In dit tweeluik zal aan de hand van rechtspraak worden geïnventariseerd of ten aanzien van (a) het bewijzen van kartelafspraken en (b) de wijze van toerekening, we op het eerste oog kunnen spreken van een convergente toepassing van het kartelverbod door de Nederlandse bestuursrechter en de civiele rechter.

Een duidelijk voorbeeld van een beperking van de procedurele autonomie van de lidstaten vormt het Skanska-arrest van het Hof van Justitie, waarin het ruime ondernemingsbegrip dat wordt toegepast in het publieke mededingingsrecht is doorgetrokken naar de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het arrest heeft veel stof doen opwaaien vanwege zijn potentieel verstrekkende gevolgen. Het in onderhavige bijdrage te bespreken arrest van het Hof Arnhem Leeuwarden in een follow-on zaak in het Gas Geïsoleerd Schakelmateriaal-kartel geeft het hof toepassing aan het Skanska-arrest en past daarbij het ondernemingsbegrip zoals we dat kennen uit de publieke handhaving van het mededingingsrecht toet op de beoordeling van de aansprakelijkheid van een niet-beboete dochtermaatschappij van een de karteldeelnemers.

Het Hof van Justitie oordeelt in de zaak Ernst & Young P/S over de reikwijdte van de Europese standstillverplichting. Stijn de Jong annoteert dit arrest en geeft enkele praktische handvatten.

Op 12 juli 2018 heeft het Gerecht een beroep van Goldman Sachs tegen een boetebesluit van de Commissie verworpen. Dit arrest maakt (nogmaals) duidelijk dat private equity-investeerders een reële kans lopen om aansprakelijk te worden gesteld voor kartelgedrag van hun portfolio-ondernemingen. De toets die de Commissie en het Gerecht uitvoeren, komt er in essentie op neer dat volstaat dat de moederonderneming zeggenschap heeft in de zin van het concentratietoezicht en dat er bewijs is dat zij die zeggenschap aantoonbaar heeft uitgeoefend. Veel investeerders zullen aan die beide criteria voldoen en bevinden zich dus in de gevarenzone.

In dit artikel beschrijft de auteur het fenomeen ‘gun-jumping’ (het zonder goedkeuring van de mededingingsautoriteit implementeren van meldingsplichtige concentraties) aan de hand van recente Nederlandse en Europese zaken.

In deze bijdrage wordt ingegaan op de ACM-besluiten inzake Bencis en CVC van 30 november 2014. Met deze besluiten heeft ACM, in navolging van de praktijk van de Europese Commissie, voor het eerst investeringsmaatschappijen beboet voor een inbreuk begaan door een dochtervennootschap. In eerste instantie is alleen de dochtervennootschap, Meneba, aansprakelijk gehouden voor een gestelde kartelinbreuk. In twee nieuwe besluiten zijn Bencis en CVC, beide investeerders, alsnog beboet als gevolg van de inbreuk begaan door hun dochtervennootschap Meneba. De besluiten roepen een aantal interessante vragen op, waaronder met betrekking tot (1) de – in lijn met Europese jurisprudentie – lage standaard die ACM toepast voor toerekening van de inbreuk aan moedervennootschappen, in lijn met recente Europese jurisprudentie; (2) het nemen van een nieuw besluit ten aanzien van de moedervennootschappen; en (3) de wijze van omzetberekening voor de boete.

Deze kroniek geeft een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in 2013 op het gebied van concentratiecontrole in Nederland. Het jaar 2013 wordt onder meer gekenmerkt door nieuwe wetgeving en beleid op het terrein van de zorg. Ook in 2013 wordt de trend van het verkort afdoen van besluiten voortgezet waarbij de zorgsector evenals voorgaande jaren een prominente rol vervult. In deze kroniek wordt daarnaast stilgestaan bij enkele boetes die zijn opgelegd wegens niet of onvolledig melden en de bijbehorende rechtelijke toetsing.

Het Expedia-arrest leert dat een strekkingsbeding met interstatelijk effect niet op merkbaarheid wordt getoetst, en dat de ‘de minimis’ bekendmaking de nationale autoriteiten niet bindt.
Deze bijdrage bespreekt dat deze benadering niet eenvoudig past in de nationale praktijk. Er blijft ook behoefte aan een nadere uitleg wanneer er sprake is van een strekkingsbeding. Expedia lijkt ruimte te laten voor een merkbaarheidstoets. De Nederlandse jurisprudentie over de merkbaarheidstoets verdient mogelijk wel bijstelling. Auteurs concluderen dat merkbaarheid, in ieder geval bij de toepassing van artikel 6 Mw, nog een relevant toetscriterium is. De eerste Nederlandse uitspraken post Expedia lijken dit te bevestigen.
HvJ EU 13 december 2012, zaak C-226/11, Expedia Inc./Autorité de la concurrence e.a., n.n.g.

In de zaak Lagardère hebben het Gerecht en het Hof van Justitie voor het eerst een beoordeling gegeven van een constructie waarbij de over te nemen onderneming tijdelijk bij een bank wordt ‘geparkeerd’. Zo’n parkeerconstructie maakt het mogelijk dat de verkoper niet het concentratiecontroleonderzoek door de Europese Commissie hoeft af te wachten. In de Lagardère-zaak is het gebruik van de parkeerconstructie goedgekeurd. Enkele essentiële vragen blijven echter onbeantwoord. Het is daardoor de vraag of de arresten voldoende grond bieden om de parkeerconstructie – die inmiddels door de Commissie in de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties in de ban was gedaan – weer te gebruiken.

De economische crisis heeft gevolgen gehad voor het aantal concentratiemeldingen in 2009. Er zijn minder concentraties gemeld, maar juist meer ontheffingen voor de verplichte wachtperiode verleend. Deze concentraties hebben geleid tot enkele interessante besluiten. In Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen heeft de NMa voor het eerst een concentratie goedgekeurd op grond van een efficiëntieverweer. De NMa maakt hiervoor een uitvoerige beoordeling van de te verwachten efficiëntieverbeteringen. De fusie wordt uiteindelijk goedgekeurd met zware ondersteuning door de Inspectie voor de Gezondheidszorg en een pakket gedragsremedies. In AMC/VZA wordt een analyse gemaakt van de verticale effecten van de overname van een ambulancedienst door een ziekenhuis. De NMa beoordeelt of het ziekenhuis zijn positie zou kunnen versterken door de toestroom van patiënten te beïnvloeden. Daarnaast heeft de NMa voor het eerst een boete opgelegd voor het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie bij een melding.