Het Europese Hof van Justitie heeft opnieuw beslist dat juridisch advies van de advocaat in dienstbetrekking niet geprivilegieerd is. Dit commentaar is zeer kritisch over de motivering van die beslissing.

In de praktijk blijkt vaak onduidelijkheid te bestaan over de vraag of het regime inzake verticale overeenkomsten, technologieoverdracht of misschien horizontale overeenkomsten van toepassing is op overeenkomsten waarbij licenties een rol spelen. In dit artikel bespreken wij de verschillende aspecten die relevant zijn bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van licentieovereenkomsten waarbij zowel artikel 101 VWEU als artikel 102 VWEU een belangrijke plaats inneemt.

Hoewel diverse grondrechten al sinds jaar en dag worden ingeroepen in Europese mededingingsprocedures, komen op deze grondrechten gebaseerde verweren nog iets minder voor in Nederlandse mededingingszaken. In deze bijdrage, die wegens haar omvang geen uitputtend overzicht vormt, zal nader worden ingegaan op een aantal grondrechtelijke leerstukken die in dat kader met name relevant lijken.

De Europese regels over staatssteun kunnen in het geding komen bij de financiering van openbaredienstverplichtingen zoals die bijvoorbeeld bestaan in de ziekenhuiszorg. Daarbij staat de ruimte die hiertoe aan de lidstaten wordt gelaten nog volop ter discussie, bijvoorbeeld ten aanzien van Protocol 26 van het Werkingsverdrag (Wv) betreffende de diensten van algemeen (economisch) belang. Het staatssteunregime van de EU voorziet sinds 2003 in een toets voor openbaredienstverplichtingen op basis van de voorwaarden gesteld in het Altmark-arrest.¹x Beide auteurs zijn verbonden aan het Tilburg Law and Economics Centre (TILEC). Leigh Hancher is daarnaast werkzaam bij Allen & Overy en Wolf Sauter bij de Zorgautoriteit (NZa).
HvJ EG 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Altmark Trans), Jur. 2003, p. I-7747. Indien hieraan wordt voldaan, is geen sprake van steun maar van compensatie. Wordt aan deze toets niet voldaan dan kan vervolgens eventueel op basis van artikel 106 lid 2 Wv worden bepaald of sprake is van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) die verenigbaar is met de interne markt. Het kader dat hierbij wordt gehanteerd is het zogenoemde DAEB-pakket (ook wel: ‘Monti-pakket’) uit november 2005.²x Beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, Pb. EG 2005, L 312/0067; Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, Pb. EU 2005, C 297/4. De beschikking trad op 19 december 2005 in werking, de kaderregeling op de datum van publicatie (29 november 2005). Het belangrijkste verschil tussen de twee toetsen zit in de wijze waarop wordt omgegaan met het doelmatigheidsvereiste. De hier te bespreken beschikking van de Europese Commissie illustreert bovenstaand punt.

Noten

• 1 Beide auteurs zijn verbonden aan het Tilburg Law and Economics Centre (TILEC). Leigh Hancher is daarnaast werkzaam bij Allen & Overy en Wolf Sauter bij de Zorgautoriteit (NZa).
  HvJ EG 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Altmark Trans), Jur. 2003, p. I-7747.

• 2 Beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, Pb. EG 2005, L 312/0067; Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, Pb. EU 2005, C 297/4. De beschikking trad op 19 december 2005 in werking, de kaderregeling op de datum van publicatie (29 november 2005).

In twee recente arresten heeft het Hof van Justitie vragen beantwoord die betrekking hebben op het Nederlandse éénvergunningenstelsel voor kansspelen en op de wijze waarop de vergunningen worden gegeven en verlengd in overeenstemming is met het Europese recht, met name het vrij verrichten van diensten. Het Hof van Justitie meent dat de Nederlandse regelgeving die zowel tot doel heeft om gokverslaving te beteugelen als om fraude tegen te gaan consistent kan zijn, ook al heeft de vergunninghouder het recht om reclame te maken en de activiteiten uit te breiden. Het Hof van Justitie bevestigt dat het beginsel van wederzijdse erkenning van vergunningen binnen de EU niet geldt voor kansspelen.

In deze kroniek belichten de auteurs de recente ontwikkelingen op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht over de periode van januari 2009 tot juli 2010. Op wetgevingsgebied is een belangrijke recente ontwikkeling de implementatie van de herziene EG-handhavingsrichtlijnen in de Nederlandse rechtsorde door inwerkingtreding van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Daarnaast heeft het Hof van Justitie in het afgelopen anderhalf jaar veel (meer dan twintig) arresten gewezen op het gebied van Europees aanbestedingsrecht. Terugkerende onderwerpen in deze arresten die wij in deze kroniek zullen behandelen, zijn de subjectieve werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen (het begrip aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling), de objectieve werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen (gebiedsontwikkeling en dienstenconcessies) en de uitzonderingen op de werkingssfeer (vanwege dwingende redenen van algemeen belang), alsmede uitsluiting van ondernemingen en werkelijke mededinging.

Het recht op toegang tot documenten in handen van de overheid en de bescherming van persoonsgegevens als onderdeel van het recht op privéleven zijn fundamentele rechten. Bij een verzoek om documenten die persoonsgegevens bevatten, komen beide fundamentele rechten aan de orde. In Bavarian Lager verzekeren het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht)en het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) ofwel het belang van openbaarheid ofwel de bescherming van persoonsgegevens volledig, hetgeen ten koste gaat van de bescherming van het andere recht. De advocaat-generaal staat daarentegen een case to case analysis voor waarmee strijdige fundamentele rechten evenwichtig kunnen worden getoetst.

In zijn Müller-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europsese Unie (hierna: Hof van Justitie) duidelijk aangegeven onder welke omstandigheden welke onderdelen van een gebiedsontwikkeling Europees moeten worden aanbesteed. De ontwikkeling en realisatie van vastgoed met een private bestemming hoeft in beginsel niet mee te worden aanbesteed met de publieke delen, indien aanbestedende dienst en ontwikkelaar vasthouden aan hun eigen rol.

In de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en de NMa wordt een kartel bijna standaard juridisch geduid als ‘één enkele inbreuk’ op het kartelverbod. Het gebruik van het begrip ‘één enkele inbreuk’ heeft vergaande consequenties voor de bewijsvoering en de rechten van de verdediging. In dit artikel wordt aandacht besteed aan de oorsprong, de uitgangspunten en de grenzen van het begrip ‘één enkele inbreuk’.

Op 26 november 2009 is het gewijzigde Europese kader voor elektronische communicatie in werking getreden. Met twee richtlijnen worden de richtlijnen die sinds 2002 het regelgevingskader vormden, gewijzigd om beter te zijn toegesneden op de technologische en marktontwikkelingen. Een voorbeeld van een technologische ontwikkeling is het snel toegenomen gebruik van mobiele data, als gevolg van bijvoorbeeld ‘internetten’ of films bekijken via de mobiele telefoon. Om tegemoet te komen aan deze ontwikkeling is nodig dat er voldoende frequentieruimte beschikbaar is, maar ook dat wordt gewaarborgd dat gebruikers zoveel mogelijk ongeacht de aard en omvang van hun gebruik internet kunnen (blijven) gebruiken (netneutraliteit). Daarnaast betrof een van de discussiepunten bij de voorbereiding van het gewijzigde Europese kader de bescherming van gebruikers bij het afsluiten van het gebruik van internet en is het in het definitieve Europese kader op dit punt tot een compromis gekomen. Naast de wijzigingen in de richtlijnen is ook met een verordening een nieuw orgaan van Europese regelgevers onder de naam BEREC opgericht om te adviseren aan de Commissie en de nationale toezichthouders.

In het arrest CELF II beantwoordt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: Hof van Justitie) voor de tweede maal prejudiciële vragen van de Franse Conseil d’État in het langlopende geschil over onrechtmatige steunverlening van de Franse overheid aan boekenexporteur CELF. Het Hof van Justitie bevestigt de zelfstandige rol van nationale rechters bij de handhaving van het in artikel 108 lid 3 VWEU vervatte uitvoeringsverbod voor nieuwe steunmaatregelen. In geval van onrechtmatige en (vooralsnog) onverenigbare steunverlening zal de nationale rechter, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, passende maatregelen moeten nemen. Opschorting van de nationale procedure tot aan een (nieuw) verenigbaarheidsoordeel van de Europese Commissie is in ieder geval niet toegestaan. De uitspraak is gelet op eerdere jurisprudentie niet verrassend, maar daarmee niet onbelangrijk.

De Nederlandse overheid ziet met lede ogen aan dat consumenten via internet en zonder tussenkomst van medisch specialisten of andere deskundigen hun genenkaart laten ontcijferen. Dit onderzoek gebeurt door bedrijven die in andere landen zijn gevestigd, dan wel gebruik maken van de diensten van elders gevestigden. De consument krijgt aldus informatie over de kans op het krijgen van erfelijke aandoeningen. Deze onlineverkoop staat op gespannen voet met de Nederlandse wetgeving. Vandaar ook deze ‘buitenlandroute’,waarmee consumenten én bedrijven de Nederlandse regels betrekkelijk eenvoudig kunnen omzeilen. Deze bijdrage onderzoekt de ruimte van Nederland als EU-lidstaat om het aanbod van commerciële genoomanalyse te reguleren. De Nederlandse wetgeving wordt tegelijkertijd langs de Europese meetlat gelegd en blijkt niet EU-proof te zijn.

Op 1 juni 2010 en 15 juni 2010 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: Hof van Justitie) twee belangrijke arresten op het terrein van het vrije verkeer en de zorg gewezen. Op 1 juni verscheen het arrest Blanco Pérez en op 15 juni zag het arrest Commissie tegen Spanje het daglicht. Bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie wordt door deze twee arresten in een nieuw perspectief gezet. In de arresten van juni 2010 werkt het Hof van Justitie zijn benadering met betrekking tot zorg en vrij verkeer verder uit en nuanceert het ook de uitkomsten van reeds bekende rechtspraak.

In twee arresten heeft het Hof van Justitie beroepstermijnen opnieuw getoetst aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming, en laat voortaan de lidstaten minder beleidsvrijheid dan tot dusver gebruikelijk. De arresten hebben een ruimer bereik dan alleen het aanbestedingsrecht.

De kogel is door de kerk voor Google; zij maakt geen inbreuk op de merkrechten met AdWords en Google verricht opslagdiensten in de zin van de E-Commerce richtlijn, als gevolg waarvan zij in beginsel een beroep kan doen op de daarin neergelegde aansprakelijkheidsexoneratie. Voor een geslaagd beroep zal de nationale rechter wel tot de conclusie moeten komen dat het gedrag van Google ‘binnen de perken blijft van dat van een als tussenpersoon optredende dienstverlener’.Wat betreft het merkgebruik door de adverteerder, komt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) met een (voor dit soort zaken?) specifieke invulling voor het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium ‘aantasting van de herkomstaanduidingsfunctie’. Tot slot is opvallend dat het Hof van Justitie resoluut stelt dat in dit soort zaken geen sprake is van afbreuk aan de andere merkfuncties dan voornoemde.

Ondernemingen die momenteel onderhandelen over het aangaan van een verticale overeenkomst zijn gewaarschuwd: op 1 juni a.s. treedt Verordening (EG) nr. 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (de ‘nieuwe Groepsvrijstelling’) in werking. Bestaande verticale overeenkomsten dienen binnen één jaar aan de nieuwe regels te worden aangepast. Ook dit keer gaat de Groepsvrijstelling gepaard met richtsnoeren die ondernemingen dienen te helpen bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van door hen aangegane verticale overeenkomsten. Op basis van haar ervaring en de opmerkingen van belanghebbenden achtte de Commissie een fundamentele wijziging van de bestaande Groepsvrijstelling niet noodzakelijk: never change a winning team. Of deze veronderstelling terecht is, zal hierna worden nagegaan.

Kücükdeveci is een mijlpaalarrest. Het verruimt de mogelijkheden voor richtlijnen om ‘horizontale effecten’ te sorteren, en voegt zo een belangrijk nieuw hoofdstuk toe aan een klassiek hoofdpijndossier. In geschillen tussen particulieren lijkt er voortaan vaker dan voorheen, over de band van de zogenoemde ‘uitsluitende directe werking’ van Europese regels, een beroep op bepalingen uit richtlijnen te kunnen worden gedaan. Daarbij wordt eerdere jurisprudentie over de doorwerking van algemene beginselen van EU-recht uitgebreid. Het arrest leidt echter tevens tot vervagende grenzen tussen de Europeesrechtelijke kernleerstukken. Verder dreigt het gevaarlijke spanningen op te roepen, zowel tussen rechters als tussen lidstaten, onder meer door een (potentieel) brisante passage over het Handvest van de Grondrechten. Al met al vormt het oordeel een ware Fundgrube voor verdere wetenschappelijke theorievorming; daarnaast reikt het advocaten en magistraten een aantal praktische handvatten voor de toekomst aan.

In dit artikel zullen enkele recente ontwikkelingen op het terrein van het recht van de vergelijkende reclame de revue passeren. Allereerst zal aandacht worden besteed aan het begrip ‘vergelijkende reclame’ en de reikwijdte daarvan. Daarna zullen ontwikkelingen op het terrein van de misleidende vergelijkende reclame worden besproken, waaronder de gevolgen van de implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de jurisprudentie ten aanzien van misleidende omissies. Vervolgens zal aan de hand van enkele voorbeelden uit recente jurisprudentie de stand van zaken ten aanzien van denigrerende of kleinerende vergelijkende reclame worden geïllustreerd. Tot slot wordt een uitstap gemaakt naar het tradioneel meer tot het terrein van het merkenrecht gerekende onderwerp van de lookalike-producten en wordt de mogelijke relevantie van het recht betreffende vergelijkende reclame voor deze producten besproken.

Naar aanleiding van een recente uitspraak van de Rechtbank Arnhem, bespreekt dit artikel de wijze waarop de bestuursrechter de staatssteunregels toepast in zogenoemde ‘Haaksbergen’-situaties. Wanneer vernietiging wordt gevorderd van een besluit in de sfeer van de ruimtelijke ordening, omdat de financiering ervan geschiedt met niet aangemelde staatssteun, laat de bestuursrechter dikwijls na te toetsen of aan alle voorwaarden van artikel 107, eerste lid VWEU is voldaan. Dit artikel onderzoekt in hoeverre de nationale rechter op grond van het communautaire recht gehouden is om in geval van een beroep op artikel 108, derde lid VWEU – al dan niet expliciet – aan alle voorwaarden van artikel 107, eerste lid VWEU te toetsen en geeft commentaar op de onvolledige toets van de bestuursrechter in Haaksbergen’-situaties.

De toepassing van het Unierecht op de Nederlandse woningcorporatie is geen rustig bezit. Na het in het vorige nummer van dit blad besproken arrest van het Hof van Justitie van de EGin de zaak Sint Servatius, waarin het vrije verkeer van kapitaal werd toegepast op de voor Nederlandse woningcorporaties geldende territoriale beperkingen, volgde op 15 december 2009 het Commissiebesluit waarbij na jaren van onderhandelen een aanpassing van het bestaande steunregime voor woningcorporaties werd goedgekeurd.