Privaatrechtelijke aspecten van ABC-transacties

• 1 Inleiding

  ABC-transacties staan de laatste jaren sterk in de belangstelling.¹xIn de periode 1995-2005 werkte ik aan een proefschrift waarin ABC-transacties een belangrijke plaats innamen. Zie S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. In die tijd was er weinig juridische belangstelling voor ABC-contracten. Met enige overdrijving kan men zeggen dat sinds ik mij nauwelijks nog met ABC-contracten bezighoud, de kranten er vol van staan. Positief is de berichtgeving over dit type transactie doorgaans niet. Meestal staat de berichtgeving in het teken van fraude, oplichting, malafide praktijken en dergelijke.²xZie bijv. H. Ferwerda e.a., Malafide activiteiten in de vastgoedsector, Amsterdam: SWP 2007, p. 87 e.v. Ter illustratie een citaat: ‘De door ons geïnterviewde praktijkdeskundigen noemen in het bijzonder ABC-transacties en hypotheekfraude als de meest prominente problemen op het terrein van speculatie met vastgoed. Deze activiteiten komen het meest frequent voor en lijken maatschappelijk gezien de grootste schade te veroorzaken’ (p. 88). Zie verder ook B. van Gestel, Vastgoed & fout, Den Haag: WODC/Boom Juridische uitgevers 2008, met name hoofdstuk 3. Zelden heeft de aandacht voor ABC-transacties betrekking op privaatrechtelijke aspecten. Vrijwel steeds gaat het om fiscaal-, tucht- of strafrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ van de bij de transactie betrokkenen. Deze bijdrage gaat echter wel over de privaatrechtelijke aspecten van ABC-transacties. Aan dit artikel ligt ten grondslag dat ABC-transacties op zichzelf geoorloofd zijn.³xZo ook Ferwerda e.a. 2007, p. 89; Van Gestel 2008, p. 48; A.L.M. Keirse, N.C. van Oostrom e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag: WODC/Boom Juridische uitgevers 2009, p. 232. Vgl. voorts r.o. 4.5 van Rb. Den Haag 5 december 2007, NJF 2008, 140, waarin sprake was van een geval van hypotheekfraude: ‘Naar de rechtbank uit de door BOS overgelegde publicaties begrijpt, was en is deze voorzichtigheid met name geboden bij zogeheten ABC- en AB-BC-constructies, nu dergelijke constructies – die op zichzelf legaal en legitiem zijn – zich door hun aard lenen voor het type fraude dat zich in deze zaak heeft voorgedaan.’ De kunst is natuurlijk om de frauduleuze ABC-transacties te herkennen. Deze kunst van het herkennen komt hier niet ter sprake. Ik verwijs kortheidshalve naar de checklist ABC-transacties die is opgesteld door vertrouwensnotarissen van de KNB. Zie <www.notaris.nl/page.asp?id=1111> en <www.notaris.nl/page.asp?id=1119>. De vraag die hier centraal staat, luidt als volgt: in welke verschijningsvormen komen ABC-transacties in de vastgoedpraktijk voor en wat zijn privaatrechtelijke aandachtspunten bij het optuigen (en afwikkelen) van een ABC-constructie?

• 2 Terminologie: ABC-transactie, -constructie en/of -contract

  Vooropgesteld moet worden dat de term ABC-transactie geen vastomlijnd juridisch begrip is. Er zijn bovendien alternatieve benamingen in omloop: ABC-contract, ABC-levering, ABC-akte, ABC-constructie. Daarmee wordt meestal wel maar niet steeds hetzelfde bedoeld. Omdat van de term ‘constructie’ al iets verdachts uitgaat – het wekt de suggestie van een ontoelaatbaar opzetje – gebruik ik liever de neutralere aanduiding ABC-transactie.
  Verder is het van belang een onderscheid te maken tussen ABC-transacties waarin A rechtstreeks aan C levert, en transacties waarin sprake is van elkaar opvolgende leveringen A-B en B-C. De eerste categorie wordt veelal aangeduid met de term ABC-contract, en de leveringsakte zelf wordt ABC-akte genoemd. Bij doorleveringen is het zuiverder te spreken van AB-BC-transacties.⁴xAldus ook A.A. van Velten in Notariaat Magazine 2006/10 en Keirse e.a. 2009, p. 232. Zie ook <www.notaris.nl/page.asp?id=1119> (onder noot 1). Illustratief is wat de Notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam hierover opmerkt:

  ‘Het Hof stelt voorop dat het er van uitgaat (…) dat met “ABC-transacties” in feite bedoeld worden “A-B en B-C-transacties”. Teneinde terminologische verwarring te voorkomen zal het Hof de term “ABC-transactie” in dit hoger beroep handhaven.’⁵xNotariskamer Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ0700, r.o. 10. Zie ook Notariskamer Gerechtshof Amsterdam 13 april 2010, LJN BM0984.

  Van een ‘echt’ ABC-contract is sprake wanneer A een zaak verkoopt aan B, B (een deel van) de zaak doorverkoopt aan C, en A rechtstreeks levert aan C. B wordt dus op geen enkel moment eigenaar van de verkochte en geleverde zaak. Ook alle hierna nog te bespreken ‘constructies’ waarbij B wel een tussenschakel is maar geen eigendom verkrijgt, zijn te beschouwen als echte ABC-contracten. Civielrechtelijk daarvan te onderscheiden is de situatie dat A de door hem aan B verkochte zaak aan B levert, waarna B deze zaak doorlevert aan C. Zelfs als deze doorlevering plaatsvindt door de inschrijving in de openbare registers van één verzamelakte, is geen sprake van een echt ABC-contract. Voor de vraag of een bepaalde concrete ABC-transactie frauduleus is, doet het niet ter zake of A rechtstreeks aan C levert of dat er een doorlevering A-B/B-C plaatsvindt. Wellicht dat deze irrelevantie er de oorzaak van is dat de privaatrechtelijke duiding van ABC-constructies in de ‘fraudeliteratuur’ niet steeds even zuiver is.⁶xMij viel bijv. op dat door Ferwerda e.a. 2007, p. 89 het begrip ABC-transactie beperkt wordt omschreven, in de zin dat zij deze figuur lijken te beperken tot gevallen ‘waarbij uiteindelijk direct geleverd wordt van A aan C’. Bij hun onderzoek zijn echter terecht ook AB-BC-transacties betrokken.

• 3 ABC-varianten

  Er laten zich vele varianten van het echte ABC-contract denken. In de eerste plaats kan de verplichting tot levering in elk van de schakels voortvloeien uit een andere bron dan een koop (of koop-/aannemings-)overeenkomst,⁷xEen ABC-contract op basis van doorverkoop was onder meer aan de orde in HR 27 juni 2003, LJN AF6606; HR 14 augustus 2009, LJN BF2203; Rb. Den Haag 11 januari 2007, LJN BB1333; Rechtbank Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2588, waartegen hoger beroep bij Gerechtshof Leeuwarden 22 september 2009, LJN BJ8392. zoals bijvoorbeeld een schenkingsovereenkomst of een overeenkomst tot inbreng.⁸xIn een van de belangrijkste fiscale arresten van de Hoge Raad over ABC-contracten was de verhouding B-C bijv. een inbrengverplichting. Zie HR 20 november 1968, NJ 1969, 27 (Ruiterwaard). Maar ook los daarvan zijn er vele juridische constructies denkbaar die ertoe kunnen leiden dat A uiteindelijk niet aan zijn oorspronkelijke wederpartij B levert, maar aan C. Ik bespreek hierna enkele belangrijke mogelijkheden.⁹xIk laat buiten beschouwing dat zich naast juridische constructies die verwantschap vertonen met doorverkoop ook nog andere redenen laten denken om een gekochte onroerende zaak niet (uitsluitend) op naam te laten zetten van de koper, maar (mede) van een derde (moeder(vennootschap), dochter(vennootschap) of echtgenoot).

  Koop/cessie

  A verkoopt aan B en B verkoopt door aan C. In het kader van de verkoop B-C kan B het recht op levering dat hij heeft jegens A overdragen aan C.¹⁰xEen koop/cessie-variant van het ABC-contract was bijv. aan de orde in Gerechtshof Den Bosch 29 november 2005, LJN AV2121 en in Rb. Rotterdam 4 november 2009, LJN BL1635, waarbij uit r.o. 2.4 lijkt te volgen dat B aan C enkel het recht op levering heeft verkocht en niet ook de door A aan B verkochte appartementsrechten zelf. Als is voldaan aan de vereisten voor overdracht van een vorderingsrecht (art. 3:83 jo. 3:84 jo. 3:94 BW), is C de nieuwe schuldeiser van A. Vanaf dit moment kan A enkel nog leveren aan C; voor een levering aan B bestaat geen titel meer. Ik ga ervan uit dat sprake is van een openbare cessie als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW. Als het recht op levering stil gecedeerd is, liggen de kaarten anders (vgl. art. 3:94 lid 3 BW).

  Koop/derdenbeding

  In de koop A-B kan een derdenbeding worden opgenomen ten gunste van een (op een later tijdstip) door B aan te wijzen derde-begunstigde. Wanneer de koop B-C een aanvaarding (bij voorbaat) van dit derdenbeding door C bevat, ontstaat er een driepartijencontract (art. 6:254 BW), op grond waarvan zowel B (art. 6:256 BW) als C (art. 6:253 BW) levering door A aan C kan vorderen. Ook voor deze constructie geldt dat een levering aan B niet langer mogelijk is. Of in een concreet geval sprake is van een derdenbeding, moet worden bepaald door uitleg van het ‘aanwijzingsbeding’ in de koop A-B. Wanneer de koopakte A-B een beding bevat met de strekking dat A toezegt te zullen leveren aan B of een door B aan te wijzen derde, dan zal het (zo vermoed ik) doorgaans niet de bedoeling van partijen zijn om C een eigen recht op nakoming jegens A te geven. De achterliggende gedachte zal meestal zijn dat B het recht heeft om een nader te noemen C als betaaladres aan te wijzen, zodat B levering aan C zal kunnen vorderen.

  Koop/schuldoverneming

  B heeft een onroerende zaak verkocht aan C; verkoper B is echter geen rechthebbende van de zaak. Denkbaar is dat B eigenaar A ertoe weet te bewegen de zaak te verkopen en in dat kader de schuld van B jegens C over te nemen. De toestemming van C die hiervoor nodig is (art. 6:155 BW) kan C bij voorbaat hebben gegeven of alsnog geven, ten laatste ten tijde van de levering door A aan hem. Na de schuldoverneming is enkel nog een overdracht A-C mogelijk.¹¹xDenkbaar is ook nog dat A zich in een dergelijk geval jegens B (en niet jegens C) verbindt om de schuld van B na te komen of dat A zich naast (en niet in de plaats van) B verbindt om aan C te leveren.

  Koop/contractsoverneming

  Twee varianten zijn denkbaar. A verkoopt aan B en tweede koper C zal in de plaats treden van eerste koper B door middel van contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. Het is ook mogelijk om A in de plaats van B te stellen als verkoper. In beide gevallen is het zo dat A na de contractsoverneming de verkoper is en C de koper. Tussen A en C bestaat een rechtstreekse contractuele rechtsverhouding. Een doorlevering A-B/B-C is niet langer mogelijk: A zal aan C (moeten) leveren.¹²xEen spiegelbeeldige en enigszins atypische situatie lijkt zich te hebben voorgedaan in de zaak die leidde tot de beslissing van de Notariskamer Gerechtshof Amsterdam, 14 juli 2009, LJN BJ2884. In deze zaak verkocht A dezelfde zaak achtereenvolgens aan B en C. Op grond van de koopakte A-C had de verkoper het recht zijn contractuele positie over te dragen aan een derde d.m.v. contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW. C heeft bij voorbaat zijn medewerking (abusievelijk ‘toestemming’ genoemd in de koopakte) aan de contractsoverneming verleend. A heeft zich vervolgens laten ‘vervangen’ door B. Vanaf dat moment gold A als verkoper jegens B en B als verkoper jegens C. De zaak is vervolgens doorgeleverd (AB-BC-transactie).

  Koop voor nader te noemen meester

  Ten slotte kan, om een min of meer vergelijkbaar economisch en juridisch resultaat te bereiken, gebruik worden gemaakt van een bijzondere vertegenwoordigingsfiguur, de koop voor nader te noemen meester (zie art. 3:67 BW).¹³xZie over de toepassing van art. 7:2 BW bij koop voor nader te noemen meester of levering via een ABC-akte A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer 2009, p. 145. Koper B kan in het koopcontract dat hij sluit met A een beding opnemen waaruit volgt dat hij op een later tijdstip C mag aanwijzen als zijn volmachtgever. Na die aanwijzing blijkt dat niet B maar C juridisch gezien steeds de koper is geweest. Als B echter niet tijdig een derde als volmachtgever noemt, dan geldt hij in beginsel zelf als koper. De juridische constructie die hier wordt beschreven mag dan afwijken van alle voorgaande, omdat er gebruik wordt gemaakt van een vertegenwoordigingsfiguur, maar het kost toch weinig moeite om de gelijkenis met de eerder beschreven varianten van de ABC-transactie waar te nemen. De ‘reden’ voor B om C als volmachtgever te noemen kan goed gelegen zijn in het feit dat C als een soort tweede koper bereid is iets meer dan de door B verschuldigde koopprijs te betalen. Voor B brengt dit mee dat hij – op vergelijkbare wijze als in de eerder beschreven constructies – een prijsstijging realiseert. Ik zie vooral overeenkomsten tussen de koop voor nader te noemen meester en de contractsoverneming, zeker wanneer men in ogenschouw neemt dat de medewerking van de verkoper aan een contractsoverneming B-C bij voorbaat en vormvrij kan worden verleend.¹⁴xHoe dicht contractsoverneming en koop voor nader te noemen meester bij elkaar kunnen liggen, blijkt bijvoorbeeld uit Gerechtshof Den Bosch 22 november 2000, LJN AA8725, waarin de begrippen (door partijen) door elkaar lijken te worden gebruikt.

  Een combinatie van veel van het voorgaande

  Aan een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 7 juli 2010¹⁵xLJN BN3226. ligt een feitencomplex ten grondslag waarin veel van het voorgaande werd gecombineerd tot een ‘prachtige’ ABC-transactie. Het geschil laat ik rusten; ik schetst slechts de casus ter illustratie.
  A verkocht aan B enkele registergoederen, waarbij B handelde ‘voor zich of nader te noemen meester’. B heeft C aangewezen als meester; waardoor C geldt als koper van de registergoederen. Ongeveer een week later verkocht C de registergoederen door aan D. Een dag of tien later hebben A en C (verkoper en koper) een nadere overeenkomst gesloten, waarin onder meer een derdenbeding ten gunste van D is opgenomen.¹⁶xHet beding luidt: ‘Verkoper verklaart bij niet nakoming door koper van de verplichtingen uit hoofde van de vigerende koopovereenkomst, de eigendom van de onderhavige onroerende goederen (…) rechtstreeks te zullen leveren aan (…) D.’ De rechtbank kwalificeert deze afspraak – mede gelet op andere documentatie – als een derdenbeding in r.o. 5.9 t/m 5.11. Een deel van de verkochte goederen (in het vonnis aangeduid als ‘1e tranche’) is een maand later door A aan C geleverd en op dezelfde dag door C doorgeleverd aan D. Hier is dus sprake van een AB-BC-transactie. Het resterende deel van de verkochte goederen (de ‘2e tranche’), is twee maanden nadien door A rechtstreeks geleverd aan D, die zich daartoe beriep op het derdenbeding in de overeenkomst A-C. Hier is sprake van een ‘echt’ ABC-contract. D heeft de 2e tranche kort daarna doorverkocht aan E.

  Objectvariatie

  Het voorgaande had betrekking op variaties met betrekking tot de rechtsgrond voor de levering. Ook op een andere manier kent de praktijk variaties op het ‘standaard’-ABC-contract, in die zin dat het doorverkochte object niet steeds (volledig) identiek is. Ik beperk mij tot drie voorbeelden.
  Voorbeeld 1. Gemeente A verkoopt aan projectontwikkelaar B een perceel grond met een aanzienlijke omvang. De projectontwikkelaar verkoopt dit perceel ‘in stukjes’ aan particuliere kopers. De gemeente levert aan elk van de particuliere kopers het door hen van de projectontwikkelaar gekochte gedeelte van de grond, welk deel (uiteraard) kleiner is dan het perceel dat de projectontwikkelaar van de gemeente kocht. Vergelijk de Steendijkpolderarresten (waarover paragraaf 4.3).
  Voorbeeld 2. Gemeente A verkoopt aan projectontwikkelaar B een monumentaal pand in belabberde staat. De projectontwikkelaar restaureert het pand en maakt er appartementen voor particuliere bewoning in. B verkoopt appartementsrechten aan particuliere kopers C, die vervolgens de appartementsrechten geleverd krijgen door de gemeente.
  Voorbeeld 3. A verkoopt een perceel grond aan B, die vervolgens met C een overeenkomst tot vestiging van een erfpachtrecht sluit. Denkbaar is dat A het erfpachtrecht vestigt ten gunste van C en dan het bij hem achtergebleven blote eigendomsrecht levert aan B (uiteraard: mits een en ander zo is afgesproken tussen partijen). Een alternatief is dat A het blote eigendomsrecht levert aan B onder voorbehoud van een beperkt recht van erfpacht, waarna A het recht van erfpacht overdraagt aan C.¹⁷xIn mijn dissertatie (Bartels 2004, p. 26) noemde ik dit, in navolging van A.E. de Vries & A.J.H. Pleysier, Erfpacht en opstal, Deventer: Kluwer 2002, p. 104-105, een combinatie van een ABC-contract en een overdracht onder voorbehoud van het beperkte recht van erfpacht. Als beide handelingen in één akte worden opgenomen, zal de ene variant praktisch niet van de andere te onderscheiden zijn.

  ABC of AB-BC

  Het hoeft privaat- of fiscaalrechtelijk geen verschil te maken of een zaak rechtstreeks door A aan C wordt geleverd of dat wordt doorgeleverd. Maar het kan wel verschil maken. Het is daarom nuttig wanneer men zich ervan bewust is dat in bijna alle gevallen waarin A en C in een rechtstreekse verbintenisrechtelijke relatie zijn komen te staan, een doorlevering onmogelijk is geworden.¹⁸xIn een rechtstreekse verbintenisrechtelijke relatie staan is niet hetzelfde als in een contractuele verhouding staan. Als C het recht op levering van B openbaar gecedeerd heeft gekregen, of wanneer hij in de plaats is getreden van koper B (art. 6:159 BW), of wanneer hij door ‘koper’ B als ‘meester’ is aangewezen, bestaat voor een overdracht aan B geen titel (meer). Is slechts sprake van doorverkoop, dan staan beide opties open: rechtstreekse levering of doorlevering.

• 4 En wat doet het ertoe?

  4.1 De overdrachtstitel

  In mijn dissertatie stond het titelvereiste in driepartijenverhoudingen centraal en gaat het dus maar over een beperkt aspect van het ‘ABC-gebeuren’. Voor het notariaat ligt een aanknopingspunt in artikel 3:84 jo. 3:89 lid 2 BW. Daarnaast is artikel 46 Wet op het notarisambt (Wna) van belang, een artikel dat gaat over de koopprijsvermelding in de leveringsakte. Dit is echter ‘slechts’ een instructienorm voor de notaris. Niet-vermelding blijft zonder civielrechtelijke gevolgen voor de levering. Ik richt mij daarom op het titelvereiste.
  Onder titel wordt doorgaans verstaan de rechtsgrond die de overdracht rechtvaardigt. Een veelvoorkomende overdrachtstitel is uiteraard de verbintenis tot overdracht die voortvloeit uit een koopovereenkomst. Maar er zijn uiteraard ook andere titels. Sommige zijn het gevolg van een overeenkomst (schenking, inbreng, ruil) andere volgen uit de wet (bijvoorbeeld onrechtmatige daad of de ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding ex art. 6:271 BW). Maar wat is de titel van overdracht bij ABC-transacties? Wanneer er wordt doorgeleverd (A-B/B-C), is het antwoord meestal tamelijk simpel.¹⁹xDat het in de praktijk soms misgaat met de juiste aanduiding van de titel in een leveringsakte, bleek onlangs in een uitspraak van de Rb. Arnhem 23 december 2009 en 16 juni 2010, JOR 2010/290 (Reiziger q.q./STAK e.a.), waarbij ik aanteken dat het daar ging om de overdracht van aandelen in een bv. De opvolgende leveringen steunen elk op hun eigen titel. Het feit dat de leveringen kort na elkaar plaatsvinden, is vanuit het titelperspectief irrelevant. Het titelvraagstuk is aanzienlijk gecompliceerder indien sprake is van een rechtstreekse levering A-C.
  Kort samengevat luidt de heersende leer ten aanzien van de titel van overdracht bij ABC-contracten als volgt. Wanneer er is doorverkocht en A op verzoek van B rechtstreeks aan C levert, ter nakoming van beide koopovereenkomsten, is sprake van een zogenoemde samengestelde titel. Dat wil zeggen dat de ‘optelsom’ van beide overeenkomsten²⁰xPreciezer: de verbintenissen tot overdracht die voortvloeien uit beide overeenkomsten. de rechtvaardiging is voor de directe overdracht A-C. Dat betekent praktisch dat in de notariële leveringsakte (of vestigingsakte als het gaat om een objectvariatie) beide koopovereenkomsten vermeld moeten worden en dat tevens beide koopprijzen in de akte moeten worden opgenomen. De relevantie van de constatering dat de titel samengesteld is, is gelegen in de potentiële kwetsbaarheid van de titel. Aangenomen wordt dat alle samenstellende delen in beginsel geldig moeten zijn, wil de overdracht plaatsvinden. Dat betekent dat een vernietiging van een van de twee koopovereenkomsten de overdracht in zijn geheel aantast, tenzij een van de partijen zich met succes op derdenbescherming kan beroepen. Ik illustreer dat met enkele voorbeelden.
  Wanneer het object van de koop en de levering een woning is, is het denkbaar dat A voor de verkoop toestemming van zijn echtgenoot nodig had (art. 1:88 BW). Als die toestemming ontbreekt,²¹xIk ga ervan uit dat de notaris zal hebben geverifieerd of zich dit gevaar voordoet, maar je kunt nooit uitsluiten dat het een keer misgaat. kan de echtgenoot de koopovereenkomst A-B vernietigen. De levering door A aan C is dan weliswaar verricht door een beschikkingsbevoegde vervreemder, aangenomen dat A het bestuur over de zaak had, maar de overdracht blijkt niet te hebben plaatsgevonden omdat er geen titel was voor de overdracht. Hetzelfde geldt indien een van de twee overeenkomsten wordt vernietigd op grond van een wilsgebrek, een van de twee overeenkomsten nietig blijkt te zijn of in een van de betrokken schakels geen wilsovereenstemming bestond.²²xDenk bijvoorbeeld aan een Bunde/Erckens-achtig misverstand (HR 17 december 1976, NJ 1977, 241).
  Door het gebrek in een deel van de samengestelde titel is er geen rechtvaardiging voor de overdracht A-C; dat betekent dat A in beginsel eigenaar is gebleven van het geleverde goed. Het is niettemin mogelijk dat de overdracht toch geldig is, namelijk als een der partijen zich met succes kan beroepen op een derdenbeschermingsbepaling. Welke van de betrokkenen zich op derdenbescherming zou willen en kunnen beroepen, hangt af van de vraag welke van de overeenkomsten gebrekkig blijkt te zijn.
  Wordt bijvoorbeeld de koop A-B vernietigd, dan zal C zich op het standpunt willen stellen dat hij als derde niet de gevolgen behoort te ondervinden van een gebrek in een overeenkomst waarbij hij geen partij was. Een beroep op artikel 3:88 BW kan alleen worden gehonoreerd als analoge toepassing van die wetsbepaling wordt aanvaard. Door de rechtstreekse levering A-C is de bepaling niet direct van toepassing, omdat de levering heeft plaatsgevonden door beschikkingsbevoegde A. Het gebrek in de overdracht is, met andere woorden, gelegen in de titel en niet in beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.
  Wordt de overeenkomst B-C vernietigd, dan is het mogelijk dat A er niet op zit te wachten weer als rechthebbende te worden aangemerkt van het registergoed, gelet op mogelijke civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en fiscaalrechtelijke risico’s die daarmee samenhangen.²³xZie nader Bartels 2004, p. 94-95. Het probleem dat hier speelt is dat ‘verkrijger’ C nooit recht op het goed heeft gehad, ‘vervreemder’ A er een gerechtvaardigd belang bij heeft niet langer eigenaar te zijn en aan ‘tussenschakel’ B nooit is geleverd. Eigenlijk is er ten aanzien van elk van de betrokkenen dus wel een reden om aan te nemen dat hij geen rechthebbende is. Maar de slotsom kan natuurlijk toch niet zijn dat geen van hen rechthebbende is. In de literatuur zijn voor beide situaties – gebrek in A-B en gebrek in B-C – verscheidene oplossingen aangedragen, die in de meeste gevallen naast elkaar kunnen bestaan.²⁴xZie onder meer Bartels 2004, p. 93-108 en p. 253-263; A.S. Hartkamp, De samengestelde overdrachtstitel en zijn manco’s, WPNR (2004) 6596, p. 849-856; A.A. van Velten, S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, RM Themis 2005, p. 170-174; Van Velten 2009, p. 284-286; C.G. Breedveld-De Voogd, ‘De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, proefschrift van mr. S.E. Bartels’l, MvV 2005, p. 3-5; H.C.F. Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen, Deventer: Kluwer 1999.
  Van belang is hier vooral erop te wijzen dat zich aanzienlijk minder complexe vragen voordoen wanneer er is doorgeleverd (A-B/B-C). De gevolgen van een gebrek in een van de delen van de titel zijn eenvoudig weer te geven. Kleeft er een gebrek aan de koop A-B, dan tast dit de beschikkingsbevoegdheid van B aan in diens verhouding tot C. Dit levert een standaard artikel 3:88 BW-casus op: de vervreemder is beschikkingsonbevoegd als gevolg van een ongeldige overdracht A-B die niet het gevolg is van beschikkingsonbevoegdheid van A. Dit betekent dat C zich op derdenbescherming kan beroepen als hij te goeder trouw is. Is er een probleem met betrekking tot de geldigheid van de koop B-C, dan is B rechthebbende. De overdracht A-B wordt immers door het titelgebrek in B-C niet beïnvloed.

  4.2 Vermelding van de titel in de akte

  Een voor de notariële praktijk relevante vraag is wat het rechtsgevolg is indien niet alle delen van de samengestelde titel in de leverings- of vestigingsakte worden vermeld. Op grond van artikel 3:89 lid 2 BW moet de titel in de akte nauwkeurig worden vermeld. Het niet vermelden van een deel van een samengestelde titel krijgt zeker niet de kwalificatie ‘nauwkeurig vermelden’. De vraag is of dit de geldigheid van de levering aantast. Ik heb de indruk dat de heersende opvatting over het vermelden van de titel in de leveringsakte meebrengt dat het onvolledig vermelden van een samengestelde titel inderdaad tot nietigheid van de levering leidt, alhoewel ik deze sanctie te ver vind gaan. Ik kom tot mijn standpunt aangaande de heersende opvatting vanwege het volgende.
  Uit de toelichting van Meijers op artikel 3:89 lid 2 BW blijkt dat hij de mening was toegedaan dat niet-vermelding van de titel ‘bestraft’ moest worden met nietigheid van de levering.²⁵xDestijds art. 3.4.2.4 lid 2. Het is algemeen bekend dat dit standpunt later wat ‘vermilderd’ is.²⁶xParl. Gesch Boek 3 (Inv.), p. 1235. Aangenomen wordt thans dat een onnauwkeurig vermelde titel de geldigheid van de levering niet aantast; wordt echter in het geheel geen titel vermeld, dan is de levering wel nietig.²⁷xZie bijv. Asser/Mijnssen/De Haan & Van Dam (Goederenrecht 3-I), nr. 254 en verder de literatuurverwijzingen genoemd in Bartels 2004, p. 245. Het standaardvoorbeeld van een onnauwkeurig vermelde titel is de voorwaardelijke titel waarbij de voorwaarde niet in de akte terug te vinden is. In zo’n geval heeft de levering rechtsgeldig plaatsgevonden en heeft de voorwaarde goederenrechtelijke werking, wat wil zeggen dat de verkrijger voorwaardelijk rechthebbende wordt, maar aan derden die dit niet uit de akte konden afleiden vanwege de onnauwkeurige titelvermelding kan de voorwaarde niet worden tegengeworpen.²⁸xZie bijv. W.G. Huijgen, De rechtsgevolgen van het niet vermelden van een voorwaarde of titel in de transportakte, WPNR (2004) 6596, p. 131-135; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006 (Goederenrecht), nr. 192.
  Bezien vanuit dit perspectief is de vraag bij ABC-contracten of bij het vermelden van slechts een deel van een samengestelde titel sprake is van een onnauwkeurige vermelding van de titel, of van het niet vermelden van een titel. Wie consequent redeneert, zal tot de conclusie moeten komen dat in zo’n geval geen titel is vermeld die de overdracht kan rechtvaardigen. Dat staat gelijk aan het niet-vermelden van een titel voor de overdracht door de vervreemder aan de verkrijger. Ik benadruk dat het hier niet gaat om de vraag of er een geldige titel bestaat. Als de titel niet bestaat, komen we aan de gevolgen van artikel 3:89 lid 2 BW überhaupt niet toe. Dan vindt de overdracht niet plaats in verband met het causale stelsel (titelgebrek) en niet in verband met een leveringsgebrek. Kortom, de vraag welke sanctie er staat op het niet voldoen aan de formaliteit van artikel 3:89 lid 2 BW, is alleen aan de orde als er wel een geldige titel voor de desbetreffende overdracht is.²⁹xDe situatie is vergelijkbaar met `overtreding` van het voorschrift van art. 3:89 lid 3 BW. Het Gerechtshof ’Den Bosch nam aan dat het niet-vermelden van de volmacht leidde tot nietigheid van de levering. Let wel: er was wel een toereikende volmacht, maar daar werd in de leveringsakte niet naar verwezen. Zou er geen volmacht zijn geweest, dan zou de levering zijn gesneuveld i.v.m. een gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid, niet i.v.m. een gebrek in de vorm. Zie Gerechtshof ’Den Bosch 2 juni 2009, LJN BJ1011, JOR 2009/272 (m.nt. B. Schuijling). Met Huijgen,³⁰xHuijgen 2004. Breedveld-De Voogd³¹xBreedveld-De Voogd 2005, p. 5. en Reehuis³²xPitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006. ben ik van mening dat er geen rechtvaardiging bestaat voor een dergelijk zware sanctie. Dat neemt niet weg dat de titelvermelding wel als belangrijke instructienorm voor de notaris moet blijven bestaan.
  Aangezien naar mijn mening ook bij alle andere rechtstreekse A-C-leveringen die ik in het voorgaande heb beschreven (koop-cessie, koop-contractsoverneming enzovoort) sprake is van een samengestelde titel,³³xZie Bartels 2004 p. 243-245. is de discussie over de sanctie op het niet-vermelden van een deel van een samengestelde titel ook voor die gevallen van belang. Wie met mij aanneemt dat bij de ABC-transactie waarin wordt geleverd aan een cessionaris van het recht op levering ook sprake is van een samengestelde titel, zal tot de conclusie komen dat het niet-vermelden van óf de koop óf de cessie geen titel is die de overdracht kan dragen.³⁴xIk meen overigens dat het niet nodig is om bij de cessie dan ook weer te melden dat deze gebaseerd is op een geldige titel. Waar het om gaat is dat er een verklaring wordt gegeven voor de levering van het registergoed door deze vervreemder aan deze verkrijger. Als de overdracht van het recht op levering niet heeft plaatsgevonden omdat aan een van de vereisten van de art. 3:83 en 84 BW niet is voldaan, dan is er geen titel. De vraag of artikel 3:89 lid 2 BW een vormvoorschrift of een instructienorm bevat, is dan uiterst relevant

  4.3 Aansprakelijkheid

  Wie de begrippen ABC-contract en aansprakelijkheid in één zin noemt, zit vermoedelijk met zijn gedachten bij de Steendijkpolderarresten.³⁵xHR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286-289. Het ging in deze zaken om een perceel verontreinigde grond dat door de gemeente Maasluis was verkocht aan projectontwikkelaar Pakwoningen. Deel van de overeenkomst tussen deze partijen was een door de gemeente aan de projectontwikkelaar opgelegde bouwplicht. De projectontwikkelaar realiseerde de bebouwing en verkocht woningen aan particulieren. De gemeente leverde vervolgens rechtstreeks aan elk van de particulieren op grond van een samengestelde titel. Zoals bekend, bleek de geleverde grond ernstig verontreinigd te zijn. Er volgden verschillende procedures, waaronder een waarin de particulieren de gemeente (met succes) aansprakelijk stelden op grond van onrechtmatige daad.
  De grondslag van de vordering(en) van de particulieren moest wel de onrechtmatige daad zijn, aangezien er geen contractuele verhouding bestond tussen hen en de gemeente. Problematisch hoeft dat niet te zijn, zoals ook latere rechtspraak van de Hoge Raad heeft aangetoond.³⁶xZie bijv. HR 14 juni 2002, NJ 2004, 127 (Boarnsterhim/Heideveld).
  Een relevante vraag kan onder omstandigheden echter zijn in hoeverre het met het oog op (latere) aansprakelijkheid relevant is hoe de ABC-constructie is vormgegeven. Anders gezegd, kan het verschil uitmaken voor de (omvang van de) aansprakelijkheid van A jegens C of C uitsluitend van B heeft gekocht of dat hij cessionaris is, derde-begunstigde, nader genoemde meester, enzovoort?
  Er zijn zeker conceptuele verschillen aanwijsbaar, maar de verschillen in resultaat zijn veel minder groot dan men op het eerste gezicht wellicht zou denken. Een duidelijk conceptueel verschil bestaat er tussen enerzijds de zuivere doorverkoopconstructie en anderzijds bijvoorbeeld de A-C-verhouding die ontstaat door contractsoverneming of de aanwijzing van een meester (volmachtgever). In het eerste geval bestaat er geen contractuele band tussen vervreemder en verkrijger (respectievelijk A en C), in de andere twee gevallen wel. Dit verschil zal gevolgen hebben voor de grondslag van een eventuele vordering tot schadevergoeding wanneer de zaak gebrekkig blijkt te zijn. Maar betekent dit nu ook dat A gemakkelijker of minder gemakkelijk aansprakelijk kan worden gesteld door C? Betekent het dat B niet meer aansprakelijk kan worden gesteld door C? Het antwoord op beide vragen is in veel gevallen: nee.³⁷xVgl. voor een deel van de onderbouwing S.E. Bartels, ABC-contracten en aansprakelijkheid, Contracteren 2003, p. 68-72. Helemaal irrelevant lijkt de gekozen constructie echter niet te zijn. Zo kan men zich afvragen welke gevolgen de gevolgde juridische weg heeft voor de toepassing van artikel 7:23 BW (klachtplicht en korte verjaringstermijn). Een andere vraag die bij mij opkomt, is hoe artikel 7:15 lid 2 uitwerkt als er een last is ingeschreven in de openbare registers na de totstandkoming van A-B, maar vóór de contractsoverneming/koop B-C. Aannemelijk is dat ‘de overnemer’ (C) zich dan niet jegens A (de verkoper) op het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:15 lid 2 kan beroepen. Of C zich wel jegens B op die wetsbepaling kan beroepen, hangt onder meer af van het antwoord op de vraag of B en C een koopovereenkomst sloten. Vergelijkbare puzzels doen zich voor als sprake is van koop voor een nader te noemen meester.

  4.4 Inschrijving in de openbare registers (art. 7:3 BW en art. 10 WVGem)

  Met betrekking tot de inschrijvingsmogelijkheden van (onderdelen van) ABC-transacties kan het van belang zijn welke ‘vorm’ de transactie heeft. Grondslag voor inschrijving in de openbare registers kan zijn artikel 7:3 BW (Vormerkung) en/of artikel 10 Wet voorkeursrecht gemeenten (WVGem).
  Op grond van artikel 7:3 lid 1 BW is de koop van een registergoed in beginsel inschrijfbaar in openbare registers. Er zijn twee uitzonderingen.³⁸xZolang het niet gaat om de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak door een consument kan de inschrijfbaarheid ook contractueel worden uitgesloten. Zie art. 7:3 lid 1 slot BW. In de eerste plaats kan een koopovereenkomst niet worden ingeschreven als levering van dat registergoed op dat moment door artikel 3:97 BW zou worden verhinderd. Anders gezegd: als levering niet mogelijk is omdat dat een levering bij voorbaat van een toekomstig registergoed zou zijn, is inschrijving van de koop onmogelijk. In de tweede plaats kan de koop niet worden ingeschreven als hij reeds eerder ingeschreven is geweest en sinds dat die inschrijving haar werking heeft verloren niet reeds zes maanden zijn verstreken (art. 7:3 lid 5 BW). Het effect van inschrijving van de koop is dat de koper beschermd wordt tegen de ‘incidenten’ die limitatief zijn opgesomd in artikel 7:3 lid 3 BW.³⁹xZie o.m. HR 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1166. De inschrijving (inclusief de rechtsgevolgen ervan) wordt doorgaans aangeduid met de term Vormerkung.
  De koop van bepaalde registergoederen (grond) is ook inschrijfbaar in de openbare registers op grond van artikel 10 lid 3 WVGem. Het gevolg van inschrijving op grond van artikel 10 WVGem is – uiteraard – dat een nadien gevestigd voorkeursrecht niet aan overdracht aan de koper in de weg staat.
  Artikel 7:3 BW en artikel 10 WVGem zijn tot op zekere hoogte vergelijkbare bepalingen, aangezien beide bepalingen het mogelijk maken een koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers waarmee ze beide een voorbeeld zijn van een wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:17 lid 2 BW. Met betrekking tot ABC-transacties bestaan er enkele opmerkelijke verschillen.
  Voor ABC-transacties is de koppeling tussen de Vormerkungsmogelijkheid en artikel 3:97 BW van belang. De ABC-transactie waarin sprake is van doorverkoop is zelfs het standaardvoorbeeld van een geval waarin inschrijving niet mogelijk is vanwege de werking van artikel 3:97 BW. Als A een registergoed aan B heeft verkocht, is die koop inschrijfbaar (aangenomen dat A rechthebbende is). Verkoopt B het registergoed door aan C voordat aan hem geleverd is (het goed staat dus nog op naam van A), dan is de koop B-C niet inschrijfbaar. B zou immers niet aan C kunnen leveren; dat zou een levering bij voorbaat vereisen. Is de ABC-constructie iets anders opgetuigd, dan is denkbaar dat C niettemin een beroep kan doen op de Vormerkung. Ik licht dat per variant toe.
  Stel dat B het recht op levering dat voortvloeit uit de ingeschreven koop A-B heeft gecedeerd aan C. Kan cessionaris C zich dan op de bescherming van de Vormerkung beroepen? Deze vraag is door de minister ontkennend beantwoord. Naar zijn mening is aan bescherming van de cessionaris geen behoefte en in een voorkomend geval zou B zich ten behoeve van C op de Vormerkung kunnen beroepen.⁴⁰xZie vooral Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 31. De cessie zelf is niet inschrijfbaar, omdat het geen koop van een registergoed betreft. Over de opvatting van de minister wordt in de literatuur verschillend gedacht. In het recent verschenen evaluatierapport aangaande de Wet koop onroerende zaken (waarin onder meer het functioneren van art. 7:2, 7:3 en 7: 768 BW is onderzocht) wordt de aanbeveling gedaan de cessionaris onder het beschermingsbereik van de Vormerkung te brengen.⁴¹xKeirse & Van Oostrom 2009, p. 97. Ik onderschrijf die aanbeveling, maar merk erbij op dat die bescherming mijns inziens reeds naar geldend recht zou moeten worden aangenomen (ondanks hetgeen door de minister is opgemerkt). Er is geen zinnige reden te bedenken de bescherming niet toe te laten komen aan degene die het recht op levering heeft verkregen nadat een koop rechtsgeldig is ingeschreven. Naar Duits recht – het rechtsstelsel waaraan de Vormerkung voornamelijk is ontleend – is onomstreden dat de bescherming met de cessie van de vordering mee overgaat op de cessionaris.⁴²xZie S.E. Bartels, Over de wenselijkheid van de Nederlandse ‘Vormerkung’ en de werking ervan in meerpartijenverhoudingen, WPNR (1996) 6212/6213; en recenter Palandt, Par. 883, aant. 2a; BGH NJW 02, 2313. Neemt men dit niet aan, dan moet een keuze worden gemaakt tussen twee ongerijmde opties: (a) de bescherming vervalt als gevolg van de cessie; de koper die geen recht op levering meer heeft noch de cessionaris die geen koper is, kan zich op de Vormerkung beroepen, of (b) de cessionaris moet aan de cedent vragen of hij zich ten behoeve van hem op de Vormerkung wil beroepen. De minister heeft zich uitgesproken ten gunste van de laatste mogelijkheid. Mij komt dat onbeholpen voor. Degene die (het grootste) belang heeft bij een beroep op de Vormerkung ontzeg je die mogelijkheid, en dat wordt mede gemotiveerd door erop te wijzen dat aan hem toch die bescherming kan toekomen, maar dan via de omweg van de cedent. Ik stel de lezer de volgende retorische vraag: welk belang wordt daarmee gediend?
  De inschrijvingsmogelijkheden van de WVGem en de bescherming die een WVGem-inschrijving biedt, lopen niet parallel met het voorgaande. Het komt mij nuttig voor een groot deel van artikel 10 WVGem aan te halen, waarbij ik in het bijzonder aandacht vraag voor artikel 10 lid 3 sub a:

  1. Een verkoper kan eerst tot vervreemding overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende goed te kopen.

  2. Het bepaalde in het vorige lid geldt niet ingeval de vervreemding geschiedt ingevolge (…).

  3. Voorts geldt het bepaalde in het eerste lid niet ingeval de vervreemding geschiedt ingevolge een overeenkomst betreffende een onroerende zaak, dan wel een overeenkomst behelzende een verplichting van de verkoper betreffende een onroerende zaak, voor zover:

     1. vervreemding geschiedt aan een in die overeenkomst met name genoemde partij, en een tegen een in die overeenkomst met name genoemde prijs, dan wel tegen een volgens die overeenkomst bepaalbare prijs, en

     2. de overeenkomst is ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, vóór de dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin de nederlegging ter inzage van het besluit tot aanwijzing of voorlopige aanwijzing is bekendgemaakt, en

     3. de vervreemding geschiedt binnen zes maanden na de dag van de inschrijving van de overeenkomst in de openbare registers als bedoeld onder b.

  4. Een overeenkomst als bedoeld in het derde lid, aanhef, kan worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in het derde lid, mits deze is vervat in een akte. De inschrijving heeft het rechtsgevolg dat voor de verkoper niet de verplichting zoals bedoeld in het eerste lid ontstaat, voorzover is voldaan aan de in het derde lid, onder a, b en c, genoemde vereisten.

  5. Het derde lid is telkens gedurende een periode van drie jaar op een overeenkomst als bedoeld in dat lid met betrekking tot een bepaalde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, en de daarin met name genoemde verkoper of koper, slechts éénmaal van toepassing. De periode van drie jaar vangt aan op de datum van eerste inschrijving in de openbare registers. Onder koper wordt in dit geval verstaan de partij waarmee een overeenkomst is gesloten.

  Uit deze bepaling blijkt dat het niet juist zou zijn om in zijn algemeenheid te stellen dat de koopovereenkomst B-C niet inschrijfbaar is in de openbare registers. Artikel 10 WVGem maakt inschrijving van de overeenkomst B-C wel mogelijk; de WVGem bevat althans geen beperking (onder verwijzing naar art. 3:97 BW) zoals deze is te vinden in artikel 7:3 lid 1 BW. De vraag is echter welke rechtsgevolgen een dergelijke inschrijving op grond van de WVGem heeft. In elk geval kan C zich niet met succes beroepen op artikel 7:3 lid 3 BW. De inschrijving van de koop B-C biedt echter wel bescherming tegen een voorkeursrecht van de gemeente dat is gevestigd nadat zowel de koop A-B als de koop B-C is ingeschreven. Samengevat: een inschrijving op grond van de WVGem biedt WVGem-bescherming, geen Vormerkungsbescherming.
  Maar waar de WVGem in dit opzicht meer ruimte biedt dan artikel 7:3 BW, is de ruimte in andere opzichten beperkter. Stel dat alleen de koop A-B is ingeschreven, waarna een gemeentelijk voorkeursrecht is gevestigd. De inschrijving beoogde de koper te beschermen tegen een later voorkeursrecht, alsmede de gevaren als omschreven in artikel 7:3 lid 3 BW en voldoet aan de inschrijvingsvereisten. Tweede koper C kan door contractsoverneming wel de beschermde positie van B verkrijgen voor wat betreft artikel 7:3 BW. Artikel 10 lid 3 sub a WVGem lijkt echter een rechtstreekse levering aan C te blokkeren, aangezien uitdrukkelijk wordt bepaald dat de aanbiedingsverplichting van artikel 10 WVGem alleen niet geldt ‘voorzover vervreemding geschiedt aan een in die overeenkomst met name genoemde partij (…)’. Dit sluit levering aan een nader genoemde meester, een cessionaris, een derde die als betaaladres wordt aangewezen of een opvolgende contractpartij uit. Vervreemding aan een opvolger onder algemene titel is (uiteraard) wel mogelijk is. Als de koper die ‘met name wordt genoemd’ in de overeenkomst is overleden, dan kunnen zijn erfgenamen zich op de vrijstelling beroepen. De opvolger onder algemene titel treedt immers van rechtswege volledig in de plaats van de oorspronkelijke koper. De zaak kan bij een ABC-transactie niettemin toch nog aan C worden geleverd indien de koop B-C tijdig is ingeschreven in de openbare registers. Past men de wet letterlijk toe, dan zal A eerst aan B moeten leveren en B vervolgens aan C. Dit kan echter geschieden in één verzamelakte of twee kort na elkaar gepasseerde akten. Opmerkelijk is dat artikel 7:3 BW en artikel 10 WVGem hier flink uit de pas lopen.
  Dit laatste wordt onderstreept door bijvoorbeeld een ABC-transactie vorm te geven door middel van een koop ‘voor zich of nader te noemen meester’, gevolgd door aanwijzing van de meester of door middel van een contractsoverneming. De koop A-B kan worden ingeschreven in de openbare registers, maar het lijkt erop dat een nader genoemde meester zich niet op de bescherming tegen het voorkeursrecht kan beroepen, omdat zijn naam niet in de ingeschreven koop wordt vermeld. Hetzelfde geldt voor een C die via contractsoverneming de plaats van B heeft ingenomen. Levering aan B kan ook niet meer. Deze partij valt er met een noemen van de meester tussenuit. B was, zo blijkt, nooit meer dan een vertegenwoordiger van C. De enige koopovereenkomst die er is, is de koop A-C. Na een contractsoverneming bestaat voor een levering aan B evenmin nog een titel. De bescherming tegen het voorkeursrecht is dus vervlogen. Daar staat echter tegenover dat deze constructies aan C wel de bescherming van artikel 7:3 BW bieden. Stel dat een koop voor nader te noemen meester wordt ingeschreven op moment X (1), dat daarna door een schuldeiser van de verkoper beslag wordt gelegd op het verkochte registergoed ten laste van A (2) en dat B daarna zijn meester C noemt (3). Deze C is de koper in de zin van artikel 7:3 BW en het beslag kan niet tegen hem worden ingeroepen. Voor een C die via contractsoverneming B’s positie als koper heeft ingenomen, geldt hetzelfde.

• 5 Slot

  Wie houdt van knutselen met juridische bouwstenen, kan zijn hart ophalen aan de ABC-transactie. Ik heb in het voorgaande getracht op een theoretische en praktische manier aandacht te besteden aan enkele privaatrechtelijke vragen die kunnen rijzen in het kader van het opzetten en afwikkelen van een ABC-constructie. Tevens heb ik getracht inzichtelijk te maken dat een ABC-transactie in vele gedaanten – maar steeds met dezelfde basisstructuur – voorkomt. Als uitgangspunt geldt daarbij dat ABC-transacties geoorloofd zijn.

Noten

• 1 In de periode 1995-2005 werkte ik aan een proefschrift waarin ABC-transacties een belangrijke plaats innamen. Zie S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. In die tijd was er weinig juridische belangstelling voor ABC-contracten. Met enige overdrijving kan men zeggen dat sinds ik mij nauwelijks nog met ABC-contracten bezighoud, de kranten er vol van staan.

• 2 Zie bijv. H. Ferwerda e.a., Malafide activiteiten in de vastgoedsector, Amsterdam: SWP 2007, p. 87 e.v. Ter illustratie een citaat: ‘De door ons geïnterviewde praktijkdeskundigen noemen in het bijzonder ABC-transacties en hypotheekfraude als de meest prominente problemen op het terrein van speculatie met vastgoed. Deze activiteiten komen het meest frequent voor en lijken maatschappelijk gezien de grootste schade te veroorzaken’ (p. 88). Zie verder ook B. van Gestel, Vastgoed & fout, Den Haag: WODC/Boom Juridische uitgevers 2008, met name hoofdstuk 3.

• 3 Zo ook Ferwerda e.a. 2007, p. 89; Van Gestel 2008, p. 48; A.L.M. Keirse, N.C. van Oostrom e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Den Haag: WODC/Boom Juridische uitgevers 2009, p. 232. Vgl. voorts r.o. 4.5 van Rb. Den Haag 5 december 2007, NJF 2008, 140, waarin sprake was van een geval van hypotheekfraude: ‘Naar de rechtbank uit de door BOS overgelegde publicaties begrijpt, was en is deze voorzichtigheid met name geboden bij zogeheten ABC- en AB-BC-constructies, nu dergelijke constructies – die op zichzelf legaal en legitiem zijn – zich door hun aard lenen voor het type fraude dat zich in deze zaak heeft voorgedaan.’ De kunst is natuurlijk om de frauduleuze ABC-transacties te herkennen. Deze kunst van het herkennen komt hier niet ter sprake. Ik verwijs kortheidshalve naar de checklist ABC-transacties die is opgesteld door vertrouwensnotarissen van de KNB. Zie <www.notaris.nl/page.asp?id=1111> en <www.notaris.nl/page.asp?id=1119>.

• 4 Aldus ook A.A. van Velten in Notariaat Magazine 2006/10 en Keirse e.a. 2009, p. 232. Zie ook <www.notaris.nl/page.asp?id=1119> (onder noot 1).

• 5 Notariskamer Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ0700, r.o. 10. Zie ook Notariskamer Gerechtshof Amsterdam 13 april 2010, LJN BM0984.

• 6 Mij viel bijv. op dat door Ferwerda e.a. 2007, p. 89 het begrip ABC-transactie beperkt wordt omschreven, in de zin dat zij deze figuur lijken te beperken tot gevallen ‘waarbij uiteindelijk direct geleverd wordt van A aan C’. Bij hun onderzoek zijn echter terecht ook AB-BC-transacties betrokken.

• 7 Een ABC-contract op basis van doorverkoop was onder meer aan de orde in HR 27 juni 2003, LJN AF6606; HR 14 augustus 2009, LJN BF2203; Rb. Den Haag 11 januari 2007, LJN BB1333; Rechtbank Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2588, waartegen hoger beroep bij Gerechtshof Leeuwarden 22 september 2009, LJN BJ8392.

• 8 In een van de belangrijkste fiscale arresten van de Hoge Raad over ABC-contracten was de verhouding B-C bijv. een inbrengverplichting. Zie HR 20 november 1968, NJ 1969, 27 (Ruiterwaard).

• 9 Ik laat buiten beschouwing dat zich naast juridische constructies die verwantschap vertonen met doorverkoop ook nog andere redenen laten denken om een gekochte onroerende zaak niet (uitsluitend) op naam te laten zetten van de koper, maar (mede) van een derde (moeder(vennootschap), dochter(vennootschap) of echtgenoot).

• 10 Een koop/cessie-variant van het ABC-contract was bijv. aan de orde in Gerechtshof Den Bosch 29 november 2005, LJN AV2121 en in Rb. Rotterdam 4 november 2009, LJN BL1635, waarbij uit r.o. 2.4 lijkt te volgen dat B aan C enkel het recht op levering heeft verkocht en niet ook de door A aan B verkochte appartementsrechten zelf.

• 11 Denkbaar is ook nog dat A zich in een dergelijk geval jegens B (en niet jegens C) verbindt om de schuld van B na te komen of dat A zich naast (en niet in de plaats van) B verbindt om aan C te leveren.

• 12 Een spiegelbeeldige en enigszins atypische situatie lijkt zich te hebben voorgedaan in de zaak die leidde tot de beslissing van de Notariskamer Gerechtshof Amsterdam, 14 juli 2009, LJN BJ2884. In deze zaak verkocht A dezelfde zaak achtereenvolgens aan B en C. Op grond van de koopakte A-C had de verkoper het recht zijn contractuele positie over te dragen aan een derde d.m.v. contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW. C heeft bij voorbaat zijn medewerking (abusievelijk ‘toestemming’ genoemd in de koopakte) aan de contractsoverneming verleend. A heeft zich vervolgens laten ‘vervangen’ door B. Vanaf dat moment gold A als verkoper jegens B en B als verkoper jegens C. De zaak is vervolgens doorgeleverd (AB-BC-transactie).

• 13 Zie over de toepassing van art. 7:2 BW bij koop voor nader te noemen meester of levering via een ABC-akte A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer 2009, p. 145.

• 14 Hoe dicht contractsoverneming en koop voor nader te noemen meester bij elkaar kunnen liggen, blijkt bijvoorbeeld uit Gerechtshof Den Bosch 22 november 2000, LJN AA8725, waarin de begrippen (door partijen) door elkaar lijken te worden gebruikt.

• 15 LJN BN3226.

• 16 Het beding luidt: ‘Verkoper verklaart bij niet nakoming door koper van de verplichtingen uit hoofde van de vigerende koopovereenkomst, de eigendom van de onderhavige onroerende goederen (…) rechtstreeks te zullen leveren aan (…) D.’ De rechtbank kwalificeert deze afspraak – mede gelet op andere documentatie – als een derdenbeding in r.o. 5.9 t/m 5.11.

• 17 In mijn dissertatie (Bartels 2004, p. 26) noemde ik dit, in navolging van A.E. de Vries & A.J.H. Pleysier, Erfpacht en opstal, Deventer: Kluwer 2002, p. 104-105, een combinatie van een ABC-contract en een overdracht onder voorbehoud van het beperkte recht van erfpacht.

• 18 In een rechtstreekse verbintenisrechtelijke relatie staan is niet hetzelfde als in een contractuele verhouding staan.

• 19 Dat het in de praktijk soms misgaat met de juiste aanduiding van de titel in een leveringsakte, bleek onlangs in een uitspraak van de Rb. Arnhem 23 december 2009 en 16 juni 2010, JOR 2010/290 (Reiziger q.q./STAK e.a.), waarbij ik aanteken dat het daar ging om de overdracht van aandelen in een bv.

• 20 Preciezer: de verbintenissen tot overdracht die voortvloeien uit beide overeenkomsten.

• 21 Ik ga ervan uit dat de notaris zal hebben geverifieerd of zich dit gevaar voordoet, maar je kunt nooit uitsluiten dat het een keer misgaat.

• 22 Denk bijvoorbeeld aan een Bunde/Erckens-achtig misverstand (HR 17 december 1976, NJ 1977, 241).

• 23 Zie nader Bartels 2004, p. 94-95.

• 24 Zie onder meer Bartels 2004, p. 93-108 en p. 253-263; A.S. Hartkamp, De samengestelde overdrachtstitel en zijn manco’s, WPNR (2004) 6596, p. 849-856; A.A. van Velten, S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, RM Themis 2005, p. 170-174; Van Velten 2009, p. 284-286; C.G. Breedveld-De Voogd, ‘De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, proefschrift van mr. S.E. Bartels’l, MvV 2005, p. 3-5; H.C.F. Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen, Deventer: Kluwer 1999.

• 25 Destijds art. 3.4.2.4 lid 2.

• 26 Parl. Gesch Boek 3 (Inv.), p. 1235.

• 27 Zie bijv. Asser/Mijnssen/De Haan & Van Dam (Goederenrecht 3-I), nr. 254 en verder de literatuurverwijzingen genoemd in Bartels 2004, p. 245.

• 28 Zie bijv. W.G. Huijgen, De rechtsgevolgen van het niet vermelden van een voorwaarde of titel in de transportakte, WPNR (2004) 6596, p. 131-135; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006 (Goederenrecht), nr. 192.

• 29 De situatie is vergelijkbaar met `overtreding` van het voorschrift van art. 3:89 lid 3 BW. Het Gerechtshof ’Den Bosch nam aan dat het niet-vermelden van de volmacht leidde tot nietigheid van de levering. Let wel: er was wel een toereikende volmacht, maar daar werd in de leveringsakte niet naar verwezen. Zou er geen volmacht zijn geweest, dan zou de levering zijn gesneuveld i.v.m. een gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid, niet i.v.m. een gebrek in de vorm. Zie Gerechtshof ’Den Bosch 2 juni 2009, LJN BJ1011, JOR 2009/272 (m.nt. B. Schuijling).

• 30 Huijgen 2004.

• 31 Breedveld-De Voogd 2005, p. 5.

• 32 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006.

• 33 Zie Bartels 2004 p. 243-245.

• 34 Ik meen overigens dat het niet nodig is om bij de cessie dan ook weer te melden dat deze gebaseerd is op een geldige titel. Waar het om gaat is dat er een verklaring wordt gegeven voor de levering van het registergoed door deze vervreemder aan deze verkrijger. Als de overdracht van het recht op levering niet heeft plaatsgevonden omdat aan een van de vereisten van de art. 3:83 en 84 BW niet is voldaan, dan is er geen titel.

• 35 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286-289.

• 36 Zie bijv. HR 14 juni 2002, NJ 2004, 127 (Boarnsterhim/Heideveld).

• 37 Vgl. voor een deel van de onderbouwing S.E. Bartels, ABC-contracten en aansprakelijkheid, Contracteren 2003, p. 68-72.

• 38 Zolang het niet gaat om de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak door een consument kan de inschrijfbaarheid ook contractueel worden uitgesloten. Zie art. 7:3 lid 1 slot BW.

• 39 Zie o.m. HR 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1166.

• 40 Zie vooral Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 31.

• 41 Keirse & Van Oostrom 2009, p. 97.

• 42 Zie S.E. Bartels, Over de wenselijkheid van de Nederlandse ‘Vormerkung’ en de werking ervan in meerpartijenverhoudingen, WPNR (1996) 6212/6213; en recenter Palandt, Par. 883, aant. 2a; BGH NJW 02, 2313.