Het HvJEU heeft in recente jurisprudentie duiding gegeven aan artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo over de plaats van levering bij koop en de plaats van dienstverlening. De Hoge Raad heeft een landmarkarrest gewezen over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarnaast is per 1 juli 2010 een nieuw artikel 6:234 BW van kracht geworden. De schrijvers bespreken deze arresten en nieuwe wetgeving en constateren dat de arresten en wetgeving niet alleen vragen beantwoorden, maar ook tot nieuwe vragen leiden.

Bij de uitleg van het Weens Koopverdrag zijn rechters verplicht, op grond van art. 7 lid 1 CISG, om rekening te houden met uitspraken van buitenlandse rechters. Het verdrag moet immers uniform geïnterpreteerd worden. Dit houdt onder meer in dat uitspraken waaraan persuasive authority toekomt door andere rechters gevolgd moeten worden. In de Machinery case uit 2001 overweegt het Duitse Bundesgerichtshof dat algemene voorwaarden in beginsel slechts onderdeel van een overeenkomst kunnen uitmaken indien deze voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Mijns inziens komt aan deze uitspraak persuasive authority toe. Het is daarom volkomen terecht dat Nederlandse rechters deze uitspraak volgen. Dit laat onverlet dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op grond van het Weens Koopverdrag ook kan voortvloeien uit onderhandelingen of uit tussen partijen ontstane gebruiken.

In ons artikel in Contracteren 2010/1 signaleerden wij dat de Nederlandse lagere rechtspraak in 2009 en masse een uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof (“BGH”) van 31 oktober 2001 over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag (‘WKV’) omarmde en één-op-één toepaste. Wij zijn van mening dat de uitspraak van het BGH onwenselijk is en van een onjuiste benadering uitgaat. Kruisinga heeft in haar reactie naar aanleiding van ons artikel verdedigd dat het BGH wel van een juiste benadering is uitgegaan en persuasive authority toekomt. Anders dan Kruisinga menen wij dat het arrest van het Bundesrichtshof in de Machinery case uit 2001 persuasive authority mist. De door het BGH gehanteerde argumenten overtuigen ons geenszins. Ook menen wij dat het BGH teveel van de Duitse juridische literatuur is uitgegaan. De rechtspraak over het onderwerp blijft overigens verdeeld. Het wordt daarom tijd dat ons hoogste rechtscollege zich over deze vraag gaat uitlaten. Een punt dat aan het voorgaande logisch voorafgaat voorafgaat betreft de status van de advisory opinions van UNCITRAL in het kader van de uitleg van het WKV. Niettegenstaande dat wij het gebruik van de advisory opinions toejuichen, constateren wij dat de praktijk nog grotendeels hiermee onbekend is. Hun praktische nut is dan ook niet zeer groot.

Het Bundesgerichtshof oordeelde in zijn arrest van 31 oktober 2001 dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden vereist is dat zij ter hand worden gesteld voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. Dit arrest is niet in lijn met eerdere rechtspraak over de terhandstelling van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag en dit arrest mist derhalve persuasive authority. Nu bij dit arrest zich een aantal lagere Nederlandse rechters heeft aangesloten, ondanks het gebrek aan persuasive authority, dient er voor te worden gewaakt dat aan het arrest ‘via de achterdeur’ alsnog persuasive authority wordt toegekend. Kortom, overtuigd zijn wij allerminst. De regel dat de wederpartij, als redelijk handelend persoon had moeten begrijpen dat de gebruiker algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard, lijkt ons nog steeds onder het Weens Koopverdrag de juiste en meest wenselijk regel.

Uit een vergelijking tussen de teksten van het juist geïntroduceerde Rome I en het EVO volgt dat Rome I verandering brengt in de regeling van de rechtskeuze. Die veranderingen worden in dit artikel onder de loep genomen. Daartoe wordt aan de volgende onderwerpen aandacht besteed: (1) de totstandkoming van een rechtskeuze; (2) vrijheid van de contractspartijen een contractuele rechtskeuze te maken; (3) bepalingen en regels die de werking of de effecten van een geldige rechtskeuze beperken; en (4) de vraag in hoeverre een keuze voor niet-statelijk recht is toegestaan.