In zijn arrest in de zaak Altice heeft het Gerecht (op een kleine vermindering na) de boete in stand gelaten die de Commissie aan Altice had opgelegd nadat deze vóór aanmelding en goedkeuring zeggenschap had verworven over PT Portugal. Het arrest is met name van belang voor de mogelijkheid om in de fusie- en overnamepraktijk Normal Conduct of Business-clausules overeen te komen ter bescherming van de waarde van de doelwitonderneming tussen ondertekening en levering.
Gerecht 22 september 2021, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607 (Altice Europe/Commissie), bij het ter perse gaan niet beschikbaar in het Nederlands.

Dit artikel analyseert de duiding van de Bronner-criteria in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Slovak Telekom a.s./Commissie. Het artikel onderzoekt of het arrest parallel toegepast kan worden op de digitale economie en of er nog een rol voor de Bronner-criteria is nadat de voorgestelde regulering van de digitale economie van kracht wordt.
HvJ 25 maart 2021, zaak C-165/19 P, ECLI:EU:C:2021:239 (Slovak Telekom a.s./Commissie).

In dit artikel wordt ingegaan op de recente ontwikkelingen ten aanzien van artikel 22 Covo en het (nieuwe) beleid van de Europese Commissie betreffende verwijzingen van mededingingszaken onder dat artikel. Ook wordt de zaak Illumina/Grail kort besproken en wordt nader ingegaan op een aantal aandachtspunten voor de praktijk als gevolg van het (nieuwe) beleid van de Europese Commissie.
Mededeling van de Commissie. Handvatten voor de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de concentratieverordening op bepaalde categorieën zaken (PbEU 2021, C 113/1); zaak M.10188 – Illumina/Grail.

Op 28 mei 2020 heeft het Gerecht van de Europese Unie de beschikking van de Europese Commissie vernietigd waarin de Commissie de overname van Telefónica UK door CK Hutchison UK (nadien ‘CK Telecom UK’) – een zogenoemde 4-naar-3-telecomfusie in het Verenigd Koninkrijk – verbood. In dit arrest wordt voor de eerste maal de toepassing van de ‘significant impediment to effective competition’ (SIEC)-test op zogenoemde ‘gap’-zaken onderworpen aan een (indringende) rechterlijke toetsing. Gap-zaken zijn concentratiezaken waarbij geen sprake is van het creëren of versterken van een dominante machtspositie, maar waarbij mogelijk een significante beperking van de concurrentie optreedt doordat de fusie leidt tot de vermindering van concurrentiedruk op een beperkt aantal overgebleven marktspelers. De maatstaf die het Gerecht in CK Telecoms/Commissie aanlegt, lijkt bijzonder zwaar en nadert de bewijsstandaard voor collectieve dominantie zoals geformuleerd in het Airtours-arrest. Dit zal het moeilijk maken voor de Commissie (en nationale mededingingsautoriteiten) om dergelijke fusies in oligopolide markten in de toekomst nog te verbieden.
Gerecht 28 mei 2020, zaak T-399/16, ECLI:EU:T:2020:217 (CK Telecoms UK Investments/Commissie).

Op 15 december 2020 publiceerde de Commissie haar ‘Digital Services Package’. Dit wetgevingspakket, waar met veel belangstelling naar is uitgekeken, omvat twee voorstellen: de Wet inzake digitale diensten (DSA) en de Wet inzake digitale markten (DMA). De DSA heeft tot doel om de rechten van gebruikers van digitale diensten te beschermen. De DMA bevat aanvullende regels en een nieuw toezichtregime voor machtige onlineplatforms, zogenoemde ‘poortwachters’. Het doel van de DMA is het beteugelen van oneerlijke gedragingen van deze poortwachters waarmee zij zowel concurrenten als consumenten benadelen. In deze bijdrage gaan wij in op het voorstel voor de DMA.
Commissie Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector (Wet inzake digitale markten) COM/2020/842 def.

De mededingingsregels, waaronder de staatssteunregels, bieden ruimte aan overheden en ondernemingen om de ingrijpende economische gevolgen als gevolg van de Covid-19-crisis op te vangen. In tijdelijke kaders heeft de Europese Commissie uiteengezet welke bijzondere steunmaatregelen en welke samenwerkingsvormen tussen concurrerende ondernemingen zijn toegestaan. Om snel ingrijpen mogelijk te maken heeft de Commissie voorzien in flexibele procedures die op korte termijn rechtszekerheid bieden. In deze bijdrage bespreken wij de specifieke invulling van de mededingingsregels in de tijdelijke kaders en gaan wij in op de vraag wat de tijdelijke materiële en procedurele flexibiliteit betekent voor de toekomst van deze regels.

Transacties die leiden tot een wijziging van zeggenschap en die de omzetdrempels van de Europese Concentratieverordening overschrijden, moeten worden gemeld bij de Europese Commissie. Gedurende het onderzoek naar de gevolgen van de transactie voor de mededinging mogen aangemelde transacties niet ten uitvoer worden gebracht. Ondernemingen die in strijd handelen met deze meldings- en standstill-verplichting maken zich schuldig aan gunjumping en kunnen door de Europese Commissie worden beboet. In deze bijdrage beschrijf ik het wettelijke kader en bespreek ik recente ontwikkelingen in Brussel en Luxemburg op het gebied van gunjumping. De conclusie is dat de Europese Commissie gunjumping in de afgelopen periode onder het vergrootglas heeft gelegd, en het Hof van Justitie het toepassingsbereik strakker heeft omkaderd.
HvJ 31 mei 2018, zaak C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371 (Ernst & Young P/S/Konkurrenceradet)
HvJ 4 maart 2020, zaak C-10/18, ECLI:EU:C:2020:149 (Mowi ASA/Commissie)
Besluit Commissie 27 juni 2019, zaak M.8179 (Canon/Toshiba Medical Systems Corporation)
Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal)

Sinds het uitbreken van de covid-19-crisis heeft de Europese Unie zich schrap gezet om de gevolgen van de pandemie te beteugelen. Deze bijdrage geeft een overzicht van de initiatieven die tot dusverre zijn genomen. In eerste instantie betreft het maatregelen om de directe gevolgen voor de volksgezondheid te bestrijden en de integriteit van de interne markt te waarborgen. Ondertussen wordt ook aan herstelmaatregelen gewerkt voor het weer aan de gang krijgen van de economie. Wat zijn de gevolgen van corona voor de interne markt en de toekomst van de Unie?

Het besluit van de Commissie om de fusie tussen Siemens en Alstom te verbieden heeft tot veel kritiek geleid. Het concentratietoezicht zou aan het ontstaan van Europese kampioenen op het mondiale speelveld in de weg staan. Verschillende lidstaten hebben opgeroepen tot een hervorming van het concentratietoezicht om beter rekening te houden met belangen van industriebeleid. Gedacht wordt aan een bevoegdheid voor de Raad om door de Commissie verboden concentraties alsnog goed te keuren op grond van overwegingen van industriebeleid dan wel een versoepeling van de analysekaders van de Commissie. In deze bijdrage gaan wij in op de rol van industriebeleid in het concentratietoezicht en de voor- en nadelen van de hervormingsvoorstellen, mede in het licht van de praktijk in de lidstaten. Wij concluderen dat er betere oplossingen denkbaar zijn. Voor zover industriepolitieke ‘correcties’ op de zuivere mededingingstoets toch in het concentratietoezicht worden ingebouwd, gaat onze voorkeur uit naar een goedkeuringsbevoegdheid voor de Raad waarbij de scheidslijn tussen de objectieve mededingingstoets en meer subjectieve politieke beslissingen helder blijft.

In reactie op de toenemende aandacht voor geopolitieke belangen in het kader van buitenlandse investeringen is recent een Europese verordening aangenomen en is een Nederlands wetsvoorstel voor de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie (WOZT) aanhangig gemaakt. De Europese Verordening (EU) 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie creëert een Europees kader op het gebied van de screening van buitenlandse investeringen op grond van veiligheid of de openbare orde. De verordening is een hybride instrument dat (1) coördinatie tussen nationale screeningsautoriteiten faciliteert, (2) in een mate van harmonisatie voorziet en (3) formele Europese bevoegdheid op het gebied van screening van buitenlandse investeringen introduceert. De lidstaten blijven in het licht van hun soevereiniteit op het gebied van nationale veiligheid echter de uiteindelijke verantwoordelijke voor de vraag of een investering al dan niet wordt geblokkeerd op grond van de nationale veiligheid of openbare orde. Op grond van de WOZT krijgt de minister de bevoegdheid het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden op grond van een bedreiging van het publiek belang. Omdat de ‘bedreiging van het publiek belang’-norm limitatief en zeer specifiek is gedefinieerd, zal de minister enkel in uitzonderlijke gevallen het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap kunnen verbieden.
Verordening (EU) 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie (PbEU 2019, L 791/1); Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie (Kamerstukken II 2018/19, 35153, 2 (Wetsvoorstel) en 3 (MvT).

Recentelijk heeft het Hof van Justitie in de zaak Pisciotti opnieuw een oordeel gegeven over uitlevering van een EU-onderdaan naar een derde staat.¹xHvJ (Grote Kamer) 10 april 2018, zaak C-191/16, Romano Pisciotti/Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2018:222. Het arrest bouwt voort op eerdere revolutionaire rechtspraak en verduidelijkt de ingezette lijn van het Hof van Justitie. Om die reden is de uitspraak bijzonder interessant. In deze bijdrage bespreek ik het oordeel van het Hof van Justitie in Pisciotti. Vervolgens plaats ik het arrest in de context van eerdere Europese jurisprudentie over uitlevering. Ik bekijk ook welke implicaties de rechtspraak van het Hof van Justitie heeft voor de rechtspraktijk hier te lande.
HvJ (Grote Kamer) 10 april 2018, zaak C-191/16, Romano Pisciotti/Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2018:222.

Noten

• 1 HvJ (Grote Kamer) 10 april 2018, zaak C-191/16, Romano Pisciotti/Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2018:222.

In deze zaak geeft het Hof van Justitie antwoord op de vraag welke criteria gelden om te bepalen of sprake is van een totstandbrengingshandeling in het kader van het EU-concentratiecontroleregime. Het Hof van Justitie geeft hiermee een verdere uitleg van de standstill-verplichting ex artikel 7 lid 1 EU-Concentratieverordening. De uitspraak bevat voorts criteria om de risico’s omtrent gun jumping in de praktijk beter te kunnen inschatten.
HvJ 31 mei 2018, zaak C-633/16, Ernst & Young P/S/Konkurrenceradet, ECLI:EU:C:2018:371.

In de zaak Austria Asphalt heeft het Hof van Justitie voor wat betreft de toepassing van de EU-Concentratieverordening bepaald dat bij een wijziging van uitsluitende naar gedeelde zeggenschap over een bestaande onderneming pas sprake is van een concentratie indien de gemeenschappelijke onderneming die uit een dergelijke transactie voortkomt duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult.
HvJ 7 september 2017, zaak C-248/16, Austria Asphalt GmbH/Bundeskartellanwalt, ECLI:EU:C:2017:643

In zijn – door de FNV als historisch bestempelde – arrest van 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat werknemers in beginsel ook bij een door een pre-pack voorafgegaan faillissement een beroep kunnen doen op de beschermingsbepalingen ter zake van de overgang van onderneming. Hoewel de Nederlandse rechter de casus nog in concreto dient te beoordelen bestaat voor partijen die een doorstart realiseren in een faillissement dat is voorafgegaan door een prepack het risico/de kans dat zij alle werknemers van de gefailleerde werkgever tegen ongewijzigde voorwaarden in dienst krijgen. De auteurs bespreken waarom het arrest naar hun mening niet past in de eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie en gaan in op mogelijke gevolgen.
HvJ 22 juni 2017, zaak C-126/16, FNV c.s./Smallsteps BV, ECLI:EU:C:2017:489

De zaak World Duty Free Group gaat over het selectiviteitsvereiste bij fiscale staatssteun en draait specifiek om de vraag of het voor de vaststelling van de selectiviteit noodzakelijk is dat specifieke kenmerken die de groep begunstigde ondernemingen gemeen hebben, kunnen worden geïdentificeerd. Het Hof van Justitie oordeelt in zijn arrest van niet, omdat een maatregel reeds selectief is indien begunstigde ondernemingen in een gunstiger positie komen te verkeren dan andere ondernemingen, die zich feitelijk en juridisch in een vergelijkbare situatie bevinden, ongeacht de specifieke kenmerken die de begunstigde ondernemingen gemeen hebben. In het artikel wordt deze zeer ruime uitleg van het selectiviteitsvereiste geduid in het licht van eerdere rechtspraak en worden de gevolgen belicht.
HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free Group SA e.a., ECLI:EU:C:2016:981.

Op 9 december 2015 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een richtlijn voor de levering van digitale inhoud. Het richtlijnvoorstel kent een ruim toepassingsgebied en is onder voorwaarden ook van toepassing op overeenkomsten waarbij de consument niet met geld, maar met de verstrekking van persoonsgegevens betaalt. Naast een bespreking van dit toepassingsgebied wordt vooral aandacht besteed aan de conformiteit van digitale inhoud en de remedies bij non-conformiteit.


• Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de online-verkoop en andere verkoop op afstand van goederen, COM(2015)635 final

• Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, COM(2015)634 final

In deze kroniek worden de belangrijkste ontwikkelingen in de Europese en nationale rechtspraak van de afgelopen jaren, met een focus op de afgelopen drie jaar, met betrekking tot het Europees burgerschap besproken.

Een nieuwe golf van economisch patriottisme doet de vraag rijzen in hoeverre het Unierecht een keurslijf vormt voor publieke belangen die, in het kader van fusies en buitenlandse investeringen, kunnen worden ingeroepen ter onttrekking van nationale regelingen aan de vrije mededinging. In dit artikel zal deze kwestie benaderd worden vanuit het perspectief van het internemarktrecht. Daarbij zal worden ingegaan op de vraag of – en zo ja, wanneer – lidstaten op grond van het Unierecht nationale mechanismen mogen instellen en/of toepassen.

Binnen Schengen en de EU geldt de regel dat iemand die onherroepelijk is berecht niet nog eens mag worden vervolgd of gestraft wegens hetzelfde feit (non bis in idem). Geldt deze bescherming ook wanneer de straf wel definitief is geworden maar nog niet ten uitvoer is gelegd? Artikel 54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst is hierover duidelijk: het stelt tenuitvoerlegging als voorwaarde voor toepassing van de waarborg tegen tweede vervolging of bestraffing. Artikel 50 Handvest stelt deze voorwaarde echter niet. In de zaak Spasic beoordeelt het Hof van Justitie – voor het eerst – de verhouding tussen beide non bis in idem-bepalingen.
In de zaak M. is de vraag aan de orde of een ‘buitenvervolgingstelling’ een tweede vervolging in een andere lidstaat belet. Het betreft een strafrechtelijke beslissing die nationaal een minder sterke non bis in idem-werking heeft dan een onherroepelijk eindvonnis. Deze bijdrage laat aan de hand van beide zaken zien hoe het Hof van Justitie de balans probeert te houden tussen vrijheid, veiligheid en recht enerzijds en het voorkomen en bestrijden van criminaliteit anderzijds.
HvJ 27 mei 2014 (GK), zaak C-129/14 PPU, Spasic, prejudiciële spoedprocedure op verzoek Oberlandesgericht Nürnberg (Duitsland), ECLI:EU:C:2014:586, n.n.g. en HvJ 5 juni 2014, zaak C-398/12, M., prejudiciële procedure op verzoek Tribunale di Fermo (Italië), ECLI:EU:C:2014:1057, n.n.g.

In de uitspraken Kaveh Puid en Abdullahi geeft het Hof van Justitie nadere uitleg over de toepassing van de zogenoemde Dublin-Verordening inzake de vaststelling van een voor de behandeling van een asielverzoek verantwoordelijke lidstaat. Hoewel het Hof van Justitie in het Puid-arrest nog eens de verantwoordelijkheid van de overdragende lidstaat onderstreept om de Dublin-criteria zodanig toe te passen dat de asielzoeker niet de dupe wordt van eindeloze procedures, zijn beide uitspraken teleurstellend voor wat betreft de uitleg inzake de rechtsbescherming van asielzoekers tegen overdrachtsbesluiten.HvJ EU 14 november 2013, zaak C-4/11, Bundesrepublik Deutschland/Kaveh Puid, n.n.g., HvJ EU 10 december 2013, zaak C-394/12, Abdullahi/Bundesasylamt, n.n.g.