Dit artikel is een bewerking van een lezing die de auteur op 11 april 2018 heeft gehouden voor de Academie voor Wetgeving, en waarin hij de achtergronden heeft toegelicht van het besluit van de Hoge Raad om systematischer werk te gaan maken van signalen naar de wetgever.

Iedereen wil betere kwaliteit van wetgeving, maar het daadwerkelijk realiseren hiervan is gemakkelijker gezegd dan gedaan. De rijksbrede wetgevingstoetsing, onder verantwoordelijkheid van het ministerie van Justitie en Veiligheid, levert hieraan op verschillende manieren een bijdrage. De auteur gaat in op de organisatie en meerwaarde van de rijksbrede wetgevingstoetsing en de dilemma’s die hierbij spelen. Ook komen de effecten van de toetsing aan de orde, de relatie met de Raad van State en de parlementaire aandacht voor wetgevingskwaliteit. Aan de hand van internationale ontwikkelingen worden verder te onderzoeken opties geschetst voor de toekomstige ontwikkeling van de rijksbrede wetgevingstoetsing.

De ex-antewetgevingstoetsing heeft sinds 1990 onder invloed van met name het streven naar vermindering en vereenvoudiging van regelgeving een hoge vlucht genomen. Het lijkt er echter op dat juist op het punt van deregulering en alternatieven voor wetgeving de meerwaarde ervan de afgelopen decennia beperkt is gebleven, mede omdat het toetsingsproces te veel gericht is op het vinden van consensus in plaats van het organiseren van kritiek en tegenspraak. Deze bijdrage stelt voor om een andere weg in te slaan, waarin meer nadruk ligt op procedurevoorschriften, afstandelijker toetsing en een meer systematische koppeling van ex-ante- en ex-postevaluatie.

Het is op dit moment niet duidelijk hoe de exacte formulering luidt van het zwaarste dictum dat de Afdeling advisering van de Raad van State in huis heeft voor het eindoordeel over een AMvB. Het in nr. 171 van het Draaiboek voor de regelgeving opgenomen dictum (‘niet te bekrachtigen’) is in ieder geval een dictum dat reeds lang niet meer wordt gebruikt. Anders dan in nr. 171 van het Draaiboek is vermeld, kan uit jaarverslagen van de Raad van State worden afgeleid dat de Raad van State bij AMvB’s niet twee maar drie zware dicta hanteert, dus net zoals bij de advisering over wetsvoorstellen. Dictum 5 bevat dan de formulering ‘niet aldus’, dictum 6 ‘niet overeenkomstig’. Het door de Raad van State genoemde dictum 6 voor AMvB’s (‘niet overeenkomstig’) heeft echter onvoldoende onderscheidend vermogen ten opzichte van dictum 5 (‘niet aldus’). Het zou daarom duidelijker zijn als wordt teruggekeerd naar de praktijk waarin het zwaarste dictum luidde: ‘geeft U in overweging het ontwerpbesluit niet te bekrachtigen’. Overigens is onduidelijk of het dictum ‘niet overeenkomstig’ nog wel bestaat, omdat dat dictum al acht jaar lang niet meer is toegekend. Het verdient daarom aanbeveling dat de Afdeling advisering van de Raad van State duidelijkheid verschaft over de formulering van de zware dicta die zij hanteert voor AMvB’s. Als die duidelijkheid er is, moeten deze dicta worden opgenomen in nr. 171 van het Draaiboek voor de regelgeving en in de toelichting bij Ar 7.14.

In recente jaren is er in Europese en Nederlandse rechtspraak regelmatig aandacht voor de vrije advocaatkeuze bij rechtbijstandverzekeringen. Deze bijdrage gaat in op de ontwikkelingen in de rechtspraak over dit recht op vrije advocaatkeuze en beoogt inzicht te geven in de betekenis van die ontwikkelingen voor het Nederlandse recht.

Er wordt op dit moment gewerkt aan een nieuw stelsel voor het omgevingsrecht. Een belangrijk verbeterdoel van deze grote wetgevingsoperatie is de vereenvoudiging en harmonisatie van regels. Om daarvoor te zorgen is een leidraad wetgevingskwaliteit opgesteld. Daarin zijn, in aanvulling op de Aanwijzingen voor de regelgeving, vuistregels opgenomen over de structuur en vormgeving van wetgeving en over modern taalgebruik. Enkele van deze vuistregels lenen zich voor bredere toepassing. Deze zouden een plek in de Aanwijzingen kunnen krijgen. Dit zou het harmoniserende effect van de Aanwijzingen kunnen vergroten. Belangrijker is nog dat het bevorderen van de eenheid en toegankelijkheid in de dagelijkse wetgevingspraktijk gestalte krijgt. Alleen dan kunnen concrete resultaten worden geboekt.

De 25 jaar oude Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) gaan terug op een VAR-rapport uit 1948. Ze zijn grotendeels overgenomen in Suriname, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. De Belgische ‘Beginselen van de wetgevingstechniek’, opgesteld door de Raad van State, zijn doorgaans veel gedetailleerder dan de Ar en bevatten vaak uitleggende beschouwingen. Ze betreffen uitsluitend de wetgevingstechniek en de keus tussen de vele typen wettelijke regelingen die het land kent. Luxemburg heeft geen officiële gids voor het regelgeven, maar wel een ‘traité’ van de hand van de secretaris-generaal van de Raad van State met praktische en overzichtelijke regelgevingstechnische aanwijzingen, geïnspireerd door de Belgische ‘Beginselen’ en de Franse wetgevingspraktijk. Frankrijk heeft een gids voor de legistiek in de vorm van een omvangrijke digitale ‘kaartenbak’, samengesteld door de Raad van State en het secretariaat-generaal van de regering. Het gaat over zaken als verstandig regelgeven, de keus voor een bepaald type regeling en wetgevingstechniek. Veel zaken zijn hier, evenals in België, een stuk ingewikkelder dan in Nederland. Italië heeft een heel beknopte set van 37 wetgevingstechnische regels, vastgesteld door de kanselarij en overgenomen door beide Kamers, die een heel andere wetgevingscultuur verraden dan wij gewend zijn. Spanje ten slotte kent ongeveer honderd richtlijnen voor de wetgevingstechniek, vastgesteld door de regering, aangenaam duidelijk en beknopt. Een Spaanse wettelijke regeling is in beginsel strak gestructureerd, maar kent vaak diverse ‘loshangende’ slotbepalingen. Er is veel aandacht voor eenvoudige en duidelijke taal. Afgesloten wordt met enkele rechtsculturele indrukken en enige aan de besproken buitenlandse gidsen ontleende suggesties voor verdere verbetering van de Ar.

In deze bijdrage staat een rechtsvergelijkend onderzoek naar wetgevingstechnische aanwijzingen van Nederland, Duitsland, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, de Europese Unie, Canada en de Canadese provincie Brits-Columbia centraal. Hierbij wordt de vraag gesteld in hoeverre er overeenkomsten en verschillen zijn tussen de Nederlandse Aanwijzingen voor de regelgeving en de equivalenten daarvan van andere rechtsordes. Daartoe wordt allereerst beschreven welke instrumenten in de verschillende rechtsordes worden gebruikt, welke doelen daarmee worden nagestreefd, hoe de instrumenten zijn opgebouwd en de bindende kracht die van het instrument uitgaat. Daarna worden de instrumenten op twee punten met elkaar vergeleken, te weten beknoptheid en het voorkomen van dubbelzinnigheid. In alle besproken instrumenten zijn dit nastrevenswaardige zaken, hoewel de wijze waarop dat gebeurt, verschilt. Ook de doelstellingen van de instrumenten zelf verschillen, hoewel de onderzochte wetgevingstechnische principes veel gelijkenissen vertonen.

In deze bijdrage staat de tweede uitspraak van het Constitutioneel Hof Sint Maarten centraal. Daarin vernietigde het Hof de Landsverordening Integriteitskamer. Het Hof heeft er in deze uitspraak voor gekozen om eerst in te gaan op de door de Ombudsman aangevoerde formele bezwaren. In deze bijdrage zullen wij in het bijzonder stilstaan bij de gekozen toetsingsvolgorde. Wij starten met een bespreking van de rechtvaardiging die het Hof voor deze toetsingsvolgorde geeft, om vervolgens de wijze waarop het Hof de formele bezwaren beoordeelt aan een nadere beschouwing te onderwerpen. De afsluitende paragraaf van deze bijdrage bevat een korte reflectie op het oordeel van het Hof om op basis van zijn bevindingen de Landsverordening Integriteitskamer geheel te vernietigen. In deze bijdrage wordt regelmatig teruggegrepen naar de uitgangspunten die het Hof in de algemene overwegingen van de eerste uitspraak heeft uiteenzet. In deze algemene overwegingen heeft het Hof zijn eigen toetsingsbevoegdheid ingekaderd.

In deze bijdrage staat delegatie van regelgevende bevoegdheid in Nederland op het niveau van de centrale overheid centraal. Het lijkt tijd voor een herbezinning op het geldende constitutionele kader voor delegatie. De auteurs merken op dat deze uitgangspunten weliswaar formeel nog worden onderschreven, maar onder druk van maatschappelijke veranderingen wordt daar in de praktijk steeds vaker van afgeweken. De samenleving verandert in technologisch, economisch en cultureel opzicht snel en de regering staat voor de uitdaging om wetgeving die veranderingen bij te laten benen. Dit gebeurt mede door bijvoorbeeld steeds meer gebruik te maken van kaderwetgeving, waarbij op formeel wetsniveau alleen kaderstellende regels worden vastgelegd; de uitwerking vindt plaats in lagere regelgeving. Dit roept echter de nodige vragen op over onder meer de positie van het parlement als controleur en medewetgever. Het is vanwege deze ontwikkelingen dat het volgens de auteurs tijd is voor een herbezinning op het constitutionele kader voor delegatie.

Auteurs verkennen aan de hand van jurisprudentie of de burgerlijke rechter mogelijk meer materiële rechtsbescherming bij bestemmingsplangeschillen kan bieden dan de bestuursrechter. Daarbij kijken zij niet alleen naar het verleden en heden, maar ook naar de toekomst. Zij betogen dat als onder de Omgevingswet meer globale omgevingsplannen worden vastgesteld, de burgerlijke rechter wel eens een effectievere rechtsbescherming aan gehinderden zou kunnen bieden.

De auteur bespreekt in deze bijdrage de memoires van Cees Fasseur. Fasseur beschrijft de twee sporen waaruit zijn loopbaan bestond, die van wetgevingsjurist aan het toenmalige ministerie van Justitie en die van historicus aan de Leidse universiteit. De tijd waarin Fasseur werkzaam was voor het ministerie van Justitie viel samen met wat wordt beschouwd als het ambtelijk-juridische hoogtepunt, een periode waarin juristen in hoog aanzien stonden en aldus de nodige invloed konden uitoefenen. Uit die tijd stamt ook het beeld van de klassieke wetgevingsjurist, de jurist die beschikt over uitgebreide kennis van het recht, maar die ook een betrekkelijk autonome en gezaghebbende positie inneemt. De auteur bespreekt in deze bijdrage of dit klassieke beeld tot voorbeeld kan strekken voor de huidige generatie wetgevingsjuristen. Hoewel de toen bestaande en huidige praktijk nauwelijks met elkaar vergelijkbaar zijn, valt er wel wat te zeggen over verschillen tussen de taakopvatting van wetgevingsjuristen toen en nu en of de taakopvatting van toen als voorbeeld kan dienen voor de wetgevingsjurist van nu. De auteur concludeert dat dat niet altijd het geval is.

De wetgever vervult een essentiële rol bij de verdeling van schaarse vergunningen, omdat die de speelruimte van het verdelende bestuur bepaalt. In de praktijk blijkt de wetgever zich echter lang niet altijd bewust te zijn van die rol, waardoor het risico aanwezig is dat het reguleringspotentieel van schaarse vergunningen onvoldoende wordt benut. Deze bijdrage identificeert de verschillende houdingen die de (bijzondere) wetgever in de praktijk aanneemt ten aanzien van de verdeling van schaarse vergunningen. Deze houdingen lopen uiteen van een zwijgende wetgever die weinig tot geen richting geeft aan de verdeling tot een overijverige wetgever die het verdelende bestuur juist verhindert om maatwerk te leveren. Op basis van de vraagstukken die kenmerkend zijn voor de verdeling van schaarse vergunningen, schetst deze bijdrage vervolgens de contouren van optimale verdelingswetgeving. Daarbij wordt bepleit dat de wetgever zich breed oriënteert op het Unierecht, zelf keuzes maakt ten aanzien van kernelementen van de verdeling, tegelijk ruimte durft te laten aan het verdelende bestuur, maar in elk geval oog houdt voor de samenhang tussen verschillende verdelingen.

‘Too much love will kill you’, zong Brian May van Queen ooit. Van iets moois kun je ook te veel hebben, waardoor het in het tegenovergestelde verandert. Zo is het ook met mest: een waardevol product waarvan we in Nederland veel te veel hebben en dat dus tot problemen kan leiden. ‘Tot de schijt ons doodt.’ Dat betekent dat er maatregelen nodig zijn om de boel in goede banen te leiden. Dat gebeurt door regels te stellen over het aanwenden van mest, maar ook over de productie ervan. Dat laatste is gebeurd in de vorm van een dierrechtenstelsel. Dierrechten zijn de rechten voor veehouders om dieren (varkens en pluimvee) te houden. Die rechten zijn gelimiteerd (schaars) en vrij verhandelbaar gemaakt. In dit artikel wordt dit dierrechtenstelsel aan een nadere beschouwing onderworpen en afgezet tegen drie alternatieven, te weten een ‘traditioneel’ vergunningstelsel zonder verhandelbaarheid, een verplichting om via privaatrechtelijke overeenkomsten het publiek belang te borgen, en het stellen van algemene regels. De twee laatstgenoemde alternatieven zijn daadwerkelijk uitgewerkt in wetsvoorstellen, die in het artikel ook worden beschreven. Geconstateerd wordt dat uiteraard alle stelsels hun voor- en nadelen hebben, maar dat een stelsel van verhandelbare rechten als het dierrechtenstelsel als aanvullend sturingsinstrument waarschijnlijk de beste optie is en blijft. Dat komt met name door de eenvoud, de harde bovengrens en de goede uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.

De discussie tussen lidstaat Nederland en de Europese Commissie betreffende de fiscale ongelijkheid tussen overheidsondernemingen en ‘gewone’ ondernemingen als gevolg van de vrijstelling voor vennootschapsbelasting duurt voort. De Europese druk heeft inmiddels geleid tot afschaffing van de generieke vrijstelling voor vennootschapsbelasting voor overheidsondernemingen. Toch doet lidstaat Nederland vooralsnog geen algehele afstand van de vrijstelling. De Wet modernisering Vpb-belastingplicht overheidsondernemingen introduceert namelijk nieuwe categorieën vrijstellingen. Dit artikel behandelt de vraag of deze nieuwe vrijstellingen tegemoetkomen aan de dienstige maatregel van de Europese Commissie, of dat deze nog steeds een verstoring van de fiscale gelijkheid (kunnen) veroorzaken en dus slechts ‘uitstel van (Europese) executie’ zullen bieden.

Op 22 december 2015 werd het wetsvoorstel STROOM verworpen door de Eerste Kamer. Het voorstel betrof een herziening van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, gaf uitvoering aan het Energieakkoord en zou ondersteuning bieden aan de energietransitie. Dit artikel beschrijft het intensieve totstandkomingsproces van het wetsvoorstel dat werd ingericht met transparantie en interactie als uitgangspunten en beschrijft het parlementaire proces dat met STROOM doorlopen werd. Het doel van het totstandkomingsproces was om via horizontale beleidsvorming te komen tot een solide wetsvoorstel, dat door partijen gedragen werd en waarmee het noodzakelijk vertrouwen tussen partijen onderling en in hun verhouding tot de overheid werd hersteld. Uiteindelijk lag er een goed en gedragen wetsvoorstel in de Tweede Kamer, een fair deal, waarbij men op individuele punten had ingeleverd ten behoeve van een groter doel: de energietransitie. Het parlement had echter relatief weinig oog voor de nieuwe beleidsvoornemens, maar focuste zich op de splitsing van de energiebedrijven, een onderwerp dat geen onderdeel had uitgemaakt van het voorbereidingsproces, omdat over de splitsing rechtszaken werden gevoerd. Uiteindelijk is omwille van de splitsing het wetsvoorstel met één stem verschil verworpen. Een onbevredigende uitkomst: de energietransitie liep vertraging op en de splitsingsbepalingen bleven onverkort van toepassing. Hoe kon dat gebeuren?

Dit artikel geeft een samenvatting van en oordeel over het boek The Blunders of our Governments, waarin diverse casus worden geanalyseerd en factoren opgesomd die de Britse kabinetten vatbaarder maakten voor (wetgevings)blunders. Het gaat enerzijds om menselijke factoren, zoals groepsdenken, culturele wereldvreemdheid en een kloof tussen beleidsmakers en uitvoerders. Anderzijds betreft het systeemkenmerken van het Britse stelsel, waaronder een gebrek aan individuele afrekenbaarheid, de zwakke punten uit het parlementaire proces en een gebrek aan beraadslaging.

De EU krijgt nog steeds veelal gestalte via de uitoefening van de wetgevende bevoegdheden die ze in de loop der tijd heeft gekregen. De toenemende kritische houding van de burger tegenover de Unie – niet alleen in het Verenigd Koninkrijk, maar ook elders – heeft druk gezet op zowel de lidstaten als de Europese instellingen om de manier waarop die bevoegdheden worden uitgeoefend opnieuw te doordenken. Als zodanig kan de hernieuwde focus op ‘betere regelgeving’ goed worden begrepen. Het nieuwe Uniebeleid roept echter wel de vraag op, betere regelgeving voor wie? Die vraag heeft na het Britse ‘nee’ tegen het Unielidmaatschap nog meer lading gekregen.
BR-Mededeling (COM (2015)215 final), BR-richtsnoeren (SWD (2015)111 final), REFIT (SWD (2015)110 final), Interinstitutioneel Akkoord, PbEU2016, L 123.

De effectiviteit van de onlangs ingevoerde Wet Markt en Overheid wordt betwijfeld. Een initiatief vanuit de Tweede Kamer stelt daarom een ‘nee-tenzij’-benadering voor een op de markt opererende overheid voor. Een schets van de voorgeschiedenis geeft aan dat een algemeen aanvaarde norm voor het marktoptreden door de overheid een onmogelijke opgave is en dat het soms welvaartsverhogend kan zijn als de overheid mee concurreert. Wel bestaat het risico van het (te) ruim interpreteren van de algemeenbelangbepaling door medeoverheden. Dit kan ondervangen worden door in het besluit de belangen nader te expliciteren en de mogelijkheden voor beroep door ondernemers te verbeteren.