Al meerdere decennia is de wetgever met vele temporaire onderbrekingen bezig het personenvennootschapsrecht, dat in essentie nog uit 1838 stamt, te moderniseren. Een aantal legislatieve aanzetten daartoe is in de loop der jaren om uiteenlopende redenen gesneefd. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid heeft dit onderwerp nu weer opgepakt. Op 21 februari 2019 heeft het een ambtelijk voorontwerp voor een nieuwe wettelijke regeling van het personenvennootschapsrecht met een daarbij behorend voorontwerp-memorie van toelichting in consultatie gebracht. De consultatie is inmiddels gesloten. De hoofdlijnen van dit consultatievoorstel zullen in dit artikel worden beschreven, voorzien van een enkele kanttekening.

Recente rechtspraak roept de vraag op welke verweermogelijkheden een op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk gestelde bestuurder heeft als de rechtspersoon-bestuurder onherroepelijk is veroordeeld. En hoe is de positie van een op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gestelde bestuurder die zich wil verweren tegen de omvang van de schade van een crediteur van de rechtspersoon, als de rechtspersoon zelf is veroordeeld bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis? In deze bijdrage wordt met een beroep op het leerstuk van het gezag van gewijsde bepleit dat de bestuurder meer ruimte voor verweer heeft dan wel wordt aangenomen.

In zijn arrest van 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt: art. 2:11 BW leidt ook tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder, als de rechtspersoon-bestuurder tegenover een crediteur van de bestuurde rechtspersoon aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Bij de motivering van deze keuze door de Hoge Raad kunnen vraagtekens worden geplaatst; geheel in het stelsel van de bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen past de keuze niet. Maar voordeel is dat nu aan een al jaren slepende discussie in de literatuur en aan de verwarring in de lagere rechtspraak een einde is gekomen.
De via art. 2:11 BW aangesproken tweedegraads bestuurder heeft een disculpatiemogelijkheid: als hij stelt en, zo nodig, bewijst dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft, ontkomt hij alsnog aan aansprakelijkheid. Hoever moet de aangesproken bestuurder daarbij gaan: moet hij ook stellen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn collegiale verantwoordelijkheid? Een vonnis gewezen tegen de rechtspersoon-bestuurder en tegen een collega-tweedegraads bestuurder heeft jegens hem geen gezag van gewijsde.