DOI: 10.5553/TMD/138638782019023203003

Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagementAccess_open

Artikel

De nieuwe mindset van de collaboratieve advocaat

Trefwoorden Collaboritief onderhandelen, Collaboratieve advocaten, Terugtrekkingsclausule, Diskwalificatieclausule
Auteurs
DOI
Toon PDF Toon volledige grootte
Auteursinformatie Statistiek Citeerwijze
Dit artikel is keer geraadpleegd.
Dit artikel is 0 keer gedownload.
Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel
Wouter De Canck en Sofie Storms, 'De nieuwe mindset van de collaboratieve advocaat', Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2019-2-3, p. 19-29

Dit artikel wordt geciteerd in

      ‘Vertrouwen is een heroïsche daad: je moet jezelf overwinnen en het risico nemen dat de ander dat geschonken vertrouwen schendt. Vertrouwen is dan ook een uiterst humane maar gevaarlijke deugd.’
      Gerard Bodifée

    • De nieuwe wet van de collaboratieve onderhandelingen

      De Belgische wet van 18 juni 2018, die in werking is getreden op 1 januari 2019, definieert collaboratieve onderhandelingen als ‘een vrijwillige en vertrouwelijke procedure van geschillenoplossing door onderhandeling’ en bepaalt dat partijen zich kunnen laten bijstaan door een collaboratieve advocaat voor geschillen die het voorwerp uitmaken van een collaboratieve onderhandelingsprocedure. De conflicterende partijen en hun advocaten treden op in het kader van een exclusief en beperkt mandaat van bijstand en adviesverlening om een minnelijk akkoord te bewerkstelligen (nieuw art. 1738 Ger.W.). Het mandaat van de advocaat is bijgevolg contractueel beperkt tot het voeren van onderhandelingen en de redactie van een overeenkomst.
      Slagen de advocaten en de partijen er niet in om te onderhandelen tot een akkoord, dan is de advocaat verplicht om zijn tussenkomst te beëindigen en zal hij de belangen van de cliënten niet meer verdedigen tijdens een gerechtelijke procedure. De wet installeert een diskwalificatieclausule, de terugtrekkingsclausule die elke partij en de advocaten vooraf ondertekenen in een protocol, vóór de onderhandelingen starten; zij verbinden zich vooraf om zich terug te trekken wanneer er geen oplossing volgt voor het geschil.
      Deze terugtrekkingsclausule bepaalt de mindset van de advocaten en de partijen en is bepalend voor de uitkomst van de onderhandelingen. De terugtrekkingsclausule steunt op de vertrouwelijkheid van de besprekingen en verplicht elke partij tot een transparante houding. Het installeert een ‘mentale hygiëne’ voor de advocaten en de partijen.

      Collaboratief recht wordt – omwille van de gemeenschappelijke belangen – het meest toegepast in familiegeschillen, maar breidt zich uit naar andere rechtstakken. Het verschil met bemiddeling is dat elke partij ondersteund wordt door een eigen adviseur (de advocaat) en eventuele andere deskundigen (de financieel expert, de kinderdeskundige, enz.) om te proberen het conflict op te lossen zónder naar de rechter te gaan. Tijdens de bijeenkomsten zit elke partij samen met zijn advocaat aan tafel. In het Nederlandse model wordt het proces dan nog bijkomend ondersteund door de coach/procesbegeleider. Bijstand van een advocaat en andere deskundigen zorgt ervoor dat elke partij zich goed ondersteund voelt. Zo’n samenwerking tussen professionals vereist vanzelfsprekend specifieke kennis en vaardigheden.
      Collaboratieve onderhandelingen zijn zeer geschikt in zaken waar een eventueel verschil in macht, emoties of kennis tussen partijen aanwezig is en kan opgeheven worden. Wanneer één partij een voorsprong heeft in (financiële) informatie, kennis, geld, communicatieve vaardigheden tegenover een andere partij, kan dit voor die andere partij onveilig aanvoelen, omdat dit machtsverschil voor hem onoverbrugbaar lijkt. De andere partij heeft de indruk dat hij tegen een hoge muur opbotst. Het is dan aan alle partijen en professionals om deze verschillen te ontmoeten en te erkennen en de weerslag ervan op de relaties tussen de partijen te benoemen en in kaart te brengen. Eens deze machtsverschillen uitgeklaard en effectief ontmoet zijn, kan op een andere manier naar een globale oplossing gezocht worden.
      Bij een bemiddeling, wanneer het familiale geschillen betreft, zitten de partijen vaak alleen aan tafel, zonder bijstand van een advocaat. In andere soorten zaken, bijvoorbeeld wanneer het om commerciële geschillen gaat, zijn de advocaten wel dikwijls aanwezig. Maar het is helemaal geen vereiste. Bij collaboratieve onderhandelingen zijn de advocaten altijd aanwezig. Bij een bemiddeling worden de partijen uitgenodigd om zelf het conflict op te lossen en worden ze daarin ondersteund door de bemiddelaar. De bemiddelaar en de partijen gaan uit van de eigen kracht van de partijen om het conflict in handen te nemen. De bemiddelaar maakt de eventuele machtsverschillen zichtbaar en bespreekbaar en wijst op de consequenties wanneer deze niet effectief ontmoet worden. In het bemiddelingsprotocol dat partijen vooraf aan de bemiddeling ondertekenen, verbinden partijen zich contractueel om transparant te zijn over alle (financiële) gegevens en brengen deze in de bemiddeling. Wanneer één partij essentiële informatie achterhoudt om het conflict op te lossen, leidt dit tot wantrouwen en is dit de kiem van het mislukken van de bemiddeling.
      Advocaten die hun cliënt adviseren in de richting van collaboratief recht of bemiddeling schatten vooraf de machts(on)balans tussen de partijen goed in. Dit is geen sinecure, omdat zij de andere partij niet kennen en een inschatting dienen te maken aan de hand van het relaas van de eigen cliënt. Vooraf dienen de taalvaardigheid, de kennis van het financiële huishouden van de cliënt en het vermogen om over emotionele kwesties te kunnen praten heel goed door de advocaat te worden ingeschat.
      De bijstand van externe deskundigen in de collaboratieve onderhandelingen kan kostenverhogend werken voor de partijen. Vooraf dient dit met de cliënt te worden overlegd. Bijstand van externe deskundigen met een bemiddelingsachtergrond en die bereid zijn het geschil holistisch te bekijken, kan evenwel versnellend werken naar een oplossing, omdat zij meer rekening houden met de belangen van alle partijen in het conflict en een faire regeling nastreven.

    • Een vertrouwelijke procedure volgens artikel 1738 Ger.W.

      De wetgever spreekt van een vrijwillige en vertrouwelijke onderhandeling in artikel 1738 Ger.W. In dit artikel bekijken we het begrip vertrouwen in een relationele context, in de menselijke verhouding tussen de advocaten onderling en de advocaten en hun cliënten. Het artikel weerspiegelt ook de persoonlijke visie van de auteurs. De problemen die kunnen rijzen naar aanleiding van het schenden van het vertrouwen in de juridische context worden hier niet belicht.1x Alle documenten die gebruikt worden in een collaboratieve onderhandelingen zijn vertrouwelijk en mogen later niet meer gebruikt worden in een gerechtelijke procedure, wat een bewijsuitsluitingsgrond installeert. Verder kan de vertrouwelijkheid conventioneel worden ingeperkt of uitgebreid en zijn derden (experten) ook gehouden tot de vertrouwelijkheid. Van de advocaten wordt een loyale medewerking verwacht, wat inhoudt dat er een mededelingsplicht is voor alle informatie die relevant is voor de onderhandelingen.
      Vertrouwen in een collaboratieve onderhandeling betekent ‘een bereidheid van een persoon om afhankelijk te zijn van de daden van een ander persoon’. Essentieel is dat een klimaat van vertrouwen en veiligheid geïnstalleerd wordt waarbinnen onderhandelingen kunnen gevoerd worden. Om dit te waarborgen is men ook afhankelijk van de houding van anderen die dezelfde houding aannemen. Men kan de ander echter niet verplichten om diezelfde houding aan te nemen, maar de terugtrekkingsclausule verplicht de partijen minstens om zich anders te bewegen in het conflict.
      Wat iemand als vertrouwen definieert, kunnen de cliënt en de confrater als totaal anders ervaren. In de opleidingsdagen collaboratief recht is het voor vele confraters een eyeopener hoe hun collega’s tegenover vertrouwen staan en hoe hun eigen invulling van het begrip vertrouwen kan verschillen.
      Vertrouwen is een abstract en niet-meetbaar begrip en wordt gedeeltelijk subjectief ingevuld. Wie bepaalt of iemand wel dan niet te vertrouwen is?
      Wars van academische pretenties situeert vertrouwen zich op vier verschillende niveaus en ieder die in een collaboratieve setting zit, dient zich bewust te zijn van deze onderscheiden niveaus. Het is aangewezen om vooraf af te toetsen bij de cliënt en de confrater wat iedereen onder vertrouwen verstaat:

      • Vertrouwen kan gelinkt zijn aan competenties en kwaliteiten: men gaat naar die advocaat omdat men meent dat hij bekwaam is om jouw conflict op te lossen. Men dicht hem of haar deze competenties toe omdat men verwacht dat hij zal handelen op een manier die jou niet zal benadelen. Men neemt daarbij het risico dat men in een nadelige positie kan belanden als de ander dit vertrouwen schaadt.

      • Vertrouwen kan ook gelinkt zijn aan intentie: geloven dat de ander eerlijk en transparant is en dat iets goed zal gaan. Men gelooft in de oprechte bedoelingen van de ander.

      • Nog anderen laten vertrouwen samenvallen met congruentie: overeenstemming tussen denken, voelen en spreken. Zeggen wat men doet en doen wat men zegt of walk your talk. Deze term kreeg door de Amerikaanse psycholoog en psychotherapeut Carl Rogers veel aandacht: iemand die congruent is, is zichzelf en loochent zichzelf niet. In de praktijk is er vaak een verschil tussen wat we denken en voelen, of tussen wat we denken en zeggen. Dit verschil wordt als ‘niet congruent zijn’ benoemd.

      • Tot slot wordt vertrouwen gelinkt aan loyaliteiten: men houdt zich aan een verbintenis of een verplichting. Wanneer deze niet wordt nageleefd, spreekt men van verraad en ontrouw. Loyaliteiten worden dan geassocieerd met gevoelens van trouw en verbondenheid. In het contextuele denken van de Hongaars-Amerikaanse psychiater Ivan Boszormenyi-Nagy worden loyaliteiten ingekaderd in een relationeel-ethische verhouding en gaat het om een relationeel loyaal zijn, bijvoorbeeld loyaal zijn aan de waarden van de familie van herkomst en deze waarden laten prevaleren boven de waarden van jouw partner. Volgens Nagy zijn kinderen door de biologische band existentieel verbonden met hun ouders en omgekeerd. De wijze waarop de loyaliteit dan vormt krijgt, verschilt van situatie tot situatie en is een zijnsgegeven, maar geen norm of gebod.

      Samengevat kan gesteld worden dat vertrouwen een vlag is die vele ladingen dekt, een containerbegrip met verschillende aspecten die het handelen post factum kunnen rechtvaardigen. In een collaboratieve setting is het wezenlijk dat dit vooraf helder is tussen alle partijen, zodat de communicatie gestroomlijnd en transparant kan gebeuren. Onduidelijkheid of een flou artistique over deze begrippen draagt in zich de kiem van een mislukking bij een onderhandeling. Hierna wordt uiteengezet wat de uitdagingen zijn van de advocaat om deze transparante en loyale houding te installeren.

    • De vier uitdagingen van de advocaat in het collaboratieve onderhandelingsproces

      De collaboratieve onderhandeling stelt specifieke verwachtingen aan advocaten die tegelijk een hele uitdaging inhouden.2x A. van Keulen, ‘Ethiek en change of paradigm’. We overlopen:

      1. de nieuwe basishouding van de advocaat zelf;

      2. de nieuwe houding van de advocaat ten aanzien van zijn cliënten;

      3. de nieuwe houding van de advocaat tegenover de advocaat van de andere partij; en

      4. de nieuwe houding tegenover het onderhandelingsproces.

      Verder verkennen we de paradigmashift waarin advocaten gewrongen zitten en de verschillende spanningsvelden die hiermee gepaard gaan: niet alleen is er een spanning tussen het eigenbelang van de advocaat en het belang van de cliënt, maar tevens is er een spanning tussen de eigen ethische principes van de advocaat en het belang van zijn cliënt.
      De nobele advocaat is no sissy volgens Alain-Laurent Verbeke.3x Inaugurale rede op 29 maart 2011: Mogen advocaten liegen? Collaborative negotiation als inspiratie voor een nieuwe ethiek. Om het nog spannender te maken is de advocaat niet alleen de behoeder van de belangen van zijn eigen cliënt, maar maakt hij ook de belangen van de andere partij zichtbaar tegenover zijn eigen cliënt.

      Ad a De houding van de collaboratieve advocaat: starten vanuit een andere houding

      In de collaboratieve onderhandeling blijft men advocaat en is de eerste taak de belangen te behartigen van de eigen cliënt. Daar kan niet de minste twijfel over bestaan en mag herhaald worden: We are advocates, not neutrals.
      Dit verhindert de advocaat niet om zichzelf anders te positioneren in het conflict. Men verlaat zijn positie als ‘vechtadvocaat’ en neemt de positie van ‘overlegadvocaat’ in. Men werkt mee om een setting van vertrouwen en veiligheid te installeren in de onderhandelingen ten aanzien van de eigen cliënt en de confrater. Het werkt in twee richtingen en wederzijds. Om de ander te vertrouwen is er zelfvertrouwen nodig.
      Zelfvertrouwen ontwikkelt men door zichzelf te aanvaarden en congruent te zijn en hangt samen met zelfverwezenlijking. Dit betekent dat men de façades achter zich laat, zich niet meer blind richt op wat ‘behoort’, wat anderen verwachten of wat anderen behaagt. Er is zelfbepaling, autonomie en het kiezen van de eigen doelstellingen. Zelfverwezenlijking betekent meer zelfvertrouwen, een grotere rijkdom aan ervaringen, meer creativiteit.4x E. Lancksweerdt, Een beroep doen op de kracht van mensen.Over het aanspreken van de menselijke mogelijkheden in een juridische context, R.W. 78(8).
      Zelfverwezenlijking ontwikkelt men wanneer men zijn eigen rode knoppen kent en daarmee kan omgaan. Rode knoppen zijn triggers die jouw handelen beïnvloeden op een wijze die de onderhandelingen niet ten goede kunnen komen.
      Iemand die bijvoorbeeld dominant gedrag vertoont, lokt bij de ander een onproductieve tegenreactie uit, net omdat dat dominante gedrag die ander negatief beïnvloedt. Elke keer als men in zo een situatie terechtkomt, merk je bij jezelf op dat je reageert op een manier die niet passend is voor de setting. Meestal is het sterker dan jezelf en niet zelden is er achteraf spijt van het tentoongestelde gedrag (ik had niet zus of zo moeten reageren …).
      Kennis van de eigen blinde vlekken/rode knoppen of triggers laat toe hierop te anticiperen en er anders mee om te gaan. Hierdoor kan er een veilige en rustige setting gecreëerd worden.
      Wanneer men hiermee kan omgaan, staat men met meer vertrouwen in de setting en kan men ook vertrouwen bieden aan de andere.
      De overlegadvocaat ziet emoties en gevoelens als belangrijke elementen die in het proces moeten worden erkend en op gepaste wijze worden getoond. Hij toont zichzelf en durft zich kwetsbaar op te stellen en nodigt hierdoor de anderen uit om hetzelfde gedrag te tonen. Hij toont zich congruent (denken, zeggen en handelen vallen samen), omdat hij weet dat hij afhankelijk is van de ander om tot een oplossing te komen.
      Dit staat in tegenstelling tot een (steeds kleiner wordend) deel van de advocaten die emoties in de weg zien staan van een oplossing en ze bijgevolg onder de mat schuiven. Zij verbergen zich en laten hun eigen emoties niet zien. Zij zien zichzelf meer als diegenen die op een gedreven manier opkomen voor de rechten van hun cliënten.
      De shift maken van de ene innerlijke houding (klassieke advocaat) naar de andere innerlijke houding (overlegadvocaat) is best een uitdaging.

      Ad b De nieuwe houding van de advocaat ten aanzien van zijn cliënten: van ‘de cliënt is de eerste vijand’ naar ‘informed consent’

      Elke advocaat kent de zegswijze ‘dat de cliënt de eerste vijand is’. Dit is een van de slagzinnen die een van de eerste dagen van de stage worden ingelepeld. De zegswijze toont de gespleten houding in de verhouding advocaat-cliënt. Men is op zijn hoede ten aanzien van de eigen cliënt, want als de gerechtelijke procedure niet loopt zoals de cliënt die voor ogen heeft, keert hij zich als eerste tegen de eigen advocaat met een vertrouwensbreuk tot gevolg.
      De collaboratieve onderhandeling ziet de relatie tussen de advocaat en de cliënt fundamenteel anders. Hij staat naast de cliënt en treedt op als coach.
      In de collaboratieve setting ziet de advocaat de werkrelatie met de cliënt als een gebeuren van evenwaardigheid. De advocaat ondersteunt de cliënt om deel te nemen vanuit zijn eigen kracht en niet vanuit een advocaatafhankelijke relatie. Vooral in de intake is het belangrijk dat dit aan bod komt. De advocaat zorgt voor een setting waarin de cliënt zich fysiek en emotioneel veilig voelt en legt zijn focus op wat belangrijk is voor de cliënt, de familie en/of het bedrijf. De collaboratieve advocaat gebruikt zijn bemiddelingsvaardigheden en achterhaalt wat werkelijk belangrijk is voor de cliënt en zuivert de belangen en behoeften uit samen met de cliënt. Luisteren, samenvatten en doorvragen om bij de cliënt te achterhalen wat er echt toe doet, zijn in dit stadium aangewezen. De advocaat zet heel hard in om de volledige context in beeld te krijgen en stelt open vragen aan de cliënt. Hij behoedt zich voor paternalisme en moraliseren en het is niet aan de overlegadvocaat om zijn eigen morele standaarden op te dringen aan de cliënt.5x E. Lancksweerdt, o.c. en de daarin geciteerde Kaufman en Rogers.
      Wie dient er nog betrokken te worden bij de oplossing van het conflict, waarom is de oplossing van het conflict zo belangrijk voor de cliënt en waarom wil hij uit de rechtbank blijven, zijn evidente vragen in deze fase. Als collaboratief advocaat neemt men daar voldoende tijd voor, omdat op dat ogenblik de informed consent vorm krijgt, namelijk de geïnformeerde toestemming van de cliënt die alle voor- en nadelen van de voorgestelde werkwijze evalueert en daarop een beslissing neemt om al dan niet in een collaboratieve setting te werken.
      Als advocaat zorgt men op dat ogenblik voor een stevig mandaat, waarop men in het ganse verdere collaboratieve proces kan terugvallen en waar hij en de cliënt zich verankeren ten aanzien van elkaar op wat werkelijk telt in het conflict. De advocaat legt de belangen en behoeften vast die worden gesymboliseerd als bakens waarbinnen er verder kan onderhandeld worden en die de grenzen aangeven van de oplossing die de cliënt voor ogen heeft.
      Men gaat in dialoog met de cliënt en ondersteunt hem om verantwoordelijkheid te nemen voor zijn eigen conflict. Men responsabiliseert de cliënt dat het conflict zijn conflict is en niet het conflict van de advocaat; dat hij deel is van het conflict maar ook van de oplossing.
      Een overlegadvocaat gelooft dat de cliënt in staat is om zijn eigen keuzes te maken en gelooft in de eigen kracht van de cliënt. Hij maakt de cliënt mee verantwoordelijk voor het zoeken naar een oplossing en ondersteunt hem in het afstand doen van zijn eigen – op dat ogenblik persistente – perceptie van het conflict en in het zich verplaatsen in de perceptie van het conflict vanuit de positie van de andere partij. Hij helpt zijn cliënt afstand te nemen van mogelijke ‘vijandsbeelden’ over de andere partij. Het is teamwerk waarbij ieder zijn inbreng heeft en ieder zijn verantwoordelijkheid opneemt met een coachende rol voor de collaboratieve advocaat.
      Dit is een essentieel verschil met de klassieke advocaat die het geschil van de cliënt tot het zijne maakt, enkel focust op de juridische analyse en de wet en gelooft dat de cliënt naar de advocaat komt om zijn eigen verantwoordelijkheid over te dragen.

      Ad c De nieuwe houding van de advocaat tegenover de advocaat van de andere partij en externe professionals

      De collaboratieve advocaat beschouwt zijn confrater niet meer als een tegenstrever, maar als een medestander. Het begrip tegenstrever alleen al impliceert dat partijen tegenover elkaar staan en niet naast elkaar kunnen staan. Voor een klassieke advocaat is deze houding normaal en hoort deze bij een conflict. De overlegadvocaat ziet zijn confrater als een collega om samen de conflicten op te lossen en ervaart het conflict als contraproductief in zijn relatie tot zijn confrater. Hij ziet zichzelf als lid van een team dat om de cliënten heen staat. Externe experten en deskundigen worden ingeschakeld om informatie te delen op een transparante en open manier zonder dat hun adviezen worden aangewend om conclusies te beïnvloeden die alleen maar het gelijk van de eigen cliënt ondersteunen.
      In de opleiding voor de collaboratieve advocaten zal hieraan voldoende aandacht moeten besteed worden om ervoor te zorgen dat elke collaboratieve advocaat deze nieuwe mindset aanneemt en niet blijft hangen in de denkmodus van een klassieke advocaat. Het welslagen van het collaboratieve onderhandelen hangt af van de vertrouwenssetting die tussen advocaten wordt geïnstalleerd en hun wordt aangeleerd. Een voortdurende intervisie na de opleiding lijkt aangewezen, omdat dit voedend is om de nieuwe collaboratieve houding te onderhouden.

      Ad d De nieuwe onderhandelingssetting: werken als een team

      In zijn werk Ich und Du uit 1923 van de Duitse filosoof Martin Buber spreekt hij over dialogische relaties. Verandering is een dialogisch gegeven en is steeds een tweezijdig gebeuren. Hij zegt dat een ander willen veranderen of willen beïnvloeden niet kan wanneer men zelf niet bereid is om veranderd en beïnvloed te raken, door diegene die tegenover jou zit. Echt mens-zijn is dan ‘in een wederkerige relatie leven met je omgeving’ en het aanvaarden van het bestaan van verschillen.
      Iets gelijkaardigs gebeurt in een collaboratieve setting. Alle partijen aanvaarden dat zij als team gaan samenwerken, wat een zeer intens gebeuren is en een zeer grondige voorbereiding vraagt. Het vraagt een vertrouwen van de confraters ten aanzien van elkaar om samen te werken aan een oplossing die het strikt persoonlijke belang overstijgt. Het is de bereidheid om afhankelijk te zijn van de ander om tot een oplossing te komen (definitie van vertrouwen). Buber noemt dit de ‘tussenruimte’ in de ontmoetingen, een dimensie waarin ‘ruimte en tijd’ wegvallen en de ‘symboliek van berekening’ wegvalt en het werkelijke ‘zijn met de ander’ zich manifesteert.
      De tussenruimte in een collaboratieve setting is het moment waarop alle partijen beseffen dat zij gezamenlijk een oplossing moeten zoeken voor het conflict. De tussenkomst van de advocaten bestaat er dan in om de cliënten te ondersteunen in het zelf zoeken naar oplossingen die zij zelf zullen naleven door onder andere hun eigen cliënt te ondersteunen om de eigen perceptie op het conflict bij te sturen en aandacht te vragen voor de zienswijze van de andere partij. Hij maakt de belangen en de behoeften van de andere partij zichtbaar en geeft deze een plaats in de onderhandeling. Beide advocaten ondersteunen zo hun eigen cliënt om hun zienswijze op het conflict te wijzigen en het conflict vloeibaar te maken, het verlaten van het starre gelijk en begrip installeren voor de visie van de ander, alle belangen op tafel te brengen en zo veel als mogelijk de relatie met de ander te sparen.
      De tussenkomst van de advocaten bestaat anderzijds ook in het elkaar ondersteunen om samen de belangen van elkaars cliënten te bewaken. Dit betekent dat indien een voorstel op tafel komt dat in het voordeel van de eigen cliënt is, doch in het nadeel van de tegenpartij, het de plicht is, als overlegadvocaat, om dit bespreekbaar te maken. In een collaboratieve onderhandeling is de samenwerking eveneens gericht op het bereiken van een duurzaam akkoord.
      Problemen en hindernissen in de onderhandelingen worden als normaal beschouwd en de advocaat laat de cliënt zien dat dit niet onoverkomelijk is.

    • De paradigmashift

      De grootste uitdaging voor de advocaat in een collaboratieve onderhandeling is de paradigmashift.6x Paradigma = voorbeeld en shift = wijziging of verandering, verschuiving. Een paradigma vertalen we als een samenhangend geheel van opvattingen, overtuigingen en modellen die het vigerende antwoord op een bepaalde vraag geven. Een paradigma kan worden gezien als het dominante denkbeeld op een bepaald moment. Naarmate een paradigma langer bestaat, wordt het als (enige) waarheid gezien en bestaat er consensus. Toegepast op de advocatuur betekent dit dat de advocaat alleen het eigen belang van de cliënt vooropstelt en dat iedereen verwacht dat dit de unieke taak van de advocaat is. Een advocaat die anders handelt, kan dan ook geen ‘echte’ advocaat zijn en miskent het bestaande beeld dat aan de advocaat kleeft.
      De paradigmashift of -verschuiving vindt dan plaats wanneer ervaren wordt dat het bestaande model niet meer voldoet aan de heersende verwachtingen van de cliënten.7x A. D’Herde, Collaboratief recht in België: een veelbelovende ADR-methode voor de Vlaamse advocaat, TMD 2016/3, p. 39. Als de pionier van collaboratief recht, de scheidingsadvocaat Stuart Webb, vaststelt dat echtscheidingen, uitgevochten voor de rechtbank, destructief zijn voor de relaties tussen de partijen en de advocaten deze werkwijze zelf als fysiek en psychisch uitputtend ervaren en merken dat deze een zinvolle beroepsuitoefening in de weg staan, zoekt hij zelf naar een andere werkbare wijze om met scheidingen om te gaan.
      De shift bestaat er dan in dat het bestaande model ter discussie wordt gesteld en nieuwe werkhypotheses worden uitgetest: onderhandelen als team, installeren van vertrouwen als een grondhouding, de terugtrekkingsclausule en de gedeelde verantwoordelijkheid tussen alle partijen en de cliënten voor de oplossing van het conflict. Wanneer dan wordt vastgesteld dat deze nieuwe tools werken, wordt het bestaande overheersende en dominante denkbeeld van de advocaat genuanceerd en bijgestuurd en ontstaat er een nieuw werkmodel van en voor de advocaat.

      Praktisch betekent de paradigmashift dat er een wijziging ontstaat in de basishouding en dit houdt in dat men anders gaat handelen dan men in de rol van belangenbehartiger voor één partij gewend is. Men houdt de belangen van de eigen cliënt in het oog, maar men kijkt ook naar de belangen van de andere partij. De twee zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het zijn twee tegengestelde krachten die aan het werk zijn in éénzelfde onderhandeling: én het eigen belang van de cliënt dat men vertegenwoordigt als advocaat én de meerzijdige partijdigheid die men installeert door meer begrip te creëren voor de belangen en de behoeften van de andere partij en deze zichtbaar te maken voor de eigen cliënt. Dit kan pas gebeuren als de andere advocaat eenzelfde basishouding aanneemt en op zijn beurt de eigen cliënt helpt om het belang van jouw cliënt te zien.
      Er wordt een wederzijdse afhankelijkheid geïnstalleerd tussen de confraters en beiden zijn op elkaar aangewezen om de onderhandelingen tot een goed einde te brengen. Beide advocaten weten ook, dat ze bij het afbreken van de onderhandelingen niet meer kunnen procederen.
      Ook de eigen cliënt moet vooraf ingelicht worden over de werkwijze die men bemiddelingsgericht hanteert en het vraagt een zekere maturiteit van de cliënt om dit te aanvaarden. Wanneer men vaststelt dat de eigen cliënt het lastig vindt om die rol aan zijn advocaat toe te vertrouwen, kan een collaboratieve onderhandeling niet aangewezen zijn.

    • Tot slot enkele kritische bedenkingen

      Het succes van de nieuwe wet zal afhankelijk zijn van een aantal elementen.
      Ten eerste is de nieuwe mindset een trendbreuk met het bestaande beeld van de advocaat zoals de cliënten het thans ervaren. Net zoals bemiddeling thans een plaats heeft verworven in het juridische landschap zal het collaboratieve recht zijn plaats moeten zoeken en verwerven. De vraag van de cliënten naar een effectieve, duurzame en snelle oplossing van hun conflicten verplicht de advocatuur om een andere rol aan te nemen die beantwoordt aan deze behoeften.
      Ook wensen vele advocaten op een andere manier hun beroep uit te oefenen. De dynamiek die uitgaat van collaboratief recht, het installeren van wederzijds vertrouwen als grondhouding, het samenwerken als team, wordt als zeer zinvol en aangenaam ervaren en advocaten ervaren hun inbreng als een grotere toegevoegde waarde dan in een klassieke procedure.
      In de aankomende opleiding collaboratief recht die georganiseerd wordt door de Orde van Vlaamse Balies zal de unieke dynamiek van het samenwerken voldoende moeten uitgewerkt worden. Het is aangewezen om deze dynamiek, na de opleiding, blijvend te onderhouden, in intervisietrainingen, waarin het wederzijds vertrouwen tussen advocaten en het nieuwe samenwerkingsmodel gevoed en onderhouden wordt. De opleiding van de collaboratieve advocaat zal de advocaat een meer coachende rol aanleren, waarbij hij naast de cliënt staat en zich ondersteunend opstelt, eerder dan het conflict over te nemen en het te juridiseren. Ook het verankeren van de andere basishouding die gepaard gaat met de paradigmashift zal moeten geoefend worden om de unieke dynamiek van de collaboratieve onderhandelingen te installeren en te onderhouden.
      Wie collaboratieve onderhandelingen voert, gebruikt de basisvaardigheden van de bemiddeling. Het detecteren van de behoeften en de verwachtingen van de cliënt, het actief luisteren naar de cliënt en empathisch weergeven van de noden van de cliënt en de andere partij veronderstelt een fundamentele basishouding die onverenigbaar is met de klassieke houding van de advocaat. Wie vandaag collaboratief advocaat wil worden, hoeft wettelijk geen bemiddelaar te zijn, maar het is nog maar de vraag hoe een advocaat die geen bemiddelingsachtergrond heeft, zich comfortabel kan bewegen in een collaboratieve onderhandeling en veiligheid en vertrouwen mee kan helpen installeren.

      Tot slot is het een gemiste kans dat coaches vanuit de wet zelf niet standaard betrokken zijn in de collaboratieve onderhandelingen. Het Nederlandse model installeert van in het begin een bemiddelaar/coach die de gesprekken begeleidt. Hij helpt de cliënt om te gaan met emoties, brengt de toekomst binnen (waar wil je over een jaar staan?) en zorgt voor creativiteit in de onderhandelingen. De coach bewaakt de ‘rode knoppen’ van de cliënt en ontmijnt de triggers van alle betrokkenen (inclusief de advocaten) in de collaboratieve onderhandelingen. Ervaring leert dat in een conflict slechts 20% juridisch is en dat 80% emotioneel is. Door coaches in te schakelen in het team kunnen advocaten zich concentreren op datgene wat ze het beste kennen, het juridische. Advocaten hebben hun handen al vol aan het inhoudelijk behartigen van hun belangen, zodat het veel gevraagd is om nog de emotionele setting van het onderhandelingsproces te onderhouden. Door vanaf het begin te werken met een bemiddelaar/coach kunnen de advocaten het emotionele aspect aan hem of haar overlaten; de coach houdt dan de regie over de onderhandelingen. Arthur Baanders is hier heel resoluut over: collaboratieve onderhandelingen zonder mediator/coach, dat moet je niet doen.8x A. Baanders, Leren van collaborative divorce voor collaborative practice in de zakelijke sfeer, TMD 2013/17, p. 8.

      De nieuwe wet is een veelbelovend instrument om de Vlaamse advocaat anders in het recht te laten staan. Ongetwijfeld is er nog heel wat schaafwerk om het te implementeren en een vaste plaats te verwerven, maar de toekomst klinkt mooi: ‘Om helderder te kunnen zien, hoef je vaak alleen van perspectief te veranderen’ (Antoine de Saint-Exupéry).

    Noten

    • 1 Alle documenten die gebruikt worden in een collaboratieve onderhandelingen zijn vertrouwelijk en mogen later niet meer gebruikt worden in een gerechtelijke procedure, wat een bewijsuitsluitingsgrond installeert. Verder kan de vertrouwelijkheid conventioneel worden ingeperkt of uitgebreid en zijn derden (experten) ook gehouden tot de vertrouwelijkheid. Van de advocaten wordt een loyale medewerking verwacht, wat inhoudt dat er een mededelingsplicht is voor alle informatie die relevant is voor de onderhandelingen.

    • 2 A. van Keulen, ‘Ethiek en change of paradigm’.

    • 3 Inaugurale rede op 29 maart 2011: Mogen advocaten liegen? Collaborative negotiation als inspiratie voor een nieuwe ethiek.

    • 4 E. Lancksweerdt, Een beroep doen op de kracht van mensen.Over het aanspreken van de menselijke mogelijkheden in een juridische context, R.W. 78(8).

    • 5 E. Lancksweerdt, o.c. en de daarin geciteerde Kaufman en Rogers.

    • 6 Paradigma = voorbeeld en shift = wijziging of verandering, verschuiving.

    • 7 A. D’Herde, Collaboratief recht in België: een veelbelovende ADR-methode voor de Vlaamse advocaat, TMD 2016/3, p. 39.

    • 8 A. Baanders, Leren van collaborative divorce voor collaborative practice in de zakelijke sfeer, TMD 2013/17, p. 8.


Print dit artikel