• 1 Inleiding

  Aansprakelijkheid in de sport is een kwestie van schipperen tussen de autonomie van de sporter die zijn grenzen wil verleggen en de bescherming tegen risico’s verbonden aan de sport. Is een sporter vrij om te kiezen in welke situaties hij zich beweegt, en zelf verantwoordelijk voor de risico’s die hij neemt, of moet hij – al dan niet tegen zichzelf – worden beschermd? In deze bijdrage zal uiteen worden gezet dat bijna de gehele problematiek ten aanzien van aansprakelijkheid en de beperking daarvan in sportsituaties is terug te voeren op dit aloude twistpunt in het burgerlijk recht.

  Het doel van sporten is meestal winnen, jezelf verbeteren of iets nieuws leren, oftewel je grenzen verleggen. Hierbij is het nemen van enige vorm van risico onvermijdelijk. Soms zijn risico en spanning juist een van de redenen een sport, bijvoorbeeld parachutespringen, te beoefenen. Ook de rechter lijkt zich hiervan bewust te zijn. Zo is in het geval dat een voetballer door een tegenspeler geschopt wordt en geblesseerd raakt tijdens een wedstrijd, de onrechtmatigheidsdrempel hoger dan wanneer personenschade in een normale dagelijkse situatie ontstaat vanwege de bijzondere situatie waarin de gedraging plaatsvond.¹x Vgl. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, nr. 1516 en zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisbal); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (Natrappen). Er is dus minder snel sprake van een onrechtmatige daad van de ene sporter jegens de andere. De ene sport is echter de andere niet. Want wanneer een skiër tijdens een afdaling in een sneeuwhal valt en zijn been breekt, rijst primair de vraag of de organisatie haar zorgplicht al dan niet heeft geschonden en zijn de bijzondere omstandigheden die de onrechtmatigheidsdrempel eventueel zouden kunnen verlagen ondergeschikt aan een eventuele schending van de zorgplicht. Ten aanzien van niet-contactsporten²x Bijvoorbeeld tennis, turnen, golf, sneeuwsporten. Anderzijds zijn er de zogenoemde contactsporten zoals voetbal, handbal, hockey, waterpolo, vechtsporten enzovoort. is namelijk de heersende opvatting dat de aard van de gedraging – de sportbeoefening – niet in de weg staat aan het nemen van uitgebreide voorzorgsmaatregelen door de organisatie, althans voor zover deze geen belemmering vormen voor het adequaat beoefenen van de sport.³x C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, nr. 1519. Handelen of nalaten van niet-deelnemers als oorzaak van de schade valt in deze opvatting niet meer in de rubriek sport en spel en dient te worden getoetst aan de hand van de algemene gevaarzettingscriteria.⁴x A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 201. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik). Zie ook: C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid: een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats, inhoud en functie van de zorgvuldigheidsnorm bij de aansprakelijkheid voor letsel- en zaakschade (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1989, nrs. 77 e.v.; A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser-Hartkamp 4-III, De verbintenis uit de wet (12e druk), Deventer: Kluwer 2006, nr. 42 e.v. De buitencontractuele aansprakelijkheid voor een gebroken been opgelopen tijdens voetbal of skiën kan dus – hoewel het beide tijdens het sporten is gebeurd – verschillen. Ondanks de verschillende maatstaven hebben het voetbal- en het skiongeval echter meer met elkaar gemeen dan de rechtspraak doet vermoeden. Zo geldt in beide situaties dat het nemen van risico door de sporter onvermijdelijk is om iets nieuws te leren of een wedstrijd te winnen. Het onderscheid tussen contact- en niet-contactsporten is een doctrinair onderscheid, geïnspireerd door de rechtspraak. Als oud-topsporter ben ik de mening toegedaan dat een dergelijk onderscheid geen recht doet aan de kernwaarden van sportbeoefening die voor alle sporten hetzelfde zijn: doelgerichtheid, uitdaging en competitie.⁵x Over het verschijnsel sport en de verschillende definities: Heiko van Staveren, Sport en Recht, Nieuwegein: Arko Sports Media 2007, p. 21 e.v. In dit artikel zal de stelling worden ingenomen dat schade opgelopen in niet-contactsportsituaties niet enkel aan de algemene gevaarzettingscriteria moet worden getoetst, maar dat ook – juist – hier aan de ‘sportomstandigheid’ waarde moet worden toegekend. Hetzelfde geldt in situaties waarin organisaties hun eventuele contractuele aansprakelijkheid jegens de sporter pogen uit te sluiten door middel van een exoneratieclausule. De autonomie van een sporter omvat hier – naast de keuze deel te nemen aan een sport – ook de keuze het exoneratiebeding te accepteren. De bescherming van de sporter wordt daarentegen vormgegeven in de toetsing van bedingen waarin personenschade wordt geëxonereerd.

• 2 De standaardarresten: zorgplicht versus eigen schuld

  In het standaardarrest ten aanzien van aansprakelijkheid van organisaties voor sportongevallen betrof het een 14-jarige turnster die bij het onderdeel disloque uit de ringen is gevallen en daarbij dusdanig hoofdletsel heeft opgelopen dat zij blijvend invalide is geraakt. De Hoge Raad bekrachtigde het arrest van het hof dat in dezen bepaald moest worden of er voldoende voorzorgsmaatregelen waren getroffen om de gevolgen van een eventuele val te voorkomen dan wel te beperken:

  ‘Het gaat hier niet om de situatie waarin een deelnemer aan sport of spel letsel oploopt als gevolg van een gedraging van een andere deelnemer (vgl. HR 19 oktober 1990), maar om een geval van letsel dat is ontstaan bij een oefening onder leiding van een door de vereniging aangestelde trainer, waarbij de te beantwoorden vraag is of de trainer bij het leiding geven en de vereniging bij de aanstelling, gelet op alle omstandigheden van het geval, zijn tekortgeschoten in de zorg die van hen jegens de deelnemers aan de training kan worden gevergd.’⁶x HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 m.nt. CHJB (Turnster of Disloque), r.o. 3.3.

  De Hoge Raad vervolgt dat ook al is een val niet altijd te voorkomen en brengt die het risico van ernstig letsel met zich mee, dit niet wegneemt dat ook als het ongeval buiten de normale lijn der verwachtingen ligt, zware eisen gesteld dienen te worden aan de te nemen veiligheidsmaatregelen.

  In het Skeeler-arrest waren de feiten als volgt. Mevrouw X nam in maart 1999 deel aan een beginnerscursus skeeleren georganiseerd door Eurosportief. Tijdens de derde les viel zij, zonder helm, achterover op haar hoofd, waarna zij de volgende dag overleed. De weduwnaar van de vrouw sprak daarop Eurosportief aan wegens onrechtmatig handelen door de cursiste niet dringend te adviseren een valhelm te dragen. De Hoge Raad oordeelde in de lijn van het Turnster-arrest dat Eurosportief in strijd handelde met haar maatschappelijke zorgplicht. De door Eurosportief genomen maatregelen waren ontoereikend. Het hof achtte Eurosportief aansprakelijk omdat verzuimd was dat dringende, op beperking van de gevolgen van een val op het hoofd gerichte, advies te geven.⁷x HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 (Skeeler-arrest) r.o. 3.4.1. Eurosportief had volgens de Hoge Raad dus een vergaande zorgplicht om de cursisten te wijzen op de gevaren van skeeleren en had hen dringend moeten adviseren een valhelm te dragen. In beide gevallen rijst echter de vraag of er reden is de aansprakelijkheid deels voor rekening van de benadeelde te laten. Bij ongevallen die plaatsvinden doordat onvoldoende maatregelen zijn getroffen om ze te voorkomen, zal veelal ook sprake zijn van een fout of van onoplettendheid van het slachtoffer. Moet de personenschade in dat geval geheel worden toegerekend aan het tekort aan voorzorgsmaatregelen of mede worden toegerekend aan de fout van de sporter?⁸x In de zaak van het Kelderluik-arrest werd aan de cafébezoeker slechts de helft van zijn schade toegekend door onoplettendheid van zijn kant.

  Aan de hand van deze jurisprudentie is in de literatuur de suggestie gewekt dat de aansprakelijkheid tussen deelnemers onderling aan de hand van geheel andere normen moet worden bepaald dan de aansprakelijkheid van een vereniging jegens een deelnemer aan een sport als turnen. De aanvaarding van risico’s, hoewel deze geen zelfstandige rechtvaardigingsgrond oplevert, bepaalt echter in beide gevallen in belangrijke mate de norm. Ten aanzien van de eigen schuld-vraag heeft de Hoge Raad in een oudere uitspraak bepaald dat wanneer een sporter door onvoorzichtigheid zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, sprake kan zijn van een bepaalde mate van eigen verantwoordelijkheid.⁹x HR 14 juni 1985, NJ 1985, 736 (Smit/Brevoord). Dat in de Turnster-casus geen reden was voor de afwijzing van de vordering kwam door de omstandigheden van het geval: niet het aan turnen inherente gevaar was aan de orde, maar een gevaar dat door de organisatie in het leven was geroepen door niet te voldoen aan de zorgplicht.¹⁰x Vgl. T. Hartlief, ‘Een (te) vergaande aansprakelijkheid voor sportverenigingen, sportscholen en clubs?’, NJB 1995, p. 1461. In het Skeeler-arrest werd het verweer waarin Eurosportief wees op de eigen verantwoordelijkheid van mevrouw X om al dan niet een helm te dragen, gepareerd met het argument dat, nu het hier ten eerste om beginners ging die het risico van hoofdletsel moeilijk konden inschatten, ten tweede de valhelm niet werd getoond en ten derde de instructeur er zelf ook geen droeg, niet kon worden volstaan met de vrijblijvende mededeling dat wie behoefte had aan een valhelm, deze kon krijgen.

  Bij een beroep op de eigen schuld – met andere woorden: de eigen verantwoordelijkheid – van de sporter is van belang of de sporter zelf het risico wel juist kon inschatten. Het verstrekken van informatie omtrent de gevaren en de risico’s van een bepaalde sport zou hiertoe een geschikt middel kunnen zijn. In 2004 bepaalde de Hoge Raad ten aanzien van de waarschuwingsplicht dat ‘voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden’.¹¹x HR 28-05-2004, NJ 2005, 105 (Jetblast-arrest). Dit kan echter niet altijd voorkomen dat degenen die men wil bereiken riskante keuzes maken. Zij kunnen nog steeds onder invloed handelen van een onjuiste risicoperceptie of niet in staat zijn te handelen naar een eventuele wel juiste perceptie van het risico. En spreken in termen van eigen verantwoordelijkheid in gevallen waarin de gedupeerden eigenlijk niet bij machte zijn het gewenste gedrag te vertonen, levert enkel holle woorden op.¹²x T. Hartlief, ‘Leven in een claimcultuur: wie is bang voor Amerikaanse toestanden?’, NJB 2005, p. 832. Anderzijds is de keuze van een sporter om geen helm te dragen terwijl hij wel een juiste risicoperceptie heeft, moeilijk anders te beoordelen dan een autonome keuze waarvoor hij de verantwoordelijkheid zelf dient te dragen. In dit verband kan worden gedacht aan de weigering van veel wintersporters om een helm te dragen, terwijl skiën en snowboarden zeer gevaarlijke vormen van sportbeoefening zijn. Niettemin wordt in de rechtspraak terughoudendheid betracht bij het aannemen van eigen schuld van de sporter indien de organisatie – in de vorm van een sportvereniging of commerciële organisatie – haar zorgplicht jegens de sporter, al dan niet in meer of mindere mate, heeft verzaakt.

• 3 Sport is gevaarlijk

  Wat opvalt aan zowel het Turnster- als het Skeeler-arrest is dat de bijzondere situatie waarin beide ongelukken plaatsvonden, nauwelijks is betrokken bij de belangenafweging. Sport vormt een subcultuur waarbinnen eigen normen gelden.¹³x Vgl. H.C.F. Schoordijk, ‘De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel (I)’, WNPR 1991, p. 704. Deze ‘eigenheid’ lijkt echter door de Hoge Raad niet erkend te worden in gevallen waarin niet-contactsporten leiden tot personenschade. De snelle en ruime toerekening van schade in geval dat een zorgplicht niet voldoende is nageleefd op grond van de verantwoordelijkheid van de organisator, wordt door sommige auteurs als passend in het systeem geacht.¹⁴x A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 186 e.v. Deze verantwoordelijkheid is zwaar. Immers, de omvang van de zorgplicht reikt ertoe dat sportorganisaties al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is moeten doen teneinde de gevaren te beperken of voorkomen.

  Is echter de spanning tussen autonomie, ofwel: eigen verantwoordelijkheid, en bescherming van de sporter niet in alle sportsituaties – contact- of niet-contactsport – aanwezig? Voor beide geldt dat risico nodig is om te winnen of om grenzen te verleggen en dat veiligheid is geboden (in de vorm van scheenbeschermers, bitjes, valkussens, helmen enzovoort). Het zijn de riskante situaties die verschillen: bij contactsporten schuilt het gevaar meestal enkel in de tegenstander – een drager van verantwoordelijkheid – terwijl bij niet-contactsporten het gevaar vaker schuilt in de omgeving.¹⁵x Dat wil natuurlijk niet zeggen dat situaties zich niet andersom zouden kunnen voordoen: zo kan een slecht ongelijk veld een gevaar vormen en kunnen twee skiërs tegen elkaar aanbotsen. Desalniettemin geldt dat in alle sportsituaties de sporter een zeker risico op de koop toeneemt. De vraag die evenwel in de rechtspraak en doctrine niet aan de orde lijkt te komen – maar wel van groot belang is – luidt: wat gebeurt er indien schade ontstaat als gevolg van een gevaar dat objectief gezien niet voorkomen kán worden?

  Een tweetal voorbeelden ter illustratie. In de turnsport is het toestel balk een belangrijk onderdeel voor de vrouwen. Hierop worden onder andere salto’s en sprongen uitgevoerd. Het is echter niet gebruikelijk dat er steeds ‘vangers’ naast de turnster staan om te voorkomen dat zij valt. Als een ervaren turnster van de balk valt tijdens een salto en ernstig gewond raakt – ondanks dat alle voorzorgsmaatregelen¹⁶x Zie over voorzorgsmaatregelen: R.W.M. Giard & W.H. van Boom, ‘De empirische dimensies van zorgplicht. Kanttekeningen bij het Skeeler-arrest (HR 25 november 2005, JA 2006, 1, RvdW 2005, 132)’, NTBR 2006, 54. in orde waren – heeft de organisatie dan haar zorgplicht verzaakt? Het antwoord moet zijn: nee. Er is dan enkel sprake van de verwerkelijking van een niet te voorkomen risico dat inherent is aan de betreffende sport. Zoals het per ongeluk een ontzettend harde bal in je gezicht krijgen in het heetst van de wedstrijd een inherent gevaar is in de hockeysport, en het afscheuren van een knieband een inherent risico is van de skisport. Voorts is ook het vallen tijdens een skeelerles een inherent gevaar. In het besproken arrest was volgens de Hoge Raad niet nadrukkelijk genoeg aangedrongen op het dragen van een helm.¹⁷x Overigens is niet duidelijk of ten tijde van het ongeluk het algemeen gangbaar was een helm te dragen tijdens het skeeleren. Wat zou de Hoge Raad echter hebben beslist indien dezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan op een ijsbaan? In de schaatssport is het dragen van een helm immers geen gewoonte. De gevaren van skeeleren en schaatsen komen bijna een-op-een overeen. Bij een schaatsles voor beginners zal echter niet snel worden aangedrongen op het dragen van een helm. Integendeel, navraag bij ijsstadion Thialf in Heerenveen leert dat er daar zelfs geen mogelijkheid is een helm te huren. Opvallend is dan ook dat het dragen van handschoenen op de ijsbaan in verband met de veiligheid wel verplicht is.¹⁸x < www.thialf.nl/pageid=102/Reglement_Thialf.html>. Een rechterlijke beslissing waarin wordt bepaald dat, omdat niet genoeg is aangedrongen op het dragen van een helm tijdens het schaatsen, de organisatie aansprakelijk is, is mijns inziens dan ook onbestaanbaar.

  Inherente gevaren – als het op je hoofd vallen tijdens het skeeleren – kunnen niet altijd worden geëlimineerd. Het een organisatie verplichten hun sporters indringend te wijzen op het gebruik van een helm, is in de schaatssport net zo ondenkbaar als het invoeren van een landelijke helmplicht voor het fietsen, al dan niet op een omafiets.¹⁹x Over fietshelmen en gewoonten zie: J. Cartwright, ‘The Fiction of the “Reasonable Man”’, in: Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer 2009, p. 143-144. Risico’s die eigen zijn aan een bepaalde sport moeten niet kunnen worden genegeerd enkel en alleen met de redenering dat een organisatie een vergaande zorgplicht heeft. Een zorgplicht is niet absoluut. Verantwoordelijkheid voor het eigen gedrag is en blijft een van de oudste grondbeginselen van het recht. De vraag die zich dan opdringt is of de mens daarbij autonoom is of tegen zichzelf beschermd moet worden. In sportsituaties zou het tegen zichzelf in bescherming nemen van sporters door organisaties onder omstandigheden wellicht moeten plaatsvinden. Indien een sporter nog niet het niveau heeft dat voor bepaalde activiteiten of nieuwe oefeningen vereist is, zal een trainer deze sporter daarop moeten wijzen en het hem soms zelfs moeten verbieden. Het afraden van deelname aan sportactiviteiten die altijd inherent gevaarlijk zijn, gaat echter wel te ver.

• 4 ‘Deelname voor eigen risico’

  De vrees voor aansprakelijkheid leidt ertoe dat organisaties hun aansprakelijkheid voor ongelukken willen beperken door middel van exoneratiebedingen. ‘Exoneratiebedingen zijn bedingen op grond waarvan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, ontstaan door een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad, wordt uitgesloten of beperkt’.²⁰x J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 8. Bij toetsing van deze bedingen in rechte dient de rechter, net als bij de beoordeling van de aansprakelijkheid, alle individuele omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen.²¹x HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU). Dit moet dan dus ook gelden voor de ‘sportomstandigheid’: het feit dat de schade zich heeft voorgedaan tijdens een bepaalde sportactiviteit. Bovendien moet worden opgemerkt dat in de Conceptrichtlijn consumentenrecht het uitsluiten of beperken van de wettelijke aansprakelijkheid bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument onder alle omstandigheden als onredelijk wordt aangemerkt.²²x De discussie ten aanzien van de vraag of aansprakelijkheid voor personenschade überhaupt wel mag worden geëxonereerd zal hier vanwege de beperkte omvang van dit stuk worden gepasseerd. Zie voor de verschillende opvattingen: T.H.M. van Wechem & J.G.J. Rinkes, ‘Toepasselijke normering bij het toetsen van exoneraties voor letselschade’, AV&S 2002, 178; J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 178; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 70 e.v.; M.B.M. Loos, ‘Exoneraties in Consumentenovereenkomsten’, Ars Aequi 2007, p. 745; R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene Voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 290-291. Aangezien deze conceptrichtlijn nog niet is aangenomen en aan wijziging onderhevig is, is het navolgende gebaseerd op het geldende recht.²³x In maart 2010 maakte eurocommissaris Vivianne Reding bekend een minder verstrekkende richtlijn voor te bereiden. <www.europa-nu.nl/id/vg9phumkebzd/consumentenrechtenbeleid>.

  In de Skeeler-casus²⁴x HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 m.nt. CJHB (Skeeler-arrest). voerde Eurosportief in de procedure aan dat zij bevrijd was van haar wettelijke verplichting voor schadevergoeding aangezien op het inschrijfformulier stond vermeld dat er sprake was van deelname voor eigen risico. Eurosportief deed dus een beroep op de exoneratie. De Hoge Raad bepaalt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beding is volgens de Hoge Raad onduidelijk doordat de woorden ‘Deelname is voor eigen rekening en risico’ de ondertekenaar van het inschrijfformulier onvoldoende inscherpen dat die tekst er ook toe strekt aansprakelijkheid uit te sluiten voor de meer ernstige tot zeer ernstige vormen van schade die zich bij het skeeleren kunnen voordoen.²⁵x R.o. 3.5.2.
  Deze redenering van de Hoge Raad is echter niet erg overtuigend. Een volwassen vrouw weet immers dat vallen tot ernstig letsel kan leiden.²⁶x Vgl. C.J.H. Brunner in zijn noot onder HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 (Skeeler-arrest). Het lijkt erop dat de ernstige gevolgen van het ongeluk doorslaggevend zijn geweest. Immers, in de exoneratieclausule zijn de woorden ‘ernstige tot zeer ernstige vormen van schade’ opgenomen. Ik vraag me af welke ‘zeer ernstige vorm van schade’ de Hoge Raad in gedachten had wanneer daaronder geen personenschade kon worden verstaan.

  Een andere aanpak werd gehanteerd in het Mensport-arrest.²⁷x HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344 (Mensport). Een cursist liep tijdens het volgen van de mencursus schade op doordat hij onder de wagen terechtkwam nadat deze was gekanteld. In casu werd de redelijkheid en billijkheid van een algemene exoneratieclausule, die was opgenomen in de folder die in het kader van de cursus menlessen was uitgebracht, getoetst. Zowel het hof als de Hoge Raad bevestigde het vonnis van de rechtbank, die de vordering van de cursist afwees op de grond dat gedaagde in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze exoneratieclausule omdat de geleden schade niet was te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld). In de beperkte omstandighedentoets van het hof kwam weliswaar de deskundigheid van de trainer aan de orde, alsook de ervaring van eiser en zijn pony; doorslaggevend was echter de afwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid. Overigens slaagde in casu het beroep op artikel 6:233 BW jo. 6:237 sub f BW niet omdat de cursist zich te laat op deze toetsingsgrond beriep.

  Noemenswaardig is het verschil tussen het Mensport- en het Skeeler-arrest. In beide gevallen was immers sprake van eenzelfde toetsing: die aan de redelijkheid en bil lijkheid. Desalniettemin heeft de Rechtbank Leeuwarden niet de uitvoerige omstandighedentoets aangelegd. Doorslaggevend is geweest dat geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. Dit criterium toepassend op de Skeeler-casus zou de exoneratie ook daar de toetsing hebben overleefd. De geleden schade van mevrouw X was immers niet te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid. De organisatie had haar vergaande zorgplicht geschonden door niet uitdrukkelijk genoeg te wijzen op het gebruik van een helm en de exoneratie was onduidelijk. In het Mensport-arrest was de exoneratie echter bijna identiek. ‘Deelname is voor eigen risico van de menner’ is volgens de rechtbank en het hof blijkbaar wel voldoende duidelijk. Deze zeer beperkte toets staat in schril contrast met de uitgebreidere omstandighedentoets in het Skeeler-arrest. In hoeverre de onmogelijkheid zich te beroepen op artikel 6:233 BW jo. 6:237 sub f BW van invloed is geweest op dit verschil is helaas onduidelijk. Vanwege het beperkt aantal uitspraken is uit de rechtspraak nog geen duidelijk criterium te destilleren. Desalniettemin wordt in beide arresten nagelaten de ‘sportomstandigheid’ duidelijk te benoemen en behandelen.

  Hoe moet het dan wel? De uitspraak Droog/Paragliding Holland,²⁸x Rb. Rotterdam 27 januari 2000, S&S 2002, 68 (Droog/Paragliding Holland). gewezen door de Rechtbank Rotterdam, betrof een van de schaarse gevallen waarin een exoneratiebeding voor personenschade de toetsing wel overleefde. Hoewel het een zaak uit 2000 betreft, is het mijns inziens een uitspraak met een voorbeeldfunctie vanwege de gedetailleerde, transparante en genuanceerde belangenafweging. De exoneratie, opgenomen in het inschrijfformulier voor de deelname aan een vlucht met een parapente, luidde als volgt: ‘Hierbij verklaar ik … Paragliding Holland op geen enkele manier aansprakelijk te zullen stellen voor schade veroorzaakt door of tijdens de kursushandelingen. …’ Tijdens de derde vlucht viel de cursiste van een hoogte van 35 meter naar beneden en liep als gevolg hiervan letsel op. Paragliding Holland deed in zijn verweer tegen de vordering een beroep op de exoneratie. De cursiste beriep zich op de onredelijke bezwarendheid hiervan. De rechtbank zette eerst de algemene regels nogmaals uiteen:

  ‘Het antwoord op de vraag of een beroep op het beding in strijd is met de goede trouw, is afhankelijk van de waardering van tal van omstandigheden, zoals de omstandigheid dat de clausule als een algemene voorwaarde wordt aangemerkt, de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen, hun onderlinge verhouding en maatschappelijke positie. Een gebruiker van een exoneratieclausule als gedaagde handelt in strijd met de goede trouw wanneer hij zich op een dergelijke clausule beroept, tenzij hij omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat de clausule niet onredelijk bezwarend is en een beroep daarop derhalve niet in strijd met de goede trouw.’²⁹x R.o. 2.2.1.

  De rechtbank toetste vervolgens uitgebreid aan de omstandigheden en oordeelt: (a) eiseres heeft voorafgaand aan deelname aan de cursus kennis kunnen nemen van de exoneratieclausule, en zij moest zich, door de omstandigheid dat gedaagde iedere aansprakelijkheid uitsluit, realiseren dat aansprakelijkheid van gedaagde voor schade van cursisten een probleem kon opleveren; (b) het is een feit van algemene bekendheid dat aan een sport als het parapenten gevaren zoals letselschade verbonden zijn; (c) gedaagde kon zich in 1992 als bedrijf niet verzekeren tegen de aan het parapenten voor cursisten verbonden risico’s; (d) eiseres heeft als consument een beschermingswaardige positie wat betreft het gebruik van exoneratieclausules als de onderhavige, maar de onderneming van gedaagde wordt in de vorm van een eenmanszaak gevoerd, en in zoverre verkeert ook hij, gelet op de onverzekerbaarheid van het betreffende risico, in een kwetsbare positie; (e) eiseres heeft 125 gulden betaald voor een cursus van ten minste één dag, welke prijs in een wanverhouding staat tot de schade die kan ontstaan door de aan het parapenten voor cursisten verbonden risico’s; (f) er was geen sprake van ontoereikende deskundigheid van de instructeur en hulpinstructeur van gedaagde of van opzet of grove schuld ten aanzien van hun inzet.³⁰x R.o. 2.2.1-2.2.7. Al deze omstandigheden in aanmerking nemende kwam de rechtbank tot het oordeel dat het beroep op de exoneratieclausule niet in strijd was met de goede trouw. Deze uitspraak is een strohalm voor organisaties die, wanneer zij die zorg in acht hebben genomen die van een ‘goed huisvader’ verwacht had mogen worden, zich beroepen op de uitsluiting van hun aansprakelijkheid. De inherente gevaren van een bepaalde sport worden niet genegeerd maar juist uitgebreid behandeld bij de belangenafweging.

• 5 Autonomie en bescherming

  In sportsituaties komt de spanning tussen autonomie en bescherming samen in het aansprakelijkheidsrecht en het contractenrecht. Immers, de autonomie van de sporter komt tot uiting in zowel het nemen van risico’s als in de keuze een exoneratiebeding te accepteren. De bescherming van de sporter wordt daarentegen vormgegeven in de zorgplicht van de organisatie en in de toetsing van bedingen waarin personenschade wordt geëxonereerd. Tussen deze uitersten moet uiteindelijk een afweging worden gemaakt teneinde in een concreet geval een rechtvaardige beslissing te kunnen nemen.

  In de spanning tussen eigen verantwoordelijkheid van de sporter en de zorgplicht van de organisatie staat de vraag centraal wie de informatie heeft met betrekking tot de risico’s en wie in staat is deze te elimineren dan wel te verzekeren. Het belang van verzekering in sportsituaties betreft met name de aard van de schade. In Nederland zal de vergoeding van personenschade veelal worden opgevangen door de verplichte zorgverzekering en sociale verzekeringen. Zorgverzekeringen vergoeden echter lang niet altijd ‘gevaarlijke’ sporten als skiën, duiken of parachutespringen. Niettemin behoort het afsluiten van een aanvullende verzekering mijns inziens tot de eigen verantwoordelijkheid van de sporter. Immers, zoals ik reeds ook in het vorenstaande betoogde, is de mens verantwoordelijk voor zijn eigen handelen. Indien in vrijheid wordt gekozen voor deelname aan een sportieve activiteit, is het niet meer dan logisch dat men zelf de verantwoordelijkheid neemt zichzelf te beschermen tegen eventuele gevolgen. Vanzelfsprekend doet dit niet af aan de zorgplicht van de organisatie. Indien de zorgplicht echter is nageleefd en de organisatie toch aansprakelijk wordt gehouden omdat de sporter niet verzekerd is, wordt een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen die niet strookt met het autonomiebeginsel. Het creëren van nieuwe risicoaansprakelijkheden is niet aan de rechter maar aan de wetgever.

  De heersende leer in het recht is dat de omvang van de zorgplicht ertoe reikt dat sportorganisaties al het mogelijke moeten doen teneinde de gevaren te beperken of voorkomen. Deze zorgplicht is dus niet absoluut. Van een organisatie zou ook nooit kunnen worden verlangd dat zij alle mogelijke maatregelen neemt. Enerzijds zouden de kosten de pan uitrijzen en zou het bedrijven van bepaalde sporten onmogelijk worden: sporten als bungeejumping en parachutespringen kan men immers niet zonder hulp van een organisatie ondernemen. Anderzijds is het nemen van maatregelen ten aanzien van sommige risico’s gewoonweg onmogelijk.³¹x Vgl. I. Giesen, Handle with care!: De waarschuwingsplicht in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht (oratie Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 28 en zie § 3. Het is daarom van belang dat voor sportorganisaties duidelijk is welke maatregelen zij dienen te nemen teneinde aan hun zorgplicht te voldoen. De koepel van de georganiseerde sport in Nederland, NOC*NSF, moet hierin het voortouw nemen en duidelijke richtlijnen opstellen voor elke afzonderlijke sport. Verschillende sporten kennen immers risico’s van verschillende aard. Ook dient hierbij rekening te worden gehouden met de heersende cultuur in de betreffende sport. Van organisaties eisen om sporters voorafgaand aan een schaatsles indringend te wijzen op het gebruik van een helm is niet reëel. Het benoemen van de gevaren, waaronder het achterovervallen op het hoofd, daarentegen wel. Waar algemene richtlijnen gelden voor organisaties is het voor de rechtspraak voorts eenvoudiger te toetsen of aan de zorgplicht is voldaan. Een onmisbaar onderdeel van de zorgplicht van de organisatie is evenwel de sporters te voorzien van een juiste risicoperceptie, zodat sporters zelf in staat worden gesteld een juiste afweging te maken. Overigens zal niet iedere sporter zich ook daadwerkelijk bewust worden van de risico’s. Het is immers niet altijd mogelijk mensen te overtuigen van de gevaren van bepaalde activiteiten of van het idee dat een ongeluk altijd kan gebeuren. Toch moet de eigen verantwoordelijkheid van deze te maken keuze wel benadrukt blijven worden. Indien bij beslissingen niet de eigen verantwoordelijkheid maar die van de wederpartij wordt benadrukt, wordt onzorgvuldig gedrag wellicht bevorderd.³²x Aldus Hartlief in: T. Hartlief, ‘Vrijheid en bescherming in het contractenrecht’, Contracteren 2003, p. 9.

  In het contractenrecht is de spanning tussen autonomie en bescherming evenzeer aanwezig. De vrijheid om te contracteren wordt beschouwd als een van de belangrijkste uitingen van de menselijke autonomie.³³x E.H. Hondius, ‘De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van het paradigmata van het privaatrecht’, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 5. De bescherming van de zwakke partij, in casu de sporter, staat hier tegenover. Deze bescherming vindt haar grondslag in de ongelijkheid van partijen. De consument, ofwel de sporter, heeft onder meer een zwakkere onderhandelingspositie en een informatieachterstand.
  Ten eerste kan ten aanzien van de onderhandelingspositie de vraag worden gesteld of er überhaupt wel onderhandeld kan worden. Met name wanneer een exoneratiebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden zal het lastig zijn hierover te discussiëren. Is dit echter reden genoeg de sporter vergaande bescherming toe te kennen? Zo heerst in Amerika de opvatting dat indien niet onderhandeld kan worden, de sporter voor een keuze staat: ‘take it or leave it’. Ten aanzien van exoneraties in sportsituaties wordt daar de zienswijze aangehangen dat sport geen dermate belangrijke levensbehoefte is dat een achterstand in onderhandelingspositie zou moeten resulteren in bescherming van de sporter.³⁴x Zie onder meer: Mario R. Arango & William R. Trueba Jr., ‘The Sports Chamber: Exculpatory Agreements Under Pressure’, University of Miami Entertainment & Sports Law Review 1997, 14, p. 43; Lynn Guissinger, ‘Exculpatory Clauses And Public Policy: A Judicial Dilemma’, University of Colorado Law Review 1981-1982, 53, p. 799.
  

  Ten tweede bestaat de ongelijkheid van partijen uit de informatieachterstand van de sporter. Doorgaans heeft de sporter, met name indien het een beginner betreft, minder inzicht in de aard van de activiteit en daarmee ook de risico’s. Om tot een geïnformeerde beslissing te komen en het exoneratiebeding al dan niet te ondertekenen is de sporter afhankelijk van de informatie zoals verstrekt door de organisatie. Deze afhankelijkheid is mijns inziens, in tegenstelling tot de zwakke onderhandelingspositie, wel een reden de sporter te beschermen. Zonder gedegen informatie wordt de sporter immers beperkt in zijn vrijheid om een, al dan niet verstandige maar wel geïnformeerde, keuze te maken. Een informatieplicht voor de organisatie is mijns inziens de manier om aan deze bescherming vorm te geven. Deze informatieplicht zal een ruime moeten zijn. Immers, enkel wanneer de sporter volledig geïnformeerd wordt omtrent de risico’s van de sport waaraan hij op het punt staat deel te nemen, kan een vrijwillige keuze worden gemaakt de exoneratie te accepteren. Het vrijwillige karakter van een ongeïnformeerde keus is immers twijfelachtig te noemen. De bescherming van de sporter, die dus gelegen zou moeten zijn in een informatieplicht van de organisatie, strekt dan ook eigenlijk tot bescherming van de autonomie. Organisaties moeten er derhalve op worden gewezen dat zij hun sporters duidelijk waarschuwen en informeren zodat zij bewust kunnen kiezen voor (a) de deelname aan de sportieve activiteit en (b) het aanvaarden van een exoneratiebeding. Zolang in vrijheid is gekozen voor deelname aan een sport ondanks het feit dat een exoneratiebeding aanvaard moest worden, moet dit geaccepteerd worden. Een goed geïnformeerd persoon hoeft dan niet nog extra beschermd te worden in rechte.

  Autonomie of bescherming? Deze wedstrijd zal nog wel even duren, maar de eerste lijkt een voorsprong te hebben opgebouwd. Het beginsel van contractvrijheid en de informatieplicht van de exonerant naar de sporter in het contractenrecht en de zorgplicht sporters te waarschuwen voor de risico’s in het aansprakelijkheidsrecht, strekken alle tot bescherming van de autonomie.

• 6 Conclusie

  In sportsituaties strekt de door het burgerlijk recht gevergde zorgplicht ver, aangezien het gaat om gevaar voor leven en gezondheid van de ander en niet slechts aantasting van vermogensbelangen dreigt.³⁵x Hans Nieuwenhuis, Waartoe is het recht op aarde?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 151. Verschillende situaties vragen echter om verschillende benaderingen. Het feit dat sportsituaties bijzonder zijn en specifieke problemen en keuzen met zich meebrengen leidde tot de stelling dat bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval waarin personenschade is ontstaan, juist wel een rol moet worden toegedicht aan de ‘sportcontext’ waarin de schade is ontstaan. Hierbij dienen in alle gevallen, dus bij zowel contactsporten als niet-contactsporten, daar waar de omgeving veilig is, de inherente risico’s voor rekening van de sporter te blijven. Het niet meenemen van de ‘sportomstandigheid’ is niet alleen niet in lijn met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, maar ook niet met de algemeen morele en juridische gedachte dat de (on)zorgvuldigheid moet worden afgewogen op grond van de billijkheid, alsmede alle omstandigheden van het concrete geval. Ten slotte bleek bij de uiteindelijke afweging tussen de beginselen van autonomie en bescherming dat een organisatie tegenover de sporter wel altijd een contractuele informatie- en waarschuwingsplicht heeft teneinde de sporter in de gelegenheid te stellen een bewuste en geïnformeerde beslissing te nemen ten aanzien van zowel de deelname als de aanvaarding van een exoneratiebeding. De organisatie is echter niet de enige partij op wie een verplichting rust. Bij naleving van deze verplichtingen door de organisatie blijft de sporter zelf verantwoordelijk voor zijn eigen keuzes. Eigenwijze mensen hebben ook autonomie en zijn gewoon verantwoordelijk voor hun eigen gedrag. Te veel bescherming en bevoogding om sporters tegen zichzelf te beschermen is niet te rijmen met de grondslagen van zowel de moraal als het recht. Er mag niet uit het oog worden verloren dat het gaat om een vrijwillige deelname aan een bepaalde lichamelijke activiteit. Er is geen sprake van een elementaire levensbehoefte. De sporter heeft altijd de mogelijkheid, de vrijwillige keuze, de sprong niet te wagen.

Noten

• 1 Vgl. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, nr. 1516 en zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisbal); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (Natrappen).

• 2 Bijvoorbeeld tennis, turnen, golf, sneeuwsporten. Anderzijds zijn er de zogenoemde contactsporten zoals voetbal, handbal, hockey, waterpolo, vechtsporten enzovoort.

• 3 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, nr. 1519.

• 4 A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 201. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik). Zie ook: C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid: een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats, inhoud en functie van de zorgvuldigheidsnorm bij de aansprakelijkheid voor letsel- en zaakschade (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1989, nrs. 77 e.v.; A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser-Hartkamp 4-III, De verbintenis uit de wet (12e druk), Deventer: Kluwer 2006, nr. 42 e.v.

• 5 Over het verschijnsel sport en de verschillende definities: Heiko van Staveren, Sport en Recht, Nieuwegein: Arko Sports Media 2007, p. 21 e.v.

• 6 HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 m.nt. CHJB (Turnster of Disloque), r.o. 3.3.

• 7 HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 (Skeeler-arrest) r.o. 3.4.1.

• 8 In de zaak van het Kelderluik-arrest werd aan de cafébezoeker slechts de helft van zijn schade toegekend door onoplettendheid van zijn kant.

• 9 HR 14 juni 1985, NJ 1985, 736 (Smit/Brevoord).

• 10 Vgl. T. Hartlief, ‘Een (te) vergaande aansprakelijkheid voor sportverenigingen, sportscholen en clubs?’, NJB 1995, p. 1461.

• 11 HR 28-05-2004, NJ 2005, 105 (Jetblast-arrest).

• 12 T. Hartlief, ‘Leven in een claimcultuur: wie is bang voor Amerikaanse toestanden?’, NJB 2005, p. 832.

• 13 Vgl. H.C.F. Schoordijk, ‘De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel (I)’, WNPR 1991, p. 704.

• 14 A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 186 e.v.

• 15 Dat wil natuurlijk niet zeggen dat situaties zich niet andersom zouden kunnen voordoen: zo kan een slecht ongelijk veld een gevaar vormen en kunnen twee skiërs tegen elkaar aanbotsen.

• 16 Zie over voorzorgsmaatregelen: R.W.M. Giard & W.H. van Boom, ‘De empirische dimensies van zorgplicht. Kanttekeningen bij het Skeeler-arrest (HR 25 november 2005, JA 2006, 1, RvdW 2005, 132)’, NTBR 2006, 54.

• 17 Overigens is niet duidelijk of ten tijde van het ongeluk het algemeen gangbaar was een helm te dragen tijdens het skeeleren.

• 18 < www.thialf.nl/pageid=102/Reglement_Thialf.html>.

• 19 Over fietshelmen en gewoonten zie: J. Cartwright, ‘The Fiction of the “Reasonable Man”’, in: Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer 2009, p. 143-144.

• 20 J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 8.

• 21 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU).

• 22 De discussie ten aanzien van de vraag of aansprakelijkheid voor personenschade überhaupt wel mag worden geëxonereerd zal hier vanwege de beperkte omvang van dit stuk worden gepasseerd. Zie voor de verschillende opvattingen: T.H.M. van Wechem & J.G.J. Rinkes, ‘Toepasselijke normering bij het toetsen van exoneraties voor letselschade’, AV&S 2002, 178; J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 178; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 70 e.v.; M.B.M. Loos, ‘Exoneraties in Consumentenovereenkomsten’, Ars Aequi 2007, p. 745; R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene Voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 290-291.

• 23 In maart 2010 maakte eurocommissaris Vivianne Reding bekend een minder verstrekkende richtlijn voor te bereiden. <www.europa-nu.nl/id/vg9phumkebzd/consumentenrechtenbeleid>.

• 24 HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 m.nt. CJHB (Skeeler-arrest).

• 25 R.o. 3.5.2.

• 26 Vgl. C.J.H. Brunner in zijn noot onder HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 (Skeeler-arrest).

• 27 HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344 (Mensport).

• 28 Rb. Rotterdam 27 januari 2000, S&S 2002, 68 (Droog/Paragliding Holland).

• 29 R.o. 2.2.1.

• 30 R.o. 2.2.1-2.2.7.

• 31 Vgl. I. Giesen, Handle with care!: De waarschuwingsplicht in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht (oratie Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 28 en zie § 3.

• 32 Aldus Hartlief in: T. Hartlief, ‘Vrijheid en bescherming in het contractenrecht’, Contracteren 2003, p. 9.

• 33 E.H. Hondius, ‘De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van het paradigmata van het privaatrecht’, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 5.

• 34 Zie onder meer: Mario R. Arango & William R. Trueba Jr., ‘The Sports Chamber: Exculpatory Agreements Under Pressure’, University of Miami Entertainment & Sports Law Review 1997, 14, p. 43; Lynn Guissinger, ‘Exculpatory Clauses And Public Policy: A Judicial Dilemma’, University of Colorado Law Review 1981-1982, 53, p. 799.

• 35 Hans Nieuwenhuis, Waartoe is het recht op aarde?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 151.