_2021_Facebook_Kustomer.html;jsessionid=A4DAFB2F37E312F1C671F36BC325902C.2_cid362?nn=3591568)).

    • 67 Zie persbericht Bka van 23 juli 2021.

    • 68 Zie persbericht Bka van 23 juli 2021: ‘Germany did not join the application for referral to the EU Commission because in the Bundeskartellamt’s general practice a referral requires a merger to be subject to notification based on national competition law, which still has to be clarified in the present case.’

    • 69 Considerans Covo, punt 2.

    • 70 Considerans Covo, punt 15.

    • 71 De Vries 2021.

Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. De auteur dankt Willem van Hootegem voor zijn bijdrage aan dit artikel.