Deze bijdrage bevat een juridische en empirische analyse van enkele aspecten van de subsidiariteitscontrole van Europese wetsvoorstellen zoals zij door nationale parlementen wordt uitgevoerd. De bijdrage concentreert zich op de ontvankelijkheidscriteria die voor opinies van nationale parlementen gelden en de wetgevingsbeginselen die in deze opinies behandeld kunnen worden, en stelt manieren voor om de strekking van de toets ten gunste van de parlementen lichtelijk uit te breiden zonder daarmee de tekst van de Europese verdragen te schenden.

De dood van de Libische dictator Kadhafi is aanleiding voor een korte beschouwing over het leerstuk van de tirannenmoord, zoals dat werd ontwikkeld door de hugenootse monarchomachen in Frankrijk na de Bartholomeusnacht. Onder welke condities kan tirannicide gepaard gaan met een gematigde opstelling die erop gericht is geweld te minimaliseren en de binding aan een voor alle partijen geldende overkoepelende wet te bevestigen?

De bijdrage staat stil bij de uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 23 februari 2011, LJN BP9769 over de gebrekkige formulering van artikel 51 Meststoffenwet. De casus laat zien dat uiterste precisie is vereist bij het formuleren van bepalingen die de grondslag vormen voor punitieve bestuursrechtelijke sancties. Zeker bij omvangrijke aanpassingswetten kan er gemakkelijk een klein foutje tussendoor slippen. In dit geval een foutje dat € 1,3 miljoen kostte, naast administratieve kosten voor onder andere het herzien en terugbetalen van zesduizend boetebeschikkingen. Ook laat de casus zien dat het in wetsbepalingen die verwijzingen naar andere artikelen bevatten, nauw luistert of alleen wordt verwezen naar die artikelen of ook naar de op die artikelen berustende bepalingen. In dat laatste geval is de geijkte formulering dat wordt verwezen naar ‘het bepaalde bij of krachtens’ de genoemde artikelen.

In de afgelopen jaren heeft de Kamer haar betrokkenheid bij Europese ontwikkelingen en wetgevende voorstellen aanzienlijk versterkt. Vanuit hun ervaring in de EU-staf beschrijven de auteurs hoe de Tweede Kamer Europese besluitvormingsprocessen beïnvloedt. In de decentrale aanpak blijft de betrokkenheid niet beperkt tot de woordvoerders Europa. Instrumenten als de subsidiariteitstoets en het recent ingevoerde behandelvoorbehoud worden uiteengezet. Dit wordt toegelicht met praktijkcases van een ‘vakcommissie’ die veel meer is gaan doen aan de Europese Unie: Sociale zaken. De Kamerinbreng wordt minder juridisch-technisch en meer politiek. Soms wat korter door de bocht, maar een duidelijke bijdrage aan de politisering van het EU-beleid.

In deze bijdrage wordt een historische schets gegeven van de positie die nationale parlementen hebben ingenomen in de opeenvolgende Europese verdragen, van het Verdrag van Rome (1957) tot en met dat van Lissabon (2009). Daarbij wordt duidelijk hoe groot de weerstand was en is tegen een rechtstreekse invloed van de nationale parlementen op het Europese besluitvormingsproces en welke institutionele principes aan dat verzet ten grondslag liggen. Recent hebben de pogingen van de Europese Unie (en in het bijzonder die van de landen van de eurozone) om grip te krijgen op de schuldencrisis geleid tot een discussie over de vraag of de steeds grotere bemoeienis vanuit Brussel met het begrotingsbeleid van de lidstaten de fundamentele bevoegdheden van de nationale parlementen niet uitholt. Mede in dat verband oppert de auteur ten slotte enkele ideeën voor een versterkte rol van de nationale parlementen bij de verdere vormgeving van de Economische en Monetaire Unie.

Bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn in de Dienstenwet is de positie van de eigen onderdanen verduidelijkt: de regels van de Dienstenrichtlijn worden ook op hen toegepast. Zowel de centrale als de decentrale wetgevers hebben ervoor gekozen de eisen van artikel 16 DRL, voor tijdelijke dienstverleners, als vertrekpunt te nemen en – zo nodig – ook toe te passen op de dienstverleners die zich vestigen en op de eigen dienstverleners.Bij de screening van de gemeentelijke Model-APV door de VNG is dat niet goed verlopen. De VNG heeft geen rekening gehouden met de Europese betekenis van het proportionaliteitsbeginsel en met de enge interpretatie van het Europese begrip openbare orde. De argumentatie om de betreffende gemeentelijke vergunningen onder de Dienstenrichtlijn te handhaven is daardoor niet Europa-proof en kan door dienstverleners (ook Nederlandse!) via de nationale rechter worden aangevochten. De criteria van artikel 16 DRL laten ten onrechte geen ruimte om de toegang tot dienstenmarkten te beperken uit een oogpunt van criminaliteitsbestrijding. Er worden in de Nederlandse wetgeving en rechtspraak intussen twee tegenstrijdige opvattingen gevolgd over de distributie van goederen en de relatie tot de Dienstenwet. Dit vraagt om een oplossing.

Dat de Europese richtlijn grote gevolgen heeft voor ons nationale bestuursrecht, staat buiten kijf. In deze bijdrage gaat de auteur in op de driehoeksverhouding die bestaat tussen de richtlijn, de Dienstenwet en de Awb, ten aanzien van de elektronische afwikkeling van vergunningaanvragen en de te volgen besluitvormingsprocedure. Zij wijst op een aantal spanningen die thans bestaan tussen de Awb en de richtlijn en gaat in op de vraag hoe deze kunnen worden opgelost. Daarnaast bepleit zij dat zou moeten worden bekeken in hoeverre bepalingen uit de Dienstenwet, met name aangaande het elektronisch verkeer, zouden kunnen worden geïntegreerd in de Awb, mede gelet op de ontwikkelingen op het gebied van Europees (bestuurs)recht.

Aan de mogelijkheid van gedifferentieerde inwerkingtreding (aanwijzing 180, model C, van de Aanwijzingen voor de regelgeving) zijn enkele wetstechnische en procedurele bijzonderheden verbonden. Als voor deze mogelijkheid wordt gekozen, moet deze volgens de Raad van State worden gemotiveerd. De variant van hoofdstuksgewijze inwerkingtreding heeft in de praktijk geen betekenis. De gedifferentieerde inwerkingtreding kan ook slaan op ‘onderdelen’ van een regeling. Onder ‘onderdelen’ kunnen ook zinnen of zinsnedes worden begrepen, maar het hangt van de bedoeling van de wetgever af in hoeverre gedifferentieerde inwerkingtreding daadwerkelijk op zo’n onderdeel betrekking kan hebben. De Eerste Kamer ziet de mogelijkheid voor gedifferentieerde inwerkingtreding in toenemende mate als volwaardig alternatief voor het afdwingen van een novelle. De staatsrechtelijke aspecten van de beslissing om vanwege politieke redenen onderdelen van een wet niet in werking laten treden, behoeven echter een meer fundamentele doordenking.

Sinds de implementatietermijn van de Dienstenrichtlijn is afgelopen, moet de Nederlandse rechtsorde aan de Dienstenrichtlijn voldoen. Deze bijdrage behandelt een aantal verplichtingen van de Dienstenrichtlijn waar de opstellers van wet- en regelgeving mee te maken kunnen krijgen en de knelpunten die kunnen ontstaan bij de afstemming van regelgeving op de Dienstenrichtlijn. Bepaalde regels waar dienstverrichters aan moeten voldoen kunnen alleen onder voorwaarden worden gesteld en moeten aan de Europese Commissie worden gemeld. Op het terrein van vergunningen verdient de ‘positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen’, ook wel lex silencio positivo, bijzondere aandacht. Deze bijdrage geeft een overzicht van de verschillende wettelijke regimes die van toepassing kunnen zijn op dit terrein. De aansluiting van nationale regelgeving op de Dienstenrichtlijn vergt met name een oplettendheid van de opstellers van wet- en regelgeving, door in een vroeg stadium na te denken over het mogelijke effect van een te overwegen regel op de verrichting van diensten. Op Europees niveau worden naar aanleiding van de Dienstenrichtlijn vervolgstappen gezet voor het verder wegnemen van belemmeringen voor het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie, die in de toekomst tot nieuwe regelgeving kunnen leiden.

Voor de regulering van de financiële markten zijn internationale regels noodzakelijk. Deze worden vaak opgesteld door instituties die niet over enige regelgevende bevoegdheid beschikken. Zo werden ‘Bazel 1, 2 en 3’ voor het toezicht op banken opgesteld door een commissie van directeuren van centrale banken. Een basis in een verdrag ontbreekt, dus zijn het geen regels van internationaal recht. Wat zijn het dan wel? Hoe zit het met de legitimiteit van deze regels? In hoeverre behoeft het nationale of het internationale recht aanvulling om kwaliteit en aanvaardbaarheid van die regels te garanderen? Deze vragen zijn van toenemend belang omdat dergelijke regels ook op andere terreinen steeds belangrijker worden.

Deze bijdrage geeft inzicht in de stand van de wetenschap op het terrein van het thema ‘publiekrecht en regulering’ door de recente bundel The Regulatory State: Constitutional Implications te bespreken. De constitutionele problemen veroorzaakt door fragmentatie van regulering gaan verder dan de al langer bekende problemen rond delegatie. Als we echt grip willen houden op regulering, bijvoorbeeld door middel van wetgevingsbeleid, moeten we bereid zijn het verschijnsel diepgaander te analyseren en over onconventionele oplossingen na te denken.

Een van de lessen die algemeen getrokken wordt uit de huidige financiële crisis is dat wereldwijd te weinig aandacht besteed is aan risico-opbouw in het financiële stelsel als geheel. In dit artikel wordt verkend op welke wijze de Nederlandse wetgever en toezichthouders geconstateerde lacunes in regelgeving en praktijk aanvullen. Gekeken wordt met name hoe De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) toezicht houden op de bedrijfsvoering van financiële instellingen (systeemtoezicht), welke accenten daarin zijn aangebracht als gevolg van de crisis, en hoe dit toezicht kan bijdragen aan het bewaken van het financiële stelsel als geheel (stelselbreed toezicht). De conclusie luidt dat voor herstel van vertrouwen in de financiële sector – fundament van systeemtoezicht – een eenvoudiger structuur van financiële instellingen, markten en producten noodzakelijk is.

Per 1 januari jl. heeft zich een ingrijpende verandering voorgedaan in het financiële toezichtlandschap. Per die datum zijn de Europese netwerken van nationale toezichthouders omgevormd tot zelfstandige, Europese toezichthouders (de European Financial Supervisors). Hoewel de nationale toezichthouders primair verantwoordelijk blijven voor het toezicht op de financiële instellingen volgens het home country-model, heeft zich een belangrijke verschuiving van enkele toezichttaken van nationaal niveau naar Europees niveau voorgedaan. Een duidelijke tendens naar meer Europeanisering en centralisering is zich aan het voltrekken. Deze trend doet zich niet alleen in de financiële sectoren voor, maar doet tevens opgeld in andere sectoren van het markttoezicht. In dit artikel zal deze nieuwe toezichtarchitectuur voor de financiële sectoren aan de orde komen en de bevoegdheidsverdeling tussen nationale en Europese toezichthouders worden geschetst.

In Nieuws wordt verslag uitgebracht van actuele ontwikkelingen.

In deze vijftigste bijdrage van de auteur aan de Nomoi-rubriek keert hij terug tot de staatsman, wetenschapper en schrijver Francis Bacon. In zijn eerste bijdrage aan Nomoi had deze auteur centraal gestaan, vanwege zijn verhandeling over de kunst van het wetgeven. Nu komt een ander werk van Bacon aan de orde, zijn wetenschapstheoretische geschrift The new organon uit 1620. Daarin schetst Bacon vier soorten idolen of illusies die kennisvorming belemmeren. Naar analogie van deze vier idolen onderscheidt Witteveen vier idolen van de wetgever: eenzijdig instrumentalisme, overschatting van de eigen rol als deelnemer aan het wetgevingsproces, problemen met het ontwerpen van juridische terminologie en verzelfstandigen van het rechtssysteem ten opzichte van de maatschappelijke werkelijkheid. Als deze vier idolen gezamenlijk aanwezig zijn, zoals bij de controverse over het onverdoofd ritueel slachten, is het voor een wetgever zaak de idolen te herformuleren als open vragen die hem voor een verkeerde oordeelsvorming kunnen behoeden.

Een systematische analyse en beoordeling van de te verwachten maatschappelijke baten en andere effecten van beleidsalternatieven in relatie tot de maatschappelijke kosten. Dat is kort gezegd de formele omschrijving van beleidsevaluatie ex ante. Beleidsevaluatie ex ante is evenals rechtsvergelijking van belang om goed onderbouwde beslissingen te kunnen nemen over het te voeren beleid en daar achteraf op een goede wijze verantwoording over te kunnen afleggen. Recentelijk heeft de rijksoverheid in dat kader met het Integraal Afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK) een nieuw initiatief genomen.Deze bijdrage gaat in op het belang van ex-antebeleidsevaluatie en rechtsvergelijking voor goed en verantwoord ‘evidence-based’ beleid. We beschrijven de stappen die hierbij van belang zijn en gaan daarbij in op de rol die rechtsvergelijking kan spelen. Vervolgens gaan we in op de ervaringen die binnen de Europese Commissie en het Verenigd Koninkrijk de laatste jaren zijn opgedaan met zogeheten ‘impact assessments’: integrale ex-antebeoordelingen van de effecten van beleidsmaatregelen. We eindigen met enkele conclusies over de wenselijkheid om beleids- en wetsvoorstellen integraal op hun merites te beoordelen en over de meerwaarde van rechtsvergelijking in een wetgevingsarena die steeds internationaler wordt.

Moet rechtsvergelijkend onderzoek dat uitgevoerd en gebruikt is bij het voorbereiden van een wetsvoorstel, worden verantwoord in de memorie van toelichting? Het antwoord op deze vraag is dat zo’n verantwoording wel nuttig kan zijn als daarmee de voorgestelde regeling toegelicht kan worden. Bijvoorbeeld door met buitenlandse voorbeelden te laten zien welke problemen er spelen en wat voor oplossingen daarvoor mogelijk zijn. Of door argumenten aan te dragen ter motivering van het voorstel. Zelfs kunnen die rechtsvergelijkende argumenten worden benut bij de afweging van de argumenten en het formuleren van de conclusie dat het voorstel passend en juist is. Aan de hand van enkele voorbeelden wordt getoond hoe die verantwoording kan geschieden.