In dit artikel staan werknemersverzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst centraal. In een recente beschikking van 21 januari 2022 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op zowel de vraag welke maatstaf door de rechter dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek van de werknemer, als de vraag welke maatstaf geldt bij de beoordeling of die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. De auteur gaat in op de vraag welke plaats deze beschikking inneemt binnen het juridisch kader van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer en wat de door de Hoge Raad gegeven maatstaven voor de praktijk betekenen.

In dit artikel is onderzocht wat de status is van de ‘doorslaper’. De doorslaper is een werknemer met een slapend dienstverband waarbij de wachttijd van twee jaar ziekte waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kon opzeggen is verstreken vóór 1 juli 2015 is verstreken, maar waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst pas kon opzeggen na 1 juli 2015. Er zijn verschillende opvattingen op de vraag of de doorslaper recht heeft op een vergoeding op grond van de Xella-uitspraak en of de werkgever van deze doorslaper recht heeft op compensatie van de betaalde transitievergoeding of Xella-vergoeding. Compensatie van de Xella-vergoeding lijkt een voorwaarde om recht te hebben op de vergoeding. Of de werkgever recht heeft op compensatie hangt af van wetsinterpretatie. Grammaticale interpretatie sluit het recht op compensatie uit, terwijl het recht op compensatie wel kan bestaan met een beroep op het doel van de regeling. Daarmee is nog niet geheel duidelijk of de doorslaper op dit moment recht heeft op een vergoeding op grond van het Xella-arrest. Aanpassing van art. 7:673e lid 2 BW kan oplossing bieden voor het probleem van doorslapers.

In deze bijdrage staat de auteur stil bij de betekenis van het Stoof/Mammoet-arrest. Hij bespreekt de daarin gegeven uitwerking van de Taxi Hofman-leer en gaat in op de visie van de Hoge Raad op de verhouding tussen de op goed werknemerschap gebaseerde medewerkingsplicht van de werknemer en art. 7:613 BW. Vervolgens behandelt hij een aspect van de problematiek waarover de Hoge Raad zich in het Stoof/Mammoet-arrest niet, althans niet expliciet heeft uitgelaten, te weten: de gevolgen van een weigering van de werknemer om een redelijk voorstel van de werkgever dat verband houdt met gewijzigde omstandigheden op het werk te aanvaarden, terwijl voor die weigering geen deugdelijke gronden bestaan. In zijn optiek hebben de door de Hoge Raad in het arrest geformuleerde uitgangspunten op dit punt belangrijke consequenties, die in de lagere jurisprudentie na het arrest vaak niet in acht worden genomen.

Rechtspraakoverzicht slapende dienstverbanden over de periode medio november 2019 tot medio december 2020

De auteur onderzoekt de reikwijdte van art. 7:628 BW in geval van niet werken vanwege corona. De conclusie is dat de wetsgeschiedenis alle ruimte biedt voor maatwerk en als uitgangspunt steun biedt voor het ‘overmachtsverweer’ van de werkgever. De feitenrechtspraak 2020 laat een ander beeld zien. Ook staat de auteur stil bij de vraag of werknemers een recht hebben op thuiswerken en/of werkgevers werknemers kunnen dwingen thuis te werken.

Op 21 februari 2020 wees de Hoge Raad een tweetal beschikkingen waarin de vraag naar de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding en het toetsingsmoment van ontbindingsbeschikkingen in hoger beroep centraal stond. Op beide punten was nadere richting gewenst. De Kolom-beschikking kon vermoeden dat een belangrijke stap gezet was richting de mogelijkheid van een gedeeltelijke ontbinding. Niets blijkt minder waar, getuige het oordeel in de Victoria-beschikking, of toch…? Ook de vraag naar het toetsingsmoment van ontslagzaken in hoger beroep heeft de gemoederen beziggehouden. De Hoge Raad komt niet tot een uniform antwoord. Gaat het om een afgewezen ontbindingsbeschikking, dan is de toetsing in hoger beroep ex nunc; gaat het om een toegewezen ontbindingsbeschikking, dan is de toetsing ex tunc. Deze bijdrage onderwerpt de twee beschikkingen aan een nadere analyse.

In deze bijdrage wordt bezien in hoeverre het wijzigingsrecht van de werkgever in de lege lata en de lege ferenda kan bijdragen aan de wens tot meer bedrijfsinterne flexibiliteit. Voorwaarde voor de wijziging als functionerend arbeidsmarktinstrument is de aanwezigheid van heldere en duidelijke criteria voor de toepassing van dit instrument. Deze criteria worden aan de hand van rechtspraak en doctrine onderstaand geformuleerd. De criteria betreffen zowel de vraag wanneer een werkgever een wijziging mag inzetten als hoe een dergelijke wijziging inhoudelijk wordt vormgegeven. Een tweede, even belangrijke vraag betreft de waarborgen voor werknemers indien een werkgever gebruik maakt van een wijzigingsbevoegdheid. In dit kader worden ook procedurele waarborgen in het buitenland onderzocht.

In navolging van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg oordeelde Rechtbank Den Haag onlangs dat een werkgever, mede met het oog op de Regeling compensatie transitievergoeding, op grond van goed werkgeverschap onder omstandigheden verplicht kan zijn tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan. Beide uitspraken zijn overwegend kritisch ontvangen, maar de vraag is hoe vreemd de gedachte eigenlijk is dat een werkgever in strijd met het goed werkgeverschap kan handelen door een dienstverband niet te beëindigen. Hoewel ik moeite heb met de compensatieregeling, vind ik voornoemde uitspraken goed verdedigbaar. Een werkgever die geen enkel belang heeft niet te handelen in strijd met het belang van een werknemer handelt meer dan alleen onfatsoenlijk. Onlangs stelde Kantonrechter Roermond prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over deze kwestie. Aan de Hoge Raad is onder meer voorgelegd of – kort gezegd – de omgekeerde Stoof/Mammoet-toets werknemers met een slapend dienstverband kan helpen aan een transitievergoeding. Mij lijkt dat geen begaanbaar pad, tenzij het gaat om de aanpassing van een arbeidsovereenkomst van werknemers die na 104 weken ziekte structureel passend werk verrichten. Voor deze werknemers kan de omgekeerde Stoof/Mammoet wellicht behulpzaam zij bij het verkrijgen van een gedeeltelijke transitievergoeding.