• 1 Inleiding

  De wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden, opgenomen in afdeling 6.5.3 Burgerlijk Wetboek (BW), keert zich tegen de eenzijdige inhoud van (door een professionele gebruiker voor veelvuldig gebruik opgestelde) algemene voorwaarden. De regeling is in 1992 in het BW geïntroduceerd. Zij wilde afrekenen met het gemak waarmee deze algemene voorwaarden aan de wederpartij, die op de inhoud geen invloed heeft en er meestentijds onbekend mee is, worden opgedrongen.¹xMvT, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1451 e.v. De belangrijkste doelstelling van de wettelijke regeling is om de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden te versterken met het oog op de bescherming van personen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt. De rechtvaardiging daarvan schuilt in het gegeven dat deze personen op de inhoud van de voorwaarden in de regel geen invloed hebben, deze vaak niet eens kennen of begrijpen dan wel het risico onderschatten dat het tot een beroep op de voorwaarden zal komen. Afdeling 6.5.3 BW beoogt verder zo veel mogelijk rechtszekerheid te bieden, zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in een contractuele rechtsbetrekking als ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van hun inhoud. De toepasselijkheidsregeling krijgt gestalte via artikel 6:233 onder b en artikel 6:234 (voldoende nakomen informatie- en kennisgevingsplicht). De inhoudscontrole geschiedt langs de weg van artikel 6:233 onder a BW, dat een open norm bevat: een beding in algemene voorwaarden kan worden vernietigd indien het in het licht van een aantal aangegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is. Als uitwerkingen van deze algemene toetsingsnorm van artikel 6:233 onder a bevat de afdeling twee lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene toetsingsnorm zijn deze lijsten beperkt tot overeenkomsten met ‘... een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. In de parlementaire stukken en de literatuur wordt deze wederpartij kortheidshalve ook aangeduid met ‘consument’. De in artikel 6:236 opgenomen (zwarte) lijst bevat veertien bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige omstandigheden. Ook de in artikel 6:237 opgenomen (grijze) lijst bevat veertien bedingen. Van deze bedingen wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben. Bedoeld wettelijk vermoeden kan echter door de gebruiker van de algemene voorwaarden worden weerlegd. Artikel 6:246 verklaart, kort gezegd, dat de afdeling dwingend recht bevat. Een beding in algemene voorwaarden kan met een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd.²xHandhaving van overtreding van algemene voorwaarden kan ook langs andere weg plaatsvinden, bijvoorbeeld via de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), die in 2007 in werking is getreden en als toezichthouder de Consumentenautoriteit kent, en de met ingang van 15 oktober 2008 in werking getreden afdeling 6.3.3A inzake oneerlijke handelspraktijken, omdat de handelspraktijk, waarbij het desbetreffende beding wordt gevoerd, oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van deze afdeling.
  In beginsel heeft afdeling 6.5.3 betrekking op ieder gebruik van algemene voorwaarden, ongeacht de aard en inhoud van de overeenkomst, met als uitzondering de (collectieve) arbeidsovereenkomst (art. 6:245 BW). Zij geldt in beginsel ook voor elke wederpartij, ongeacht diens persoonlijke kwaliteit of diens rechtsvorm. Hier geldt als belangrijke uitzondering artikel 6:235 lid 1 BW, waarin aan bedrijven van een bepaalde omvang een beroep op de specifieke vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 234 BW (open norm en informatie- of kennisgevingsplicht) wordt onthouden. Wij gaan hierna in op deze uitzondering.
  Afdeling 6.5.3 BW beperkt zich overigens niet alleen tot overeenkomsten met consumenten. De afdeling betreft in beginsel ook overeenkomsten tussen ondernemers onderling: ‘(…) het kan immers niet worden ontkend dat ook jegens anderen dan consumenten onereuze voorwaarden kunnen worden gehanteerd’.³xMvT, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1455 e.v. In de Toelichting worden genoemd mestcontracten voor slachtkuikens, overeenkomsten ter exploitatie van benzinepompen, inkoopvoorwaarden die worden opgelegd aan een toeleverancier en franchisecontracten.⁴xWij gaan niet in op art. 6:244 BW, dat een regeling voor de ‘beknelde’ detaillist bevat. Indien hij deze algemene voorwaarden gebruikt, zal hij vaak de voorwaarden die zijn leverancier hem oplegt (bijvoorbeeld inzake levertijd en garantietermijn) doorgeven aan de consument. Blijkt een van deze voorwaarden nu onredelijk bezwarend jegens de consument en wordt deze vernietigd, dan is niet zeker of de detaillist op zijn beurt de getroffen voorwaarde in de overeenkomst met zijn voorschakel op grond van art. 6:233 onder a kan aantasten. Art. 6:244 biedt de detaillist die in de zojuist geschetste knelpositie komt in alle gevallen de zekerheid dat zijn voorschakel geen beroep op het beding jegens hem zal kunnen doen. Kritisch over de regeling: R.H.C. Jongeneel, ‘De beknelde detaillist’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden. Serie Recht en Praktijk 143, Deventer: Kluwer 2006, p. 353 e.v. Wij bespreken hierna in hoeverre afdeling 6.5.3 doorwerkt in overeenkomsten met algemene voorwaarden die tussen ondernemingen gesloten zijn.⁵xVoor de betekenis van het begrip ‘algemene voorwaarde’ en het thema ‘toepasselijkheid van algemene voorwaarden’ verwijzen wij naar de literatuur. Zie voor een recent overzicht van de gehele afdeling 6.5.3 Mon. BW-B55 (Hijma), 2010. Art. 6:234 BW is met ingang van 1 juli 2010 aangepast aan de ontwikkelingen op het terrein van het elektronisch verkeer van contractsdocumentatie, zie Stb. 2010, 222 en het redactioneel van J.G.J. Rinkes, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 145 e.v. Daarbij zullen we enkele suggesties doen om bedoelde doorwerking in concrete situaties gestalte te geven.

• 2 Grote wederpartijen

  De in de wandeling zo genoemde ‘grote’ wederpartijen kunnen op de onredelijke bezwarenheid van een beding of de onvoldoende bekendheid ervan, zoals uitgewerkt in de normen van de artikelen 6:233 en 234, geen beroep doen. Artikel 6:235 lid 1 omschrijft deze grote wederpartijen als volgt:

  ‘a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van boek 2 is toegepast;
  b. een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn.’

  Dergelijke wederpartijen – het zullen meestal ondernemingen zijn – hebben veelal de beschikking over voldoende deskundigheid en zij nemen een marktpositie in die het mogelijk maakt zich tegen door hen niet gewenste bedingen te verzetten. Artikel 6:235 lid 1 is destijds bij amendement ingevoegd. De bepaling wil volgens de toelichting bij het amendement een ongewenste inbreuk op de contractsvrijheid voorkomen; er wordt van uitgegaan dat grote wederpartijen de bescherming van afdeling 6.5.3 niet behoeven.⁶xToelichting op het amendement van het Tweede Kamerlid Korthals (VVD), Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1631-1632.
  Als wederpartijen vallen blijkens artikel 2:360 BW onder artikel 6:235 lid 1 onder letter a:
  

  • de nv en de bv, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen die laatstelijk een (volledige) jaarrekening hebben gepubliceerd;

  • diezelfde rechtspersonen indien zij zijn vrijgesteld van publicatieplicht wegens het behoren tot een groep van ondernemingen;

  • ongeacht hun rechtsvorm: banken als bedoeld in artikel 2:415 BW⁷xArt. 2:415 BW definieert een bank als ‘een financiële onderneming met zetel in Nederland die een vergunning heeft voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht’. en betaalinstellingen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht;

  • commanditaire vennootschappen of vennootschappen onder firma waarvan alle vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor de schulden, kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn;

  • stichtingen of verenigingen die één of meer ondernemingen in stand houden, met een zekere omvang; zie artikel 2:360 lid 3 BW.⁸xArt. 2:360 lid 3 BW luidt: ‘Deze titel is eveneens van toepassing op de stichting en de vereniging die een of meer ondernemingen in stand houden welke ingevolge de wet in het handelsregister moeten worden ingeschreven, indien de netto-omzet van deze ondernemingen gedurende twee opeenvolgende boekjaren zonder onderbreking nadien gedurende twee opeenvolgende boekjaren, de helft of meer bedraagt van het in artikel 396 lid 1, onder b, bedoelde bedrag, zoals gewijzigd op grond van artikel 398 lid 4. Indien de stichting of vereniging bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in deze titel en indien deze openbaar wordt gemaakt, blijft de eerste volzin buiten toepassing.’

  Een van de hiervoor genoemde (rechts)personen behoeft blijkens artikel 2:396 lid 1 geen volledige jaarrekening te publiceren wanneer zij:

  ‘(…) op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de volgende vereisten:
  a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 4 400 000;
  b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8 800 000;
  c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.’⁹xZie nader art. 2:360 BW, art. 2:396 BW en art. 2:403 BW.

  Als wel een balans is gepubliceerd, maar geen verlies-en-winstrekening en dus geen (‘volledige’) jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 BW, is de publicerende partij geen rechtspersoon als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW.¹⁰xZo reeds Rb. Utrecht 17 juli 1996, JOR 1996, 94 m.nt. B. Wessels. Zie voorts Hof Arnhem 16 januari 2001, NJ 2002, 63 en Hof Arnhem 15 februari 2005, LJN AQ7935; NJF 2005, 362. Dat is uiteraard anders als er 50 of meer werknemers zijn, zie art. 6:235 lid 1 onder b BW.
  Niet de publicatieplicht zelf, maar het metterdaad gepubliceerd hebben van de jaarrekening is in de wet als criterium opgenomen, met als argument dat dit veel gemakkelijker is vast te stellen.¹¹xIn deze zin ook toegepast door Rb. Rotterdam 19 maart 2008, LJN BD2046. Heeft een onderneming niet gepubliceerd (doordat de onderneming nog géén jaar bestaat of door nalatigheid), dan geldt het criterium van artikel 6:235 lid 1 onder b. Met het woord ‘laatstelijk’ in lid 1 onder a wordt, volgens de toelichting op het aangehaalde amendement, gedoeld op de laatst openbaar gemaakte jaarstukken. Dit hoeft niet noodzakelijkerwijze de jaarrekening over het laatste boekjaar, verstreken voor het sluiten van de overeenkomst, te zijn: ‘denkbaar is immers dat over dat boekjaar nog geen jaarstukken zijn openbaar gemaakt’.

• 3 Vijftig of meer personen werkzaam

  Als ‘grote’ wederpartij vallen onder artikel 6:235 lid 1 onder b BW de wederpartijen op wie de maatstaf van lid 1 onder a niet van toepassing is. Dat zijn rechtspersonen, bedoeld in artikel 2:360 BW, die niet aan het onder a geformuleerde criterium voldoen, zoals de ‘kleine’ vennootschappen bedoeld in de artikelen 2:396 lid 7 en 2:403 lid 4 BW, en voorts ‘grote’ rechtspersonen ‘die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zo kort bestaan dat zij nog geen jaarrekening hebben kunnen publiceren’, aldus de toelichting op het hiervoor vermelde amendement.¹²xToelichting op het amendement van het Tweede Kamerlid Korthals (VVD), Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1631-1632. Voor een toepassing Rb. Rotterdam 19 maart 2008, LJN BD2046. Daarnaast geldt lid 1 onder b voor vennootschappen onder firma, natuurlijke personen met een onderneming (eenpersoonszaak, zzp’er). Voor deze groep is eenvoudigheidshalve het criterium gezocht in het aantal werknemers. Het komt in de rechtspraak overigens wel voor dat niet wordt onderzocht of de situatie van lid 1 onder a aan de orde is en dat de beoordeling rechtstreeks op basis van lid 1 onder b wordt verricht.¹³xZie bijvoorbeeld Hof Den Haag 16 september 2008, LJN BF3248. In deze uitspraak werd (op zich terecht) overwogen dat voor het aantal werknemers de personen in dienst van de hoofd- en nevenvestiging van dezelfde rechtspersoon bij elkaar moeten worden opgeteld. Dit is echter onjuist, omdat systematisch onderdeel b pas aan de orde is als de situatie van onderdeel a zich niet voordoet.
  Voor de toepassing van het criterium van artikel 6:235 lid 1 onder b mag de gebruiker de voor hem gunstigste maatstaf kiezen: is het werkelijke aantal 50 of meer, dan is aan het criterium voldaan; blijkt uit een opgave op grond van de Handelsregisterwet 2007 dat 50 of meer personen bij de wederpartij werkzaam zijn, dan is ook dat op zichzelf voldoende. Het aantal werkzame personen moet worden beoordeeld op het moment van contracteren.¹⁴xZie Rb. Arnhem 20 februari 2008, LJN BC5063; NJF 2008, 172. In het gegeven geval was dit echter niet relevant omdat de rechtbank vaststelde dat de wederpartij reeds op grond van lid 1 onder a een kleine onderneming was. Indien de overeenkomst in mei 1998 wordt gesloten, kan het aantal werknemers uit het jaarverslag over dat jaar worden geput: ‘The average personel strength in 1998 amounted to 169 (…) At year-end personel strength was 168.’¹⁵xZie Rb. Rotterdam 27 juni 2007, LJN BA9921; S&S 2008, 81. In deze zin ook de Dordtse rechtbank, die ten aanzien van een in 2001 aangegane overeenkomst overweegt dat uit een ouder uittreksel uit het handelsregister blijkt dat het aantal werknemers in de jaren vóór 2007 hoger lag, hetgeen niet wordt weersproken, en uit het uittreksel over 2007 blijkt dat er meer dan 50 werknemers zijn.¹⁶xRb. Dordrecht 28 april 2010, LJN BM1919. Volgens artikel 1 lid 1 onder b Handelsregisterbesluit 2008 worden onder werkzame personen verstaan: ‘de al dan niet in dienst van de betrokken onderneming werkzame werknemers, de meewerkende eigenaren en de meewerkende gezinsleden van een eigenaar, steeds voor zover zij doorgaans ten minste 15 uur per week werkzaam zijn’. Ook uitleen- of uitzendkrachten moeten worden meegeteld.¹⁷xDeze zijn wel werkzaam in maar niet in dienst van de onderneming. Zie Hof Den Bosch 22 november 2001, NJ 2002, 489. Ook als de gebruiker niet de opgave in het handelsregister maar het werkelijke aantal in de onderneming werkzame personen wil aanhouden, zal dit aantal naar onze mening bepaald moeten worden op de wijze die artikel 1 lid 1 onder b Handelsregisterbesluit 2008 aangeeft. Het criterium van artikel 6:235 lid 1 onder b BW is eveneens op publiekrechtelijke rechtspersonen van toepassing.¹⁸xMvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1565. De ‘Stichting Katholiek Voortgezet onderwijs Breda e.o.’, die erkende dat zij in beginsel onder artikel 6:235 viel, maar betoogde dat deze bepaling niet geldt voor non-profitinstellingen, kreeg daarin geen gelijk.¹⁹xHof Den Haag 29 april 2004, Prg. 2004, 6250.
  Moeten ook moeder-, dochter- of zusterbedrijven bij het tellen van het aantal medewerkers worden meegeteld? Hoewel de wettekst daar niets over meldt, oordeelde Rechtbank Den Bosch in 2006 ²⁰xRb. Den Bosch 1 maart 2006, LJN AX9129; NJF 2006, 493. Hoewel het een bv betrof, kwam de rechtbank aan het getalscriterium toe, wat alleen terecht is als de onder a bedoelde publicatie niet heeft plaatsgevonden. dat voor de beoordeling van het aantal medewerkers van een bedrijf gekeken dient te worden naar het bedrijf zelf, haar moederbedrijf en naar haar dochterbedrijven (maar niet de zusterbedrijven). Nauwkeurige lezing van de parlementaire geschiedenis toont echter aan dat het meetellen van moeder- of dochterbedrijven niet strookt met de bedoeling van de wetgever.²¹xDe toelichting bij het voornoemde amendement (nr. 33) verwijst naar de toelichting op een ander amendement (nr. 27), waar dit ter sprake komt. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1632. De verwijzing betreft echter alleen het daar voorgestelde art. 14 onder a en b. De dochtervennootschappen komen in dat (niet aangenomen) amendement voor in art. 14 onder c, dat op dit punt verschilt van het (wel aangenomen) amendement 33, waarin geen lid c voorkomt (‘c. hetzij gedurende het laatste voor dat tijdstip verstreken boekjaar gemiddeld vijftig of meer werknemers bij de wederpartij en de dochtermaatschappijen gezamenlijk werkzaam waren’, amendement van het lid Salomons op stuk nr. 27). Kennelijk wil Rb. Rotterdam 9 juli 2008, LJN BD9536 moeder- en dochtervennootschap tezamen nemen, maar komt er niet aan toe, omdat eiser zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

• 4 De gevolgen van ‘groot’ zijn

  Als een wederpartij gemeten naar de maatstaven van artikel 6:235 lid 1 BW ‘groot’ is, heeft dit de volgende gevolgen:
  

  1. Artikel 6:231 (definities) en artikel 6:232 (snelle gebondenheid) gelden wel. De algemene voorwaarden zijn snel van toepassing, ook als de wederpartij ze niet kende. Artikel 6:235 lid 1 sluit immers alleen een beroep op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en artikel 6:234 uit.²²xAls in de verhouding opdrachtgever-aannemer-onderaannemer de opdrachtgever een grote partij is, maar de aannemer niet, kan de onderaannemer jegens de opdrachtgever niet tegenwerpen dat deze door toepasselijkheid van art. 6:235 een beroep op afdeling 6.5.3 mist, aldus Rb. Rotterdam 16 april 2003, NJkort 2003, 50.

  2. Op artikel 6:233 sub a (open norm) kan geen beroep worden gedaan. De inhoudelijke toetsing van bedingen in algemene voorwaarden vindt plaats door middel van de algemene regels van het verbintenissenrecht, vooral toetsing aan de algemene maatstaf van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2).

  3. De reflexwerking van onder meer artikel 6:236 (zwarte lijst) en artikel 6:237 (grijze lijst) via de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW ontbreekt; dat wil zeggen dat aan deze lijsten systematisch niet een argument ontleend kan worden om te bewijzen dat een bepaalde algemene voorwaarde niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hoewel dit slechts een nuance scheelt, kan ons inziens het gegeven dat een bepaald beding ‘zwart’ of ‘grijs’ is een bijkomende omstandigheid zijn bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW.

  4. In beginsel is de informatie- en kennisgevingsplicht (art. 6:233 onder b jo. art. 6:234 BW) niet van toepassing, hoewel systematisch kan worden betoogd dat zij via de redelijkheid en billijkheid een doorwerking zou kunnen hebben.

  5. Een krachtens artikel 6:241 lid 3 onder a BW (regeling van de collectieve actie tegen onoorbare algemene voorwaarden) door de rechter verboden beding is niet op grond van artikel 6:243 tweede zin jo. artikel 6:235 BW vernietigbaar.

  6. Een ‘grote’ wederpartij kan haar belangen niet collectief doen verdedigen door een bedrijfsorganisatie, omdat artikel 6:240 lid 1 als toetsingsnorm artikel 6:233 onder a aangeeft en deze norm niet door grote wederpartijen kan worden ingeroepen. Hooguit kan op grond van artikel 6:240 collectief het verbod worden gevorderd van bedingen die in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling, of kan gebruik worden gemaakt van de algemene bepaling inzake collectieve acties in artikel 3:305a.

  Artikel 6:235 lid 1 formuleert heel resoluut: ‘Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 234 kan geen beroep worden gedaan door (…)’ Betekent dit nu dat grote wederpartijen ‘vogelvrij’ zijn? Dat is niet het geval. In dergelijke gevallen kunnen jegens ‘grote’ wederpartijen gebruikte bedingen worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2).²³xZie nader R.H.C. Jongeneel, De wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 1991, nr. 120. Een geval waarin een beding bij gebruik jegens een grote wederpartij werd getoetst aan artikel 6:248 lid 2 betreft de zaak beslist in het arrest GTI/Zürich.²⁴xHR 15 oktober 2004, LJN AP1664; NJ 2005, 141. Wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden was de gemeente Noordoostpolder, die naar vaststond een grote wederpartij was in de zin van artikel 6:235.²⁵xZürich was de verzekeraar van de gemeente. Het ging om de verkorting van de verjaringstermijn voor het indienen van een vordering tot schadevergoeding tot een jaar (art. 70 ALIB-voorwaarden). De Hoge Raad oordeelde dat ook als het hof heeft bedoeld dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu niet is ingegaan op (onder andere) de volgende argumenten: (1) dat het gaat om een ‘grote’ wederpartij, (2) dat het beding niet op de zwarte of grijze lijst staat, (3) dat het gaat om in de branche gangbare voorwaarden, en (4) dat de behandeling van de schade in handen was van een professioneel handelende verzekeraar. Na verwijzing kwam een ander hof tot het oordeel dat een beroep op het verjaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was.²⁶xHof Den Bosch 5 februari 2008, LJN BC4957.

• 5 Reflexwerking zwarte en grijze lijst

  Hebben ‘grote’ wederpartijen slechts beperkt beroep op afdeling 6.5.3, ‘kleinere’ ondernemingen kunnen hun bezwaren tegen eenzijdige algemene voorwaarden soms mede op het bepaalde in die afdeling doen steunen. De lijsten van artikelen 6:236 en 237 BW hebben voor het toetsen van de geoorloofdheid van bedingen die bij transacties met niet-consumenten worden gebruikt een zekere normerende werking. De inhoud van de lijsten kan steun bieden voor een redenering naar analogie, zij het een verzwakte vorm van analogie omdat de lijsten welbewust tot consumenten beperkt zijn. Deze weerspiegelde, spiegelbeeldige werking van de inhoud van de lijsten wordt reflexwerking genoemd. Hoewel de open norm van ‘onredelijke bezwarendheid’ van een beding in de zin van artikel 6:233 onder a (waarin de lijsten ‘reflecteren’) niet geldt voor ‘grote’ wederpartijen, is reflexwerking van de lijsten via de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 volgens de minister niet uitgesloten. Hij verwijst daarbij naar anticiperende rechtspraak, die immers ook gebaseerd was op de goede trouw.²⁷xMvA I Inv. en MO I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1644 resp. 1645-1646. Boukema omschrijft reflexwerking als het verschijnsel dat een wetsnorm die volgens de formulering van het abstracte rechtsfeit niet op een bepaalde casuspositie van toepassing is, toch invloed heeft op de toepasselijkheid of de werking van andere rechtsnormen, die wel op de casuspositie van toepassing schijnen. Laatstbedoelde andere rechtsnorm is in ons geval artikel 6:233 onder a.²⁸xVergelijk C.A. Boukema, Civielrechtelijke samenloop (diss. Leiden), 1966, p. 52 e.v.

  Hierna volgen enkele voorbeelden van de manier waarop in de rechtspraak reflexwerking expliciet dan wel impliciet wordt toegepast. We beginnen met de zwarte lijst:
  

  • Hof Leeuwarden moest in 2003 beslissen over een automatiseringscontract van een uitgeverij. Het hof kende reflexwerking toe aan artikel 6:236 onder b (uitsluiting of beperking ontbindingsrecht) en woog daarbij mee dat het voor de uitgeverij geen alledaagse transactie was en dat de mogelijkheden tot ontbinding voor de automatiseerder ruimer waren dan voor de wederpartij.²⁹xHof Leeuwarden 12 februari 2003, NJ 2003, 277.

  • De leverancier van verpakkingsmaterialen die niet conform monster had geleverd, kon geen beroep doen op het beding houdende uitsluiting van ontbinding. De Maastrichtse rechtbank oordeelde dat aan artikel 6:236 onder b enige reflexwerking kan worden toegekend.³⁰xRb. Maastricht 27 februari 2008, LJN BC7805.

  • De rechtbank in Zwolle kende een sterke reflexwerking toe aan artikel 6:236 onder c (beperking opschortingsrecht). Het betrof ernstige klachten over de bouw van een autoshowroom. De rechtbank achtte mede relevant dat de wederpartij in een geheel andere branche werkzaam was dan in de bouw.³¹xRb. Zwolle 14 februari 1996, Prg. 1996, 4635.

  • Ook Hof Arnhem kende reflexwerking toe aan artikel 6:236 onder c (in dit geval via de redelijkheid en billijkheid) door ten aanzien van een uitsluiting van het opschortingsrecht te overwegen dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat aldus ‘een essentiële prikkel om na te komen’ voor de gebruiker zou wegvallen. In dat verband ‘kent het hof mede betekenis toe aan’ het feit dat dergelijke bedingen op de zwarte lijst staan.³²xHof Arnhem (te kennen uit HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 m.nt. Hijma (Bramer/Colpro)).

  • De Haagse voorzieningenrechter nam reflexwerking aan van artikel 6:236 onder c (volledige uitsluiting opschorting), gezien de sterke verzwakking van de positie van de opdrachtgever door het beding en de relatief beperkte omvang van de onderneming van de opdrachtgever. Het betrof in deze zaak de bouw van een tuinbouwkas tegen een aanneemsom van € 128.965. De voorzieningenrechter woog ook mee dat de voorwaarden niet consistent waren omdat een andere bepaling wel opschorting mogelijk maakte.³³xVzr. Rb. Den Haag 6 december 2004, LJN AR8035.

  • Reflexwerking van artikel 6:236 onder f (naast de onderdelen b en c) werd aangenomen bij een huurkoopovereenkomst en daarmee samenhangende financieringsovereenkomst inzake een (foto) ‘Minilab’.³⁴xRb. Groningen (sector kanton) 21 oktober 2009, LJN BL0263, NJF 2010, 88.

  • Een eigenaar-reder van een vissersschip (J BV, hierna J) bestelt IFO-brandstof. Deze blijkt ‘instabiel’ en veroorzaakt ernstige motorproblemen. J dagvaardt leverancier P, maar deze werpt tegen dat de toepasselijke algemene voorwaarden een vervaltermijn van drie maanden kennen. De rechtbank geeft zich rekenschap van diverse relevante omstandigheden en overweegt:

  ‘Het beding is opgenomen in eenzijdige algemene voorwaarden. Het betreft een verraderlijk korte vervaltermijn van drie maanden voor het instellen van een vordering in rechte. De werking van deze termijn heeft voor J. zeer verstrekkende gevolgen. Het gaat om een ernstige vorm van wanprestatie door P., met ernstige gevolgen voor J. Alle daaruit voortvloeiende rechten voor J. zouden voor haar verloren gaan. Het daartegenover staande belang van P. is veel minder zwaarwegend. J. heeft P. wel meteen na het blijken van de wanprestatie aansprakelijk gesteld. (...) Kennelijk zijn er ook na afloop van de termijn contacten geweest. (...) Tenslotte kan in aanmerking worden genomen dat een dergelijk vervalbeding in artikel 6:236 sub g BW als onredelijk bezwarend is bestempeld.’³⁵xRb. Rotterdam 11 november 1994, S&S 1995, 76.

  • Bij de beoordeling van een beding inzake stilzwijgende verlenging van een contract tot levering van industriële gassen met een periode van vijf jaar oordeelde de Haarlemse rechtbank dat uit het bepaalde in artikelen 6:236 onder j en 6:237 onder k en l BW moet worden afgeleid dat een verlengingsperiode van vijf jaar ‘als zeer lang moet worden aangemerkt’.³⁶xRb. Haarlem 10 september 2002, BR 2003, 733. Vergelijk Rb. Den Haag 26 augustus 2009, LJN BJ5556 inzake een stilzwijgende verlenging van een reclamecontract.

  • Hof Amsterdam neemt reflexwerking aan van artikel 6:236 onder j en 6:237 onder l bij een overeenkomst van een galeriehouder (eenmanszaak met één werknemer) met een beveiligingsbedrijf (meldkamercontract en onderhouds-/servicecontract met een looptijd van vijf jaar en een stilzwijgende verlenging voor vijf jaar). Het hof overwoog dat de galeriehouder-wederpartij een met een consument vergelijkbare positie had.³⁷xHof Amsterdam 27 mei 2004, Prg. 2004, 6249.

  • Ook bij een beding inzake automatische verlenging met drie jaar van een abonnement op een ‘Info On Demand-systeem’ werd reflexwerking van artikel 6:236 onder j aangenomen.³⁸xRb. Zwolle (sector kanton) 18 april 2006, LJN AW2083. Zie ook Rb Den Bosch (sector kanton) 10 april 2008, LJN BC9287, Prg. 2008, 114: reflexwerking art. 6:236 sub j.

  Hierna volgen enkele voorbeelden van in de rechtspraak aangenomen reflexwerking van de grijze lijst van artikel 6:237 BW:
  

  • Een school wordt geconfronteerd met een exoneratiebeding van een waterleidingmaatschappij (WMG). De rechtbank overweegt dat een school wel veel meer water gebruikt dan een consument, maar dat er niettemin aanleiding is reflexwerking aan te nemen: ‘De school oefent immers geen bedrijf uit en is vanuit haar beroepsuitoefening ook niet gericht op het behalen van winst. Zij heeft het contract met WMG slechts eenmalig aangegaan buiten het gebied waar haar professionaliteit ligt.’³⁹xRb. Arnhem 13 januari 1994, NJkort 1994, 16.

  • Een bedrijf laat een berekening maken ten behoeve van de staalconstructie voor een nieuwe bedrijfshal. De berekening is onjuist, waardoor schade ontstaat. De rechter acht reflexwerking van artikel 6:237 onder f op zijn plaats omdat het gaat om een kleine ondernemer die niet eerder een dergelijke overeenkomst is aangegaan en die daarom een met een consument vergelijkbare positie inneemt.⁴⁰xVzr. Rb. Roermond 18 september 2008, LJN BF3687.

  • Een kleine Dordtse onroerendgoedmaatschappij (‘V’) koopt een pand en verzoekt het energiebedrijf (Eneco) de aansluiting ‘vloeiend’ te laten verlopen: geen afsluiting als de verkopers vertrekken, maar slechts de meterstand opnemen. De energietoevoer wordt toch afgesloten, hetgeen leidt tot vorstschade aan de verwarmingsinstallatie. Het nutsbedrijf beroept zich op haar exoneratieclausule, waarin de aansprakelijkheid voor zaakschade is beperkt tot ƒ 2500. De rechtbank overweegt dat artikel 6:237 niet rechtstreeks van toepassing is:

  ‘Er is echter wel reden om een zekere mate van reflexwerking toe te kennen aan het feit dat het onderhavige beding voorkomt op de grijze lijst. Weliswaar is V een onderneming die zich – naar aannemelijk is: met winstoogmerk – bezig houdt met de handel in onroerend goed en als zodanig niet een wederpartij die sterk lijkt op een consument, maar anderzijds betreft het onderhavige contract de energielevering ten behoeve van een kleinverbruiker, namelijk een woonhuis, en kent de inhoud van het contract dus wel een grote mate van overeenstemming met een contract zoals dat door Eneco met de consument wordt afgesloten.’

  Mede gezien het feit dat de beperking tot ƒ 2500 een aanzienlijke beperking is in verhouding tot de schade die per aanvrager/verbruiker kan optreden en het feit dat het niet gaat om ‘massaschade’ maar om een onrechtmatig handelen van het nutsbedrijf in een individueel geval, acht de rechtbank het beding onredelijk bezwarend. Het feit dat sprake is van een regresnemende verzekeraar is geen argument tegen reflexwerking.⁴¹xRb. Dordrecht 12 juni 1996, A&V 1994, p. 87. Vgl. ook B. Wessels, ‘Reflexies bij reflexwerking’, WPNR 1996, 6240. Andere uitspraken waarin wel reflexwerking van art. 6:237 onder f werd aangenomen: Rb. Arnhem 5 november 2008, LJN BG4492 inzake een niet binnen redelijke termijn aangelegde elektriciteitsaansluiting, en Rb. Zutphen 6 juni 2007, LJN BB5140 inzake de ontwikkeling van een laadsysteem voor kazen.
  

  • Een koper van meubels en meubelaccessoires die volgens de omschrijving lijken te zijn bedoeld voor privégebruik, vraagt de verkoper de overeenkomst op naam te stellen van een besloten vennootschap in oprichting. Deze bv wordt uiteindelijk niet opgericht. De Rechtbank Rotterdam komt tot het voorlopig oordeel dat de koper niet handelde als een natuurlijk persoon, maar wel een met een consument vergelijkbare positie innam en dat hem mitsdien een beroep toekomt op de reflexwerking van artikel 6:237onder i.⁴²xRb. Rotterdam 11 maart 2009, LJN BH5452.

  • Een kleine zelfstandige op het gebied van opmaak-, reclame- en advertentiewerkzaamheden en het verzorgen van drukwerk sluit een contract met betrekking tot informaticadiensten met een looptijd van vier jaar en een beding dat hem verplicht bij tussentijdse beëindiging 60 procent van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen te betalen, ongeacht het tijdstip van die beëindiging. De kantonrechter oordeelt dat hij materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden is en kent reflexwerking toe aan artikel 6:237 onder i.⁴³xRb. Utrecht (sector kanton) 20 januari 2010, LJN BL5016.

  • Bij een abonnementsovereenkomst met betrekking tot internettoegang met een minimumduur van twee jaar werd reflexwerking toegekend aan artikel 6:237 onder k (langer dan een jaar aan contract gebonden).⁴⁴xRb. Zwolle (sector kanton) 4 oktober 2006, LJN AY9541.

  • Reflexwerking van het bepaalde in artikel 6:237 onder k omdat de wederpartij ‘klaarblijkelijk [is] aan te merken als een kleine zelfstandige, voor wie het, op dezelfde voet als bij een consument, onwenselijk is te achten, dat hij te lang gebonden wordt aan (duur)overeenkomsten. Evenals in laatstgenoemd wetsartikel tot uitgangspunt is genomen, had [gedaagde] bij verlenging minimaal éénmaal per jaar moeten kunnen opzeggen.’⁴⁵xDe gebruiker wilde die kans niet bieden, zie Rb. Haarlem (sector kanton) 31 juli 2008, LJN BD8216. Die kans heeft Itec hem niet willen bieden.

• 6 Geen reflexwerking zwarte en grijze lijst

  Hierna volgen enkele rechterlijke uitspraken waarin geen reflexwerking werd aangenomen. Eerst de zwarte lijst:
  

  • Geen reflexwerking van artikel 6:236 onder b (uitsluiting ontbinding) in de overeenkomst van een notariskantoor met een leverancier van een telefooninstallatie.⁴⁶xRb. Zwolle 13 juli 2005, LJN AU6969; NJF 2006, 97. Zie Huijgen, JBN 2006/25.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:236 onder c (beperking opschortingsrecht) in een door een wederpartij-werkgever gesloten verzekering ‘VerzuimOplossingen’.⁴⁷xHof Amsterdam 23 september 2008, LJN BG8021; NJF 2009, 29.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:236 onder g bij de koop van apparatuur door een tuinbouwbedrijf.⁴⁸xHof Den Haag 23 november 1999, JOR 2000, 68.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:236 onder g. De reden:

  ‘Reeds omdat hij nalaat gemotiveerd aan te geven waarom hij, beroepsmatig en ervaren veehouder, die optreedt in zijn relatie tot een leverancier van mengvoeder en kunstmest, te dezen gelijk te stellen is met een consument, wordt dit betoog verworpen. Zijn stelling dat reeds op grond van de aard en de inhoud van het beding – een korte vervaltermijn – moet worden aangenomen dat ook tussen zakelijke partijen de regel van artikel 6:236 onder g BW moet worden toegepast, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht’.⁴⁹xRb. Arnhem 4 januari 2006, LJN AV2044.

  • De huurder van hoogwerkers en rolsteigers deed een beroep op de reflexwerking van artikel 6:236 onder k. De kantonrechter zag niet in waarom de aangevallen bepaling in de handelsrelatie tussen partijen onredelijk bezwarend zou zijn en ging daarbij niet in op eventuele reflexwerking.⁵⁰xRb. Leeuwarden (sector kanton) 18 mei 2006, LJN AX3651.

  • In een duurcontract over de levering van aardappelen aan een exporteur daarvan was een arbitragebeding niet onredelijk bezwarend.⁵¹xRb. Zwolle 9 april 2008, LJN BD6574. Er was hier overigens merkwaardig genoeg een beroep gedaan op onderdeel g in plaats van onderdeel n van de zwarte lijst.

  In de volgende uitspraken werd aan de grijze lijst geen reflexwerking toegekend:
  

  • Geen reflexwerking met betrekking tot een exoneratieclausule van het elektriciteitsbedrijf jegens een bistro-exploitant.⁵²xKtr. Harderwijk 11 maart 1998, Prg. 1998, 5018. Vergelijk ook Hof Den Bosch, 10 januari 2006, LJN AV2177; JA 2006, 56.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:237 onder f bij een overeenkomst tot levering van plantenstekken voor een bedrag van ruim ƒ 50.000 aan een professioneel handelende kweker. Nu de aansprakelijkheid was beperkt tot de factuurwaarde en gelet op de mogelijk grote gevolgschade van besmette stekken, werd een exoneratie niet onredelijk bezwarend geacht.⁵³xHof Den Haag 1 april 2004, Prg. 2004, 6251, 168 m.nt. P. Abas.

  • Wederom, bij dezelfde instantie, geen reflexwerking van artikel 6:237 onder f. Ditmaal ging het om een tandarts die tevens handelde in verzorgingsproducten. Ook al deed hij dat op kleine schaal, hij deed dat wel professioneel, en moest dus de exoneratieclausule van een bedrijf in verpakkingen tegen zich laten gelden. Daarbij speelde tevens een rol dat de tandarts als wederpartij een veel grotere winstmarge had dan het verpakkingsbedrijf dat zich op de exoneratie beriep.⁵⁴xHof Den Haag 21 juli 2005, Prg. 2005, 168 m.nt. P. Abas. Verdere uitspraken waarin geen reflexwerking van art. 6:237 onder f werd aangenomen: Hof Den Bosch 3 november 1997, NJ 1998, 719; Rb. Utrecht 17 juni 2009, LJN BI8539; Rb. Middelburg 10 december 2008, LJN BI1404; Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN BF1947.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:237 onder g op een beperking van de verrekeningsbevoegdheid in de voorwaarden van een importeur van tractoren jegens een handelaar in tractoren.⁵⁵xRb. Utrecht 13 mei 2009, LJN BI7115; JOR 2009, 241.

  • In een overeenkomt met betrekking tot accountantswerkzaamheden was bepaald: ‘Een reclame met betrekking tot verrichte werkzaamheden of het factuurbedrag dient op straffe van verval van alle aanspraken binnen 30 dagen (...) te worden kenbaar gemaakt.’ De klant, een therapeutisch centrum, deed een beroep op de reflexwerking van artikel 6:237 onder h. Zonder succes, maar wel werd geoordeeld dat het beding niet ziet op vorderingen uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten, zoals ontbinding of schadevergoeding.⁵⁶xRb. Arnhem 19 augustus 2009, LJN BJ8080.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:237 onder i (vergoeding bij beëindiging overeenkomst) op een beding van een incassobureau dat ook bij intrekking van de opdracht 15 procent verschuldigd is. Er vindt echter wel matiging van het in dit bedrag plaats op grond van redelijkheid en billijkheid, gezien de omvang van de verrichte werkzaamheden.⁵⁷xRb. Haarlem 18 maart 2009, LJN BH7301; NJF 2009, 166. Ook geen reflexwerking van art. 6:237 onder i bij de lease van een telefooncentrale, zie Rb. Dordrecht (sector kanton) 15 januari 2009, LJN BH3580.

  • Geen reflexwerking van artikel 6:237 onder k (duur van de overeenkomst meer dan een jaar) op twee reclameovereenkomsten omdat de wederpartij bedrijfsmatig bezig is: ‘Aan het consumentenrecht komt geen reflexwerking toe.’⁵⁸xDe desbetreffende clausule wordt echter onredelijk bezwarend geoordeeld ex art. 6:233 onder a, zie Rb. Middelburg (sector kanton) 11 november 2009, LJN BL7301; NJF 2010, 177.

• 7 De oogst

  Wat levert deze korte beschouwing over twee kwesties waarin algemene voorwaarden raakvlakken heeft met een onderneming op? In de literatuur is in meerderheid (zeer) kritisch op artikel 6:235 lid 1 gereageerd.⁵⁹xZie Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 489, met verdere verwijzingen, alsmede Mon. BW-B55 (Hijma), nr. 49. De uitzondering voor grote wederpartijen ontbreekt in het nieuwe Burgerlijk Wetboek zoals dat in 2001 in de Nederlandse Antillen en Aruba in werking is getreden. Het oordeel van een van ons is echter nog steeds valide: ‘Tegen vennootschaprechtelijk licht gehouden, schept de bepaling onzekerheid, is zij onvoldoende doordacht, bereikt zij haar doel niet, is zij bij invoering reeds verouderd, kortom: huilen.’⁶⁰xB. Wessels, annotatie onder Rb. Utrecht 17 juli 1996, JOR 1996, 94. Ook in de laatste druk van Hijma’s monografie (t.a.p., nr. 49) worden deze woorden geciteerd. Er is dan ook alle reden de bepaling restrictief toe te passen en, meer in het algemeen, bij afbakeningskwesties in het verbintenissenrecht van aan Boek 2 BW ontleende categorieën gebruik te maken (zie hierna).
  Uit het rechtspraakoverzicht volgt dat over de omvang van de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst geen harde regels zijn te geven. Wij hebben in een vroegere publicatie voorgesteld om de mate van reflexwerking te verbinden met het (uit de parlementaire geschiedenis) kenbare oogmerk dat met het opnemen van de bedingen op de zwarte of grijze lijst werd gediend. Zou bijvoorbeeld de bescherming zich richten op de bescherming van een typisch consumentenbelang, dan – suggereerden wij – zou sterkere reflexwerking meer voor de hand liggen dan bij bepalingen waarin deze bescherming niet zo geprofileerd is.⁶¹xZie B. Wessels & R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Studiepocket privaatrecht 48 (3e druk), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 240 e.v. Uit het rechtspraakoverzicht trekken wij echter de conclusie dat deze benadering weinig weerklank in de rechtspraak heeft gevonden. Wel kunnen volgens ons enige andere factoren van belang zijn. In de eerste plaats zijn de hoedanigheid in het economische verkeer en de omstandigheden van de wederpartij van invloed op de mate van reflexwerking. Met de ‘hoedanigheid’ van de wederpartij bedoelen wij dat de wederpartij bijvoorbeeld een eenmanszaak, een kleine vereniging, de uitoefenaar van een vrij beroep of juist een multinational (dus ‘grote’ wederpartij) is. Het gaat derhalve niet om de ‘persoon’ van de wederpartij en zijn ‘persoonlijke’ omstandigheden. Enerzijds zal reflexwerking bij kleine wederpartijen die sterk lijken op consumenten regel zijn, anderzijds zal reflexwerking bij grote wederpartijen uitzondering zijn. Bij kleine verenigingen of stichtingen ‘(...) die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheiden’ ligt reflexwerking volgens de parlementaire geschiedenis voor de hand.⁶²xNota II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1662. Wij zouden wel verder willen gaan: reflexwerking moet bij deze kleine rechtspersonen regel zijn. Een uitzondering zouden we alleen willen aannemen als verondersteld mag worden dat de rechtspersoon bij het aangaan van bepaalde overeenkomsten een positie heeft die gelijkwaardig is aan die van de gebruiker, hetgeen zich met name zal voordoen als de rechtspersoon veel ervaring heeft met het sluiten van bepaalde overeenkomsten. Er zijn ook natuurlijke personen die een bedrijf of beroep uitoefenen en kleine commerciële rechtspersonen die zich in een gelijkwaardige positie kunnen bevinden als een consument; denk bijvoorbeeld aan de bakker of softwarespecialist (eenmanszaak, vof, zzp’er of ‘kleine’ bv) die een bedrijfsauto koopt. Deze zal veelal met dezelfde algemene voorwaarden worden geconfronteerd als de particulier die een auto koopt. Hij zal doorgaans ook even weinig ervaring hebben met de koop van auto’s als een particulier en een vergelijkbare positie innemen ten opzichte van de verkoopvoorwaarden van de autodealer. Reflexwerking lijkt ons ook hier de regel. De aard van de overeenkomst is hierbij echter van groot belang. De bakker die meel inkoopt, sluit een transactie die typisch bedrijfsmatig is en waarmee hij naar mag worden aangenomen veel ervaring heeft. In een dergelijk geval zal de reflexwerking minder zijn en is de onredelijke bezwarendheid meer afhankelijk van alle in de open norm genoemde omstandigheden, zoals hierna verder uiteen wordt gezet.
  In de wet (art. 6:235 lid 1) maar ook in de literatuur wordt ervan uitgegaan dat de wederpartij minder beschermwaardig is naarmate zij groter is. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt dat deze tendens zich zeker voordoet. Grote wederpartijen kunnen zich in het algemeen beter tegen algemene voorwaarden verweren dan kleine wederpartijen, vooral omdat zij een sterkere onderhandelingspositie hebben. Er zijn echter situaties waarin ook grote wederpartijen niet over algemene voorwaarden kunnen onderhandelen, situaties waarin onderhandelingen niet praktisch zijn of waarin ze hoe dan ook niet plaatsvinden, hoewel er mogelijkheden waren. Dit brengt nadeel voor de wederpartij met zich mee, maar dit betekent niet dat automatisch elk nadeel voor diens risico komt. Het gezegde ‘eigen schuld, dikke bult’ is geen stellige rechtsregel. In een dergelijke situatie kan altijd worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). De zwarte en grijze lijst kunnen daarbij eveneens een omstandigheid zijn die gewicht in de schaal kan leggen. Bij grote wederpartijen zal deze zeer gering tot geheel afwezig zijn: de rechter heeft dan geen houvast aan het feit dat een jegens een grote wederpartij gebruikt beding op de zwarte of grijze lijst voorkomt. Voor de praktijk kunnen twee algemene vuistregels worden geformuleerd:
  

  1. Bij kleine ‘consumentachtige’ wederpartijen is de reflexwerking doorgaans sterk.

  2. Bij ‘grote’ wederpartijen is reflexwerking afwezig.

  Beide groepen zijn de uitersten van allen die niet als consument optreden. Tussen beide zit een ruime restcategorie, gemakshalve nu genoemd: het midden- en kleinbedrijf. Binnen deze categorie zijn het de feiten die spreken: (1) is de gesloten overeenkomst dan wel het aangegane beding gangbaar in de desbetreffende sector, waarin ook de wederparij werkzaam is (bijvoorbeeld: de uitgeverijwereld of de sector klein metaal), (2) is de desbetreffende voorwaarde gangbaar, maar wordt zij gebruikt jegens een wederpartij buiten de sector, die een dergelijk beding echter vaker tegen zich heeft doen laten gelden (bijvoorbeeld sector postvervoer, wederpartij is advocaat-eenpitter, die echter vaak koeriersdiensten inroept), (3) de gesloten overeenkomst is geen alledaagse transactie en aangegaan buiten de sector (fysiotherapeutenpraktijk koopt éénmalig medisch-elektronische apparatuur). Daarnaast doen de gangbare relevante omstandigheden opgeld, zoals de vraag of de desbetreffende gebruiker zich bij het aangaan van de overeenkomst heeft laten bijstaan door een jurist, die al dan niet aan zijn bedrijfs- of beroepsorganisatie verbonden is. Zo bezien wordt de mate van reflexwerking niet zozeer geïndiceerd door het gedurende de wetsgeschiedenis opgemerkte, maar door een weging van factoren die binnen de context van de omstandigheden die in artikel 6:233 onder a (‘de overige omstandigheden van het geval’) gestalte kunnen krijgen. In ieder geval kan het argument a contrario noch bij de middengroep noch bij de grote wederpartijen opgaan: nimmer kan worden gezegd dat een zwart of grijs beding redelijk is omdat de wederpartij geen consument is.

Noten

• 1 MvT, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1451 e.v.

• 2 Handhaving van overtreding van algemene voorwaarden kan ook langs andere weg plaatsvinden, bijvoorbeeld via de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), die in 2007 in werking is getreden en als toezichthouder de Consumentenautoriteit kent, en de met ingang van 15 oktober 2008 in werking getreden afdeling 6.3.3A inzake oneerlijke handelspraktijken, omdat de handelspraktijk, waarbij het desbetreffende beding wordt gevoerd, oneerlijk, misleidend of agressief is in de zin van deze afdeling.

• 3 MvT, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1455 e.v.

• 4 Wij gaan niet in op art. 6:244 BW, dat een regeling voor de ‘beknelde’ detaillist bevat. Indien hij deze algemene voorwaarden gebruikt, zal hij vaak de voorwaarden die zijn leverancier hem oplegt (bijvoorbeeld inzake levertijd en garantietermijn) doorgeven aan de consument. Blijkt een van deze voorwaarden nu onredelijk bezwarend jegens de consument en wordt deze vernietigd, dan is niet zeker of de detaillist op zijn beurt de getroffen voorwaarde in de overeenkomst met zijn voorschakel op grond van art. 6:233 onder a kan aantasten. Art. 6:244 biedt de detaillist die in de zojuist geschetste knelpositie komt in alle gevallen de zekerheid dat zijn voorschakel geen beroep op het beding jegens hem zal kunnen doen. Kritisch over de regeling: R.H.C. Jongeneel, ‘De beknelde detaillist’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden. Serie Recht en Praktijk 143, Deventer: Kluwer 2006, p. 353 e.v.

• 5 Voor de betekenis van het begrip ‘algemene voorwaarde’ en het thema ‘toepasselijkheid van algemene voorwaarden’ verwijzen wij naar de literatuur. Zie voor een recent overzicht van de gehele afdeling 6.5.3 Mon. BW-B55 (Hijma), 2010. Art. 6:234 BW is met ingang van 1 juli 2010 aangepast aan de ontwikkelingen op het terrein van het elektronisch verkeer van contractsdocumentatie, zie Stb. 2010, 222 en het redactioneel van J.G.J. Rinkes, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 145 e.v.

• 6 Toelichting op het amendement van het Tweede Kamerlid Korthals (VVD), Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1631-1632.

• 7 Art. 2:415 BW definieert een bank als ‘een financiële onderneming met zetel in Nederland die een vergunning heeft voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht’.

• 8 Art. 2:360 lid 3 BW luidt: ‘Deze titel is eveneens van toepassing op de stichting en de vereniging die een of meer ondernemingen in stand houden welke ingevolge de wet in het handelsregister moeten worden ingeschreven, indien de netto-omzet van deze ondernemingen gedurende twee opeenvolgende boekjaren zonder onderbreking nadien gedurende twee opeenvolgende boekjaren, de helft of meer bedraagt van het in artikel 396 lid 1, onder b, bedoelde bedrag, zoals gewijzigd op grond van artikel 398 lid 4. Indien de stichting of vereniging bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in deze titel en indien deze openbaar wordt gemaakt, blijft de eerste volzin buiten toepassing.’

• 9 Zie nader art. 2:360 BW, art. 2:396 BW en art. 2:403 BW.

• 10 Zo reeds Rb. Utrecht 17 juli 1996, JOR 1996, 94 m.nt. B. Wessels. Zie voorts Hof Arnhem 16 januari 2001, NJ 2002, 63 en Hof Arnhem 15 februari 2005, LJN AQ7935; NJF 2005, 362. Dat is uiteraard anders als er 50 of meer werknemers zijn, zie art. 6:235 lid 1 onder b BW.

• 11 In deze zin ook toegepast door Rb. Rotterdam 19 maart 2008, LJN BD2046.

• 12 Toelichting op het amendement van het Tweede Kamerlid Korthals (VVD), Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1631-1632. Voor een toepassing Rb. Rotterdam 19 maart 2008, LJN BD2046.

• 13 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 16 september 2008, LJN BF3248. In deze uitspraak werd (op zich terecht) overwogen dat voor het aantal werknemers de personen in dienst van de hoofd- en nevenvestiging van dezelfde rechtspersoon bij elkaar moeten worden opgeteld.

• 14 Zie Rb. Arnhem 20 februari 2008, LJN BC5063; NJF 2008, 172. In het gegeven geval was dit echter niet relevant omdat de rechtbank vaststelde dat de wederpartij reeds op grond van lid 1 onder a een kleine onderneming was.

• 15 Zie Rb. Rotterdam 27 juni 2007, LJN BA9921; S&S 2008, 81.

• 16 Rb. Dordrecht 28 april 2010, LJN BM1919.

• 17 Deze zijn wel werkzaam in maar niet in dienst van de onderneming. Zie Hof Den Bosch 22 november 2001, NJ 2002, 489.

• 18 MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1565.

• 19 Hof Den Haag 29 april 2004, Prg. 2004, 6250.

• 20 Rb. Den Bosch 1 maart 2006, LJN AX9129; NJF 2006, 493. Hoewel het een bv betrof, kwam de rechtbank aan het getalscriterium toe, wat alleen terecht is als de onder a bedoelde publicatie niet heeft plaatsgevonden.

• 21 De toelichting bij het voornoemde amendement (nr. 33) verwijst naar de toelichting op een ander amendement (nr. 27), waar dit ter sprake komt. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1632. De verwijzing betreft echter alleen het daar voorgestelde art. 14 onder a en b. De dochtervennootschappen komen in dat (niet aangenomen) amendement voor in art. 14 onder c, dat op dit punt verschilt van het (wel aangenomen) amendement 33, waarin geen lid c voorkomt (‘c. hetzij gedurende het laatste voor dat tijdstip verstreken boekjaar gemiddeld vijftig of meer werknemers bij de wederpartij en de dochtermaatschappijen gezamenlijk werkzaam waren’, amendement van het lid Salomons op stuk nr. 27). Kennelijk wil Rb. Rotterdam 9 juli 2008, LJN BD9536 moeder- en dochtervennootschap tezamen nemen, maar komt er niet aan toe, omdat eiser zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

• 22 Als in de verhouding opdrachtgever-aannemer-onderaannemer de opdrachtgever een grote partij is, maar de aannemer niet, kan de onderaannemer jegens de opdrachtgever niet tegenwerpen dat deze door toepasselijkheid van art. 6:235 een beroep op afdeling 6.5.3 mist, aldus Rb. Rotterdam 16 april 2003, NJkort 2003, 50.

• 23 Zie nader R.H.C. Jongeneel, De wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 1991, nr. 120.

• 24 HR 15 oktober 2004, LJN AP1664; NJ 2005, 141.

• 25 Zürich was de verzekeraar van de gemeente.

• 26 Hof Den Bosch 5 februari 2008, LJN BC4957.

• 27 MvA I Inv. en MO I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1644 resp. 1645-1646.

• 28 Vergelijk C.A. Boukema, Civielrechtelijke samenloop (diss. Leiden), 1966, p. 52 e.v.

• 29 Hof Leeuwarden 12 februari 2003, NJ 2003, 277.

• 30 Rb. Maastricht 27 februari 2008, LJN BC7805.

• 31 Rb. Zwolle 14 februari 1996, Prg. 1996, 4635.

• 32 Hof Arnhem (te kennen uit HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 m.nt. Hijma (Bramer/Colpro)).

• 33 Vzr. Rb. Den Haag 6 december 2004, LJN AR8035.

• 34 Rb. Groningen (sector kanton) 21 oktober 2009, LJN BL0263, NJF 2010, 88.

• 35 Rb. Rotterdam 11 november 1994, S&S 1995, 76.

• 36 Rb. Haarlem 10 september 2002, BR 2003, 733. Vergelijk Rb. Den Haag 26 augustus 2009, LJN BJ5556 inzake een stilzwijgende verlenging van een reclamecontract.

• 37 Hof Amsterdam 27 mei 2004, Prg. 2004, 6249.

• 38 Rb. Zwolle (sector kanton) 18 april 2006, LJN AW2083. Zie ook Rb Den Bosch (sector kanton) 10 april 2008, LJN BC9287, Prg. 2008, 114: reflexwerking art. 6:236 sub j.

• 39 Rb. Arnhem 13 januari 1994, NJkort 1994, 16.

• 40 Vzr. Rb. Roermond 18 september 2008, LJN BF3687.

• 41 Rb. Dordrecht 12 juni 1996, A&V 1994, p. 87. Vgl. ook B. Wessels, ‘Reflexies bij reflexwerking’, WPNR 1996, 6240. Andere uitspraken waarin wel reflexwerking van art. 6:237 onder f werd aangenomen: Rb. Arnhem 5 november 2008, LJN BG4492 inzake een niet binnen redelijke termijn aangelegde elektriciteitsaansluiting, en Rb. Zutphen 6 juni 2007, LJN BB5140 inzake de ontwikkeling van een laadsysteem voor kazen.

• 42 Rb. Rotterdam 11 maart 2009, LJN BH5452.

• 43 Rb. Utrecht (sector kanton) 20 januari 2010, LJN BL5016.

• 44 Rb. Zwolle (sector kanton) 4 oktober 2006, LJN AY9541.

• 45 De gebruiker wilde die kans niet bieden, zie Rb. Haarlem (sector kanton) 31 juli 2008, LJN BD8216.

• 46 Rb. Zwolle 13 juli 2005, LJN AU6969; NJF 2006, 97. Zie Huijgen, JBN 2006/25.

• 47 Hof Amsterdam 23 september 2008, LJN BG8021; NJF 2009, 29.

• 48 Hof Den Haag 23 november 1999, JOR 2000, 68.

• 49 Rb. Arnhem 4 januari 2006, LJN AV2044.

• 50 Rb. Leeuwarden (sector kanton) 18 mei 2006, LJN AX3651.

• 51 Rb. Zwolle 9 april 2008, LJN BD6574. Er was hier overigens merkwaardig genoeg een beroep gedaan op onderdeel g in plaats van onderdeel n van de zwarte lijst.

• 52 Ktr. Harderwijk 11 maart 1998, Prg. 1998, 5018. Vergelijk ook Hof Den Bosch, 10 januari 2006, LJN AV2177; JA 2006, 56.

• 53 Hof Den Haag 1 april 2004, Prg. 2004, 6251, 168 m.nt. P. Abas.

• 54 Hof Den Haag 21 juli 2005, Prg. 2005, 168 m.nt. P. Abas. Verdere uitspraken waarin geen reflexwerking van art. 6:237 onder f werd aangenomen: Hof Den Bosch 3 november 1997, NJ 1998, 719; Rb. Utrecht 17 juni 2009, LJN BI8539; Rb. Middelburg 10 december 2008, LJN BI1404; Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN BF1947.

• 55 Rb. Utrecht 13 mei 2009, LJN BI7115; JOR 2009, 241.

• 56 Rb. Arnhem 19 augustus 2009, LJN BJ8080.

• 57 Rb. Haarlem 18 maart 2009, LJN BH7301; NJF 2009, 166. Ook geen reflexwerking van art. 6:237 onder i bij de lease van een telefooncentrale, zie Rb. Dordrecht (sector kanton) 15 januari 2009, LJN BH3580.

• 58 De desbetreffende clausule wordt echter onredelijk bezwarend geoordeeld ex art. 6:233 onder a, zie Rb. Middelburg (sector kanton) 11 november 2009, LJN BL7301; NJF 2010, 177.

• 59 Zie Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 489, met verdere verwijzingen, alsmede Mon. BW-B55 (Hijma), nr. 49. De uitzondering voor grote wederpartijen ontbreekt in het nieuwe Burgerlijk Wetboek zoals dat in 2001 in de Nederlandse Antillen en Aruba in werking is getreden.

• 60 B. Wessels, annotatie onder Rb. Utrecht 17 juli 1996, JOR 1996, 94. Ook in de laatste druk van Hijma’s monografie (t.a.p., nr. 49) worden deze woorden geciteerd.

• 61 Zie B. Wessels & R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Studiepocket privaatrecht 48 (3e druk), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 240 e.v.

• 62 Nota II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1662.