In dit artikel komt een aantal praktische aspecten van het concentratietoezicht bij openbare biedingen in Nederland aan bod. De auteurs bespreken de verkrijging van zeggenschap in de context van openbare biedingen, het moment waarop een concentratie als gevolg van een openbaar bod moet worden gemeld, en het kopen van aandelen op de markt gedurende de looptijd van het bod. Daarnaast behandelen de auteurs de mogelijkheid om aan gestanddoening van het openbaar bod voorwaarden te verbinden met betrekking tot mededingingsrechtelijke goedkeuring, en de gevolgen van een verbod na gestanddoening van het bod.

Indien een aandeelhouder om hem moverende redenen niet ingaat op een uitgebracht openbaar bod verandert zijn situatie verstrekkend. De resterende aandeelhouder kan onder andere worden geconfronteerd met de komst van een meerderheidsaandeelhouder, afhankelijke commissarissen, een waardedaling of afname van liquiditeit en veelal uiteindelijk alsnog verlies van zijn aandelen. Al deze veranderingen kunnen behoorlijk nadelig uitpakken. Recente overnamebiedingen hebben de noodzaak voor extra bescherming van de positie van minderheidsaandeelhouders onderstreept. Hiertoe bespreken de auteurs vijf voorstellen, die alle kunnen bijdragen aan een betere bescherming van minderheidsaandeelhouders rondom een openbaar bod. Hun conclusie luidt dat deze voorstellen, ook in onderlinge samenhang, mogelijk een adequate verbetering van de bescherming van minderheidsaandeelhouders vormen.

De auteurs bespreken de governanceaspecten van belangenconflicten waarmee bestuurders van een Nederlandse doelvennootschap geconfronteerd kunnen worden, in het kader van een vriendelijk openbaar bod. Na een korte uiteenzetting van de openbaarbodregeling wordt de bij de Wet bestuur en toezicht ingevoerde tegenstrijdigbelangregeling toegepast, waarbij tevens ingegaan wordt op relevante jurisprudentie. Daarna komen de Wft, het Bob en de Code aan de orde. Aan de hand van dit overzicht wordt het position statement van UNIT4 getoetst en slaan zij een brug naar de per 1 januari 2014 ingevoerde corporate event-regeling uit de Wet Claw back, om af te sluiten met een conclusie.

Problemen met rentederivaten halen de laatste tijd opvallend vaak het nieuws. Ging het in eerste instantie om renteswaps met een speculatief karakter en een noodzakelijkerwijs daaraan verbonden risico, steeds vaker ziet de berichtgeving op ondernemingen die meenden dat zij zich met behulp van een renteswap juist tegen (rente)risico’s hadden ingedekt. Dit heeft geleid tot een aantal uitspraken waarin deze financiële instrumenten centraal staan. In dit artikel wordt ingegaan op de achtergrond en werking van renteswaps, de risico’s die ze met zich kunnen meebrengen, en de hoofdlijnen uit de renteswap-jurisprudentie.

Het wereldwijde netwerk van Nederlandse bilaterale investeringsverdragen (bilateral investment treaties, ofwel ‘BITs’) biedt bescherming aan (Nederlandse) investeerders die investeren in landen waarmee Nederland een BIT heeft gesloten. Een BIT houdt beschermingsnormen in die een toetsingskader vormen voor het gedrag van een investeringontvangende staat (de gaststaat) ten opzichte van deze buitenlandse investering. Indien een gaststaat één of meer van deze normen schendt, kan een door een BIT beschermde buitenlandse investeerder zelf – op grond van de desbetreffende BIT – de gaststaat aansprakelijk stellen voor de door hem geleden schade. De in BITs opgenomen arbitrageovereenkomst biedt de buitenlandse investeerder hiervoor een neutraal forum. Als gevolg van het Verdrag van Lissabon en de standpunten van de Europese Commissie ten aanzien van BITs tussen lidstaten zijn veranderingen op komst voor de door Nederland gesloten BITs. Dit artikel houdt een algemene introductie in van de in BITs opgenomen bescherming van investeerders door middel van internationale arbitrage, waarbij tevens zal worden stilgestaan bij de recente ontwikkelingen in Europees verband.

Deze bijdrage heeft als thema de bestuurder in joint venture verhoudingen (de JV-bestuurder). Het vizier is gericht op een joint venture (JV) waarbij twee of meer partijen ten aanzien van de juridische structuur van hun samenwerkingsverband voor de bv kozen. De bijdrage benadert het thema vanuit twee invalshoeken. De eerste invalshoek onderzoekt enige specifieke aan het karakter van een JV gerelateerde aspecten van de functionele band van de bestuurder met de bv. Dit eerste deel van de bijdrage gaat vooral in op de per 1 oktober 2012 op grond van de totstandkoming van de Flex-wet ingevoerde wijzigingen in Boek 2 BW. De tweede invalshoek bekijkt het thema vanuit arbeidsrechtelijk perspectief.

Onderzocht wordt in hoeverre de cv een passende rechtsvorm is voor een joint venture (JV). Daartoe wordt het verbod voor een commanditaire vennoot om daden van beheer te verrichten geanalyseerd. De conclusie is dat de reikwijdte van dit verbod zo onduidelijk is, dat een cv een minder geschikte rechtsvorm is voor een JV wanneer de partners joint control over hun samenwerkingsvehikel willen hebben zonder het risico te lopen op hoofdelijke verbondenheid voor diens schulden. Afgesloten wordt met een overzicht van enige structuurvarianten die beter bruikbaar lijken.

Partijen die een joint venture (JV) willen aangaan, dienen diverse commerciële en juridische vragen te bespreken en op basis daarvan afspraken vast te leggen in een JV-overeenkomst. Omdat dergelijke overeenkomsten veelal voor langere termijn gelden, is het raadzaam om vooral ook aandacht te besteden aan de situatie dat onverhoopt de samenwerking tot een geschil leidt of dat additionele financiering door de JV-partners nodig is. In het artikel worden allereerst een aantal vragen besproken die in het voorjaartraject aan de orde komen. Vervolgens wordt specifiek aandacht besteed aan de initiële en mogelijke additionele financiering door JV-partners en hoe geschillen kunnen worden beslecht. Aan de orde komt dat JV-partners er rekening mee moeten houden dat in een situatie van ‘noodzaakfinanciering’ sommige afspraken door de Ondernemingskamer opzijgezet kunnen worden.

Art. 2:210 lid 5 BW stelt bv’s waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, in staat op vereenvoudigde wijze de jaarrekening vast te stellen. Naar aanleiding van dit artikel zal in deze bijdrage worden ingegaan op de volgende vragen:

1. Hoe zit het met de volgtijdelijkheid van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en afgifte van de accountantsverklaring?

2. Leidt de vereenvoudigde vaststelling tot een verkorting van de termijn voor publicatie van de jaarrekening, met eventuele gevolgen voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement?

3. Hoe te handelen wanneer niet gewenst is dat vaststelling van de jaarrekening tot decharge leidt?

Private equity richt zich op het werven van fondsen en het verkrijgen van veel vreemd vermogen (leverage) om daarmee investeringen te doen in portfolio-ondernemingen. Na de nodige bedrijfsverbeteringen, vindt de exit plaats met als doel hier een zo hoog mogelijk rendement op te halen. Hoewel de regelgeving voor private equity-partijen momenteel beperkt is in Nederland, zal hier verandering in komen met de komst van de AIFM-richtlijn; naast een vergunningplicht brengt deze richtlijn meerdere doorlopende informatieverplichtingen met zich mee.

Op 5 april 2013 wees de Hoge Raad arrest in de ruim zeven jaar lopende Albron-zaak over overgang van onderneming. Centrale vraag in deze zaak is of bij de uitbesteding van de cateringactiviteiten door Heineken aan Albron de arbeidsovereenkomsten van de bij deze activiteiten werkzame, maar niet in dienst zijnde werknemers van rechtswege mee zijn overgegaan naar Albron. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend op basis van een richtlijnconforme uitleg van art. 7:663 BW. Dat de werknemers uitsluitend intra-concern waren gedetacheerd bij de overgedragen onderneming en een arbeidsovereenkomst hadden gesloten met een andere Heinekengroepsmaatschappij, vormt naar het oordeel van de Hoge Raad geen belemmering voor de overgang van hun arbeidsovereenkomsten.

Aandeelhouders worden vaak over één kam geschoren als het gaat om de verantwoordelijkheid voor inzicht en toezicht bij (beursgenoteerde) ondernemingen. In dit artikel wordt een eenvoudige typologie van aandeelhouders ontwikkeld aan de hand van twee criteria. Uitgangspunt is verder dat een gezonde balans nodig is tussen de verschillende typen aandeelhouders. Een onderneming zal vooral behoefte hebben aan langetermijnaandeelhouders die betrokken zijn, de onderneming en haar management kennen en daardoor de monitoringrol adequaat kunnen invullen. Ook vanuit maatschappelijk oogpunt is een aanzienlijk percentage ‘loyaal-kritische aandeelhouders’ gewenst. Het gaat dan om aandeelhouders met geconcentreerde portefeuilles, een langetermijnhorizon en grote betrokkenheid bij de onderneming. Stimulering van deze vorm van aandeelhouderschap kan door financiële stimulering, regelgeving en samenwerking. De ‘Best practices voor betrokken aandeelhouderschap’ van Eumedion zijn een stap in de goede richting tot betere samenwerking tussen institutionele beleggers. Een aanzienlijk deel van de aandeelhouders van beursvennootschappen zal zich als loyale aandeelhouders moeten gedragen om het alternatief, inperking van aandeelhoudersrechten, te voorkomen. Dit zal inspanning vragen, maar dergelijk gedrag is essentieel voor een goede corporate democracy.

In dit artikel behandelen de auteurs de vraag of de wettelijke instemmingsrechten in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek kunnen toekomen aan een pandhouder van aandelen in een bv. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen instemmingsrechten die toekomen aan vergadergerechtigden en instemmingsrechten die toekomen aan aandeelhouders. Tevens wordt besproken of er nog andere mogelijkheden zijn om de pandhouder in staat te stellen om te bepalen op welke wijze instemmingsrechten worden uitgeoefend.

In het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 wordt voorgesteld een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners vast te leggen in de Wet op het financieel toezicht (art. 4:24a nieuw). Belangrijkste argument daarvoor is informatiescheefheid tussen financiëledienstverleners en klanten. Belangrijkste argument daartegen is rechtsonzekerheid voor financiëledienstverleners, omdat onduidelijk zou zijn wanneer de zorgplicht wordt overtreden. Voor een succesvolle handhaving van de algemene zorgplicht is vereist dat de AFM dit alleen doet in evidente gevallen. Het voorgestelde artikel moet deels worden gewijzigd.

In deze bijdrage bespreekt de auteur aan de hand van twee recente arresten die de Hoge Raad heeft gewezen (HR 6 april 2012, LJN BU3784 en HR 13 juli 2012, LJN BW4206) de problematiek omtrent draagplicht en regres bij concernfinanciering. Uit het laatstgenoemde arrest valt af te leiden dat indien er bij of naar aanleiding van concernfinanciering geen afspraken omtrent de draagplicht of het niet-ontstaan van regresrechten zijn gemaakt, de vraag of (en in welke mate) de concernschuld een concernmaatschappij aangaat aan de hand van het profijtbeginsel dient te worden vastgesteld. Het gaat daarbij om het antwoord op de vraag aan wie overeenkomstig de bedoeling van partijen de tegenwaarde van de geldlening ten goede is gekomen. Dat een concernvennootschap toegang heeft tot het krediet betekent nog niet dat zij hier ook van heeft geprofiteerd in die zin dat haar ‘de tegenwaarde van die schuld ten goede is gekomen’. De auteur concludeert dat met dit arrest het dwaalspoor naar het aannemen van solidariteit – draagplicht voor gelijke delen – is afgesneden.

In recente literatuur is gewezen op de mogelijkheden die een pandhouder van aandelen heeft om een enquêteverzoek in te dienen en de voordelen die daaraan zijn verbonden. Op 29 oktober 2012 heeft de Ondernemingskamer voor het eerst een verzoek van een pandhoudende bank toegewezen om bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder die een herstructurering verhinderde, te schorsen en te vervangen door een onafhankelijke bestuurder. In deze bijdrage wordt dieper ingegaan op het enquêterecht voor de verschaffers van vreemd vermogen en op deze eerste uitspraak. Het lijkt aannemelijk dat banken deze mogelijkheid vaker zullen gaan aangrijpen.

Op 1 januari 2013 is de ‘Wet bestuur en toezicht’ (samen met de ‘Reparatiewet bestuur en toezicht’) in werking getreden. Deze bijdrage gaat in op drie onderdelen van de wet. Ten eerste de vraag of in een naamloze en besloten vennootschap met een dualistische organisatiestructuur nadere taakverdelingen die worden aangebracht in de onderlinge verhouding tussen de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders noodzakelijk bij of krachtens de statuten moeten worden vastgelegd, of ook zonder zo’n statutaire basis mogelijk zijn. De parlementaire geschiedenis wijst die mogelijkheid – in overeenstemming met art. 2:9 BW – af, maar staat in andere gevallen wel zulke nadere taakverdelingen toe. Dit roept de vraag op waarom de parlementaire geschiedenis op het ene punt terughoudender is dan op het andere punt. Ten tweede geeft art. 2:129a lid 3/239a lid 3 BW aan naamloze en besloten vennootschappen met een monistisch model de mogelijkheid te bepalen dat bestuursbesluiten door één of meer bestuurders kunnen worden genomen, waardoor besluitvorming op die punten door het gehele bestuur niet nodig is. Een uitzondering hierop zijn besluiten in de zin van art. 2:164/274 BW die een vergaande strekking hebben. De auteur verdedigt de stelling dat er meer besluiten zijn die buiten het toepassingsgebied van art. 2:129a lid 3/239a lid 3 moeten blijven: het gaat dan om alle besluiten (en feitelijke beslissingen) die een strategisch karakter hebben. Ten derde bespreekt de auteur het aansprakelijkheidsrisico dat niet-uitvoerende bestuurders lopen in vergelijking met het aansprakelijkheidsrisico dat commissarissen in een dualistisch model lopen. De conclusie is dat de collectieve verantwoordelijkheid voor de bestuurstaak die in een monistisch model op alle, dat wil zeggen op zowel de uitvoerende als de niet-uitvoerende, bestuurders rust, leidt tot een vergroot aansprakelijkheidsrisico van de niet-uitvoerende bestuurders. Dat kan een argument zijn om niet te kiezen voor een monistisch model.

Deze bijdrage behandelt de uitwerking van de wet ter implementatie van de Europese richtlijn inzake consumentenkrediet. In de parlementaire stukken bij de wet wordt meerdere malen aangegeven dat het de bedoeling is om flitskredieten in Nederland uit te bannen. De wet zou, volgens de minister van Financiën, een afdoende middel moeten zijn om dit doel te bereiken. In deze bijdrage onderzoek ik, na een korte beschouwing van de wetgeving, in welke mate dit doel bereikt is. De focus van deze bijdrage ligt op het onderzoeken van vijf verschillende constructies die momenteel door verschillende marktpartijen worden toegepast, met als doel om deze wetgeving te omzeilen.

In deze bijdrage wordt het op 15 november door de Commissie aangenomen voorstel tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1060/2009 inzake ratingbureaus besproken. Na het van kracht worden van Verordening 1060/2009 is er een eerste wijziging aangebracht die de registratie van en het toezicht op ratingbureaus in de Europese Unie overdraagt aan het ondertussen opgerichte ESMA (European Securities and Markets Authority). Met het nieuwe voorstel beoogt de Commissie eindelijk de grootste problemen aan te pakken. Deze aanpak van de Commissie wordt in deze bijdrage kritisch besproken.

In de zomer van 2011 heeft het ministerie van Financiën een concept voor het wetsvoorstel ter implementatie van de AIFM-richtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving ter consultatie gegeven. Hoewel de AIFM-richtlijn met name bedoeld is om beheerders van hedge funds en private equity funds te reguleren, voorziet de implementatie daarvan in ingrijpende wijzigingen met betrekking tot beheerders van alle beleggingsinstellingen die niet kwalificeren als instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s of UCITS). Nederland moet de AIFM-richtlijn voor 22 juli 2013 in zijn nationale wetgeving hebben geïmplementeerd. In deze bijdrage geeft de auteur een voorproefje op hoe de toegang tot de Nederlandse markt voor zowel Nederlandse als buitenlandse beheerders van beleggingsinstellingen eruit zal zien na implementatie van de AIFM-richtlijn.