Bij de herfinanciering van een noodlijdende onderneming zal een bank (aanvullende) zekerheden verlangen. Komt de onderneming ondanks het nieuw verkregen krediet alsnog te failleren, dan kan een curator de verstrekte zekerheden trachten te vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana. De Hoge Raad heeft zich laatstelijk over deze problematiek uitgesproken in ABN AMRO/Van Dooren q.q. III. In deze bijdrage komen de auteurs tot de conclusie dat de door de Hoge Raad ingeslagen weg onwenselijk is. Ook wordt door hen betoogd dat de in ABN AMRO/Van Dooren q.q. III geformuleerde maatstaf geen toepassing zou moeten vinden bij bonafide reddingsoperaties door de bank.

De recente ervaringen met de ‘gele kaart’ voor de Europese Commissie wegens vermeende subsidiariteitsbezwaren tegen het voorstel voor een Verordening over het uitoefenen van het recht op collectieve actie in het kader van de vrijheden van vestiging en dienstverlening geven aanleiding nog eens kritisch te kijken naar de afbakening van de procedure. Hoe kunnen we zorgen dat de parlementen de Commissie in deze procedure aanspreken op het enige punt dat haar dwingt tot een inhoudelijk antwoord: de analytische kwaliteit van haar subsidiariteitstoets?

Onduidelijk was hoe de lening die een zo hoog debiteurenrisico heeft dat geen rente vastgesteld kan worden, omdat een derde deze lening niet zou willen verstrekken, gekwalificeerd moest worden in de fiscale winst- of resultaatsfeer, als lening of als kapitaal. Kwalificatie als lening betekent dat een aftrekbaar afwaarderingsverlies mogelijk is, terwijl in de kapitaalsfeer deze mogelijkheid niet bestaat. De afschrijving op lening met een hoog debiteurenrisico die een aandeelhouder aan zijn bv verstrekt, was in geschil. Deze bijdrage noemt als eerste het verschil in behandeling tussen kapitaal en leningen. Daarna wordt ingegaan op de arresten die de Hoge Raad in de afgelopen maanden gewezen heeft. De uitvoerige uitleg en toelichting die de Hoge Raad gegeven heeft, passeren daarbij de revue. Een aantal minpunten van deze arresten wordt opgesomd. Ten slotte wordt vermeld hoe de niet-aftrekbare afwaarderingsverliezen op een andere plaats op een ander tijdstip mogelijk wel als aftrekbaar verlies kunnen worden genomen.

In het nieuwe art. 2:192 BW uit de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht staat onder meer dat de statuten met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding kunnen bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of een derde of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden. De woorden ‘verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard’ behoeven een nadere toelichting en worden in deze bijdrage geanalyseerd. De conclusie is dat art. 2:192 BW zich niet uitstrekt tot verplichtingen van niet-vermogensrechtelijke aard.

De Hoge Raad heeft een knoop doorgehakt in de lang slepende kwestie m.b.t. het verwijzen in wetgeving naar normalisatienormen. Door verwijzing worden die normen zelf geen algemeen verbindende voorschriften en vervalt ook niet het auteursrecht. De vraag is echter of daarmee het probleem van de gebrekkige toegankelijkheid van NEN-normen waarnaar in wetgeving wordt verwezen is opgelost. Heeft de Hoge Raad bovendien wel voldoende aandacht geschonken aan de Europese dimensie van deze problematiek?

In deze bijdrage staat de vraag centraal of de AFM, als deze tot beboeting overgaat, de door haar voorgestane invulling van het financiële voorschrift vooraf voldoende kenbaar maakt aan de markt. Deze verplichting vloeit voort uit het bepaalbaarheidsgebod dat via de band van art. 7 EVRM van toepassing is op bestuurlijke boetes. De auteur onderzoekt aan de hand van diverse boetebesluiten die de AFM in 2010-2011 wegens overkreditering aan kredietverstrekkers als Rabobank, ING, DSB en ELQ Hypotheken N.V. heeft opgelegd of de AFM de door haar voorgestane invulling van bepaling ter zake van overkreditering vooraf voldoende helder kenbaar heeft gemaakt aan de markt. Na het wettelijk kader van het overkrediteringsvoorschrift te hebben geschetst, gaat de auteur in op de algemene gedachte achter de open norm. Voorts worden de diverse boetebesluiten van de AFM die aan de geselecteerde kredietverstrekkers zijn opgelegd, besproken en beoordeeld. Bij de beoordeling of de AFM zich wel voldoende rekenschap heeft gegeven van het bepaalbaarheidsgebod staat centraal of de boeteoplegging voor ondertoezichtstaanden in voldoende mate te voorzien was, in het licht van eerder door de AFM gegeven interpretaties ten aanzien van het voorschrift.

De Hoge Raad heeft op 3 februari 2012 in het arrest Dix q.q./ING geoordeeld dat banken, voor zover zij beschikken over een geldige volmacht, vorderingen van kredietnemers op derden via een verzamelpandakte rechtsgeldig aan zichzelf kunnen verpanden. Bevestigd is aldus dat via de verzamelpandakteconstructie ook absoluut toekomstige vorderingen binnen het systeem van art. 3:239 BW stil kunnen worden verpand. In deze bijdrage onderzoeken de auteurs de wenselijkheid van een wetswijziging, inhoudende dat ook absoluut toekomstige vorderingen stil kunnen worden verpand.

Als gevolg van het gebruik van coöperaties in concernverband wordt in toenemende mate door financiers verlangd dat ten behoeve van de financiers een pandrecht wordt gevestigd op de door de leden gehouden lidmaatschappen. In deze bijdrage wordt uiteengezet dat de tot op heden in de literatuur opgeworpen beperkingen niet aan een effectieve verpanding in de weg hoeven te staan. Bij gebrek aan wettelijk kader is maatwerk bij het opstellen van de statuten van de coöperatie en de akte van verpanding vereist. De auteurs beogen in deze bijdrage praktische handvatten te geven voor het redigeren van de statuten en de akte van verpanding.

Deze bijdrage bespreekt de effecten van de toekomstige derivatenwetgeving voor ondernemingen. Allereerst wordt uiteengezet wat de huidige situatie is ten aanzien van de juridische vormgeving van derivatentransacties (de nulsituatie). Vervolgens wordt gekeken wat de nieuwe wetsvoorstellen inhouden. Tot slot wordt er ingegaan op de effecten van deze wetgevingsdrang op de eindgebruikers, de (mogelijke) nieuwe eindsituatie en eventuele knelpunten voor ondernemingen en andere eindgebruikers. De bijdrage beperkt zich tot over the counter-derivaten, derivaten die niet via de beurs worden verhandeld.

In een lang geanticipeerde uitspraak heeft het Hof van Justitie bij monde van het Gerecht onlangs bepaald dat ‘regelgeving’ in het Unierecht geen overkoepelende term is voor allerlei vormen van wetgeving, maar een beperktere categorie omvat die ‘wetgevingshandelingen’ in de zin van het Werkingsverdrag uitsluit. Deze interpretatie heeft gevolgen voor de toegang tot de rechter voor particulieren bij vernietigingsberoepen.

Artikel 6:234 BW is sinds de invoering in 1992 tweemaal gewijzigd ter implementatie van Europese richtlijnen en is herschreven in het kader van wetsvoorstel 31 358. De schrijver analyseert de wetswijzigingen en de gevolgen die deze wijzigingen voor de praktijk hebben. Daarnaast geeft de schrijver best practice rules voor de omgang met de informatieverplichting van artikel 6:233 onder b BW.

Recensie over de 100 Ideeën voor de gemeentelijke regelgever, opgesteld door Willem Konijnenbelt en uitgegeven door de VNG. Deze Ideeën zijn de opvolgers van de Aanwijzingen voor de decentrale regelgeving die in 1998 werden vastgesteld. De ideeën zijn praktisch en handzaam voor decentrale regelgevers, ze zijn van grote waarde voor de gemeentelijke regelgevingspraktijk. Beter nog dan hun voorgangers en prettiger neergeschreven dan de rijks-Aanwijzingen voor de regelgeving.