Het wetsvoorstel Markt en Overheid is een ‘drama in veel bedrijven’, waarin de wereld op een klassieke manier op zijn kop is gezet. Jarenlang hebben de regels centraal gestaan, maar is men vergeten waarvoor de regels een oplossing moeten bieden. Dit artikel betoogt dat het wetsvoorstel is geëvolueerd van een wetsvoorstel gericht op de bescherming van concurrenten naar een wetsvoorstel dat eigenlijk niks meer beschermt. En dat terwijl er wel degelijk een economische ratio achter de wetgeving voor Markt en Overheid steekt. De conclusie is dat het huidige wetsvoorstel hier door de wispelturigheid van de politiek uiteindelijk geen adequate oplossing voor biedt.

O.M.W. Menzis Zorgverzekeraar U.A. en O.M.W. Anderzorg U.A. (hierna gezamenlijk: Menzis) zijn zorgverzekeraar in de zin van artikel 1 onder d Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Menzis hanteert sinds 2005 een preferentiebeleid inhoudende dat Menzis voor een aantal werkzame stoffen één of meer geneesmiddelen aanwijst die voor verstrekking dan wel vergoeding in aanmerking komen en waarmee andere geneesmiddelen die dezelfde werkzame stoffen bevatten worden uitgesloten van verstrekking of vergoeding op basis van de polis. Als zorgverzekeraar berust op Menzis de plicht zijn verzekerden toegang te geven tot de zorg waar zij wettelijk aanspraak op en behoefte aan hebben. Op grond van deze zorgplicht wil Menzis Apotheek J.D. van Dalen (hierna: Van Dalen) contracteren. Van Dalen weigert echter een contract met Menzis te sluiten zolang Menzis haar preferentiebeleid in het contract handhaaft. Op 31 juli 2009 heeft Menzis hierover een klacht ingediend bij (1) de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op grond van misbruik van economische machtspositie (art. 24 Mw), en (2) aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) verzocht haar bevoegdheden ten aanzien van aanmerkelijke marktmacht (AMM) toe te passen (art. 48 Wmg en 49 Wmg). Op basis van artikel 18 Wmg (voorrangsbeginsel NZa) en het samenwerkingsprotocol gesloten tussen de NMa en de NZa is deze zaak (uitsluitend) in behandeling genomen door de NZa.

De economische crisis heeft gevolgen gehad voor het aantal concentratiemeldingen in 2009. Er zijn minder concentraties gemeld, maar juist meer ontheffingen voor de verplichte wachtperiode verleend. Deze concentraties hebben geleid tot enkele interessante besluiten. In Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen heeft de NMa voor het eerst een concentratie goedgekeurd op grond van een efficiëntieverweer. De NMa maakt hiervoor een uitvoerige beoordeling van de te verwachten efficiëntieverbeteringen. De fusie wordt uiteindelijk goedgekeurd met zware ondersteuning door de Inspectie voor de Gezondheidszorg en een pakket gedragsremedies. In AMC/VZA wordt een analyse gemaakt van de verticale effecten van de overname van een ambulancedienst door een ziekenhuis. De NMa beoordeelt of het ziekenhuis zijn positie zou kunnen versterken door de toestroom van patiënten te beïnvloeden. Daarnaast heeft de NMa voor het eerst een boete opgelegd voor het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie bij een melding.

Een vergelijking tussen de toepassing van het begrip machtspositie in het mededingingsrecht en het begrip aanmerkelijke marktmacht in het sectorspecifieke mededingingsrecht in de elektronische communicatiesector zou geen hogere wiskunde moeten zijn. Zeker niet sinds de introductie van het nieuwe Europese reguleringskader voor de elektronische communicatiesector in 2002, waarin deze begrippen – althans de definities daarvan – identiek zijn. Desondanks moeten we, ruim zeven jaar verder, constateren dat er een groot verschil bestaat tussen theorie en praktijk. Om die reden is het interessant om nader te onderzoeken waarom theorie en praktijk zo uiteen lopen, welke gevolgen dit heeft voor de toepassing van deze begrippen in het sectorspecifieke recht enerzijds en het reguliere mededingingsrecht anderzijds en of het reguliere mededingingsrecht een noodzakelijk vangnet is voor het sectorspecifieke mededingingsrecht.