Met ingang van 17 augustus 2010 voert de NMa een deel van haar toezichts- en onderzoeksbevoegdheden uit op basis van de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren. Deze werkwijze vervangt de NMa Digitale Werkwijze 2007 en beschrijft in hoofdlijnen de procedure die de toezichthoudende ambtenaar volgt bij het opsporen van overtredingen van de Mededingingswet en de vervoers- en energiewetten. In deze bijdrage wordt de nieuwe werkwijze kritisch tegen het licht gehouden en wordt ingegaan op de vraag of de nieuwe werkwijze het beoogde evenwicht heeft bereikt tussen effectief onderzoek en de waarborgen voor ondernemingen. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de waarborgen die zogenoemde fishing expeditions moeten voorkomen en de bescherming van geprivilegieerde gegevens.

Op 9 maart 2010 stelde de NMa haar Richtsnoeren voor de zorgsector vast. Dit is alweer de derde versie van deze richtsnoeren die de NMa publiceert. De NMa wil graag tegemoet komen aan de onzekerheden die in de zorgsector over toelaatbaarheid van bepaalde afspraken en andere praktijken bestaan. Een belangrijke kwestie in dit verband is welke rol publieke belangen spelen. In de onderhavige bijdrage staat daarom de vraag centraal of de NMa in de Richtsnoeren de verhouding tussen het mededingingsrecht en de publieke zorgbelangen heeft verduidelijkt.

In de Richtsnoeren Zorggroepen zetten de NMa en de NZa het beleid inzake (multidisciplinaire) samenwerking door zorgaanbieders op lokale zorgmarkten uiteen. Het mededingingsrecht wordt op te formele wijze toegepast. Enerzijds wordt de samenwerking tussen onafhankelijke zorgaanbieders te veel beperkt, terwijl anderzijds het ontstaan van marktmacht op lokale markten niet wordt voorkomen. De lokale aard van de markt en de aard van de zorgsector brengen enkele specifieke problemen met zich die onvoldoende lijken te zijn meegewogen. Een mogelijke oplossing is het creëren van een groepsvrijstelling voor ketenzorg onder het kartelverbod.

De Europese Commissie publiceerde onlangs voor consultatiedoeleinden ontwerprichtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. De ontwerprichtsnoeren bevatten een apart hoofdstuk over informatie-uitwisseling tussen concurrenten. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds – als doelbeperking gekwalificeerde – uitwisselingen van informatie over toekomstige prijzen en hoeveelheden, en anderzijds uitwisselingen van overige informatie waarbij de vraag is of die de mededinging kunnen beperken als gevolg van toegenomen markttransparantie. Bij de eerste categorie van informatie-uitwisselingen kan het gaan om kartels en onderling afgestemde feitelijke gedragingen en bij de laatste categorie van informatie-uitwisselingen gaat het veelal om structurele en georganiseerde uitwisseling van informatie tussen concurrenten, bijvoorbeeld in het kader van een branchevereniging.

In dit artikel signaleren en bespreken wij een nieuwe ontwikkeling in het sectorspecifieke mededingingstoezicht op de zorg. Artikel 45 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) geeft de in 2006 opgerichte Zorgautoriteit (NZa) de bevoegdheid tot ingrijpen in de wijze van tot stand komen van overeenkomsten met betrekking tot zorg of tarieven en in de voorwaarden in die overeenkomsten met het oog op de inzichtelijkheid van zorgmarkten en/of de bevordering van de concurrentie. Tot voor kort heeft de NZa spaarzaam gebruikgemaakt van deze bevoegdheid. Onlangs heeft zij echter naast een uitgebreide toelichting op de mogelijkheden die dit instrument haar biedt een eveneens uitgebreid gemotiveerde nadere regel aangenomen die de toegang bevordert tot overeenkomsten betreffende elektronische netwerken met betrekking tot zorg. Dit is de aanleiding voor de huidige bespreking waarin naast de reikwijdte van artikel 45 Wmg ook de samenloop met de bevoegdheden van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Europeesrechtelijke dimensie aan de orde zullen komen.

In het novembernummer van 2009 van dit tijdschrift bespraken wij de voorstellen tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2790/ 1999 en de daarbij behorende richtsnoeren die de Commissie in juli 2009 bekend maakte. Inmiddels heeft de Commissie op 20 april van dit jaar de definitieve tekst van de nieuwe verordening, Verordening (EU) nr. 330/2010, alsmede de aangepaste richtsnoeren, vastgesteld. De nieuwe regeling treedt op 1 juni 2010 in werking en zal tot 31 mei 2022 van kracht blijven. Voor overeenkomsten die ingevolge Verordening (EG) nr. 2790/1999 op 31 mei 2010 vrijgesteld zijn van het verbod van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, maar niet in overeenstemming zijn met de voorwaarden van de nieuwe verordening, geldt een overgangstermijn van een jaar.In deze bijdrage staan wij summier stil bij de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Commissievoorstellen van juli 2009. Voor een uitgebreidere bespreking van de aanpassingen van de verordening en richtsnoeren verwijzen wij de lezer graag naar onze eerdere bijdrage.

Een van de meest controversiële onderwerpen in het mededingingsrecht is zonder twijfel het beleid ten aanzien van verticale prijsbinding. Hoewel economische theorieën en ontwikkelingen in de VS op het eerste gezicht aanleiding lijken te geven voor een andere conclusie, kiest de Commissie er in de nieuwe groepsvrijstelling en bijbehorende richtsnoeren opnieuw voor om deze omstreden verticale restrictie als hardekernbeperking aan te merken. Door te kiezen voor deze strikte regel, maar toch de deur open te laten voor rechtvaardigingen in individuele gevallen, doet de Commissie recht aan de juridische én de economische discussie, waarin het instrument nu eenmaal de schijn tegen heeft.

Een overgangsfase naar een nieuw tijdperk. Afscheid van een blind geloof in vrije marktwerking als enig heilzaam middel voor het scheppen van welvaart. De eenzijdige focus op efficiëntie en groei is onderworpen aan kritische herwaardering. Begrippen als duurzaamheid en welzijn winnen sterk aan betekenis als maatstaf voor beleid zowel van regeringen als van ondernemingen. Zo gaat de SER in zijn recente advies Overheid én Markt ervan uit dat het sociaal-economisch beleid gericht is op een breed welvaartsbegrip: naast materiële vooruitgang (welstand, productiviteitsgroei) ook sociale vooruitgang (welzijn, sociale cohesie), goede kwaliteit van de leefomgeving en een schoon milieu. Wat betekent deze ontwikkeling voor het mededingingsrecht?

De Commissie stelt in haar Witboek betreffende schadevergoedingsacties een model van beperkte discovery voor ten behoeve van de toegang tot bewijsmateriaal. Dit model moet in Europese landen verruimde mogelijkheden voor eisers teweeg brengen, om inzage te krijgen in het bewijsmateriaal in mededingingsrechtelijke civiele procedures. De voorgestelde regeling hoeft in Nederland niet te leiden tot een wijziging van het procesrecht. Het exhibitierecht van artikel 843a Rv biedt eisers voldoende mogelijkheden van vorderingen tot openbaarmaking. Aangezien de rechtspraak verschillend omgaat met de toepassing van het exhibitierecht, zullen voor een juiste implementatie van het model de voorwaarden van artikel 843a Rv verder uitgekristalliseerd dienen te worden.