The Dobersberger decision of the Court of Justice of the European Union deals with the legal situation of posted workers on an international train. These workers, employed by a Hungarian company and based in Hungary, operate on a train connecting Budapest with Salzburg and Munich. The Court concludes against their inclusion under the Posting of Workers Directive, considering their connection to the Austrian territory as too limited. This decision is based on a selective representation of the facts and sits difficultly with the letter of the law and the intention of the legislator.

Deze bijdrage onderzoekt de vraag of ons Nederlandse systeem van de preventieve toetsing door het UWV van ontslagen die het gevolg zijn van bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW (de a-grond) in overeenstemming is met het Unierecht. Een nauwgezette analyse van de rechtspraak van het HvJ EU, waaronder in het bijzonder het AGET Iraklis-arrest uit 2016, wijst uit dat de aanwijzingen die het HvJ geeft omtrent de uitlegging van het Unierecht, in het bijzonder ten aanzien van de toepassing van de vrijheid van vestiging in samenhang met de vrijheid van ondernemerschap, repercussies hebben voor het Nederlandse systeem van de preventieve toetsing van ontslagen op de a-grond. De conclusie luidt dat de toetsing door het UWV van het besluit van de ondernemer dat de arbeidsplaats van een werknemer is vervallen door beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of structureel vervalt door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, strijdig is met het Unierecht en daarom achterwege moet blijven. De oorzaak ligt bij het ontbreken van concrete, objectieve en controleerbare uitvoeringsbepalingen. De toetsing van de vervolgvraag betreffende de ontslagvolgorde lijkt wel te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de rechtspraak van het HvJ EU.

De auteurs betogen in deze annotatie dat het Europese Hof van Justitie zijn rechtspraak ten aanzien van ontslagbescherming bij overgang van onderneming voortzet, en dat duidelijker wordt dat deze bescherming verre van absoluut is. De uitspraak vormt voor de auteurs reden voor een bespiegeling over de (gewenste) balans tussen ontslagbescherming en ontslagrechtvaardiging. Zij gaan daarbij tevens in op de mogelijkheid arbeidsvoorwaarden te wijzigen en oordelen dat de wijzigingsbevoegdheid die de Europese richtlijn aan lidstaten biedt niet te beperkt moet worden opgevat.

De opkomst van de platformeconomie, met als prominente voorbeelden Uber en Deliveroo, deed de discussies omtrent de aard van de arbeidsrelatie heropleven. Zijn deze platformwerkers in werkelijkheid werknemers, en is het arbeidsrecht aan hervorming toe indien ze het wel of niet zijn? Deze bijdrage heeft eveneens tot doel om de werkingssfeer van het arbeidsrecht ter discussie te stellen door de regelgeving omtrent private arbeidsbemiddeling en uitzendarbeid toe te passen op platformen. Dienaangaande bepleit deze bijdrage om ten eerste de regelgeving omtrent private arbeidsbemiddeling aan te wenden om ook de bemiddeling van dienstverleningsovereenkomsten tussen werkzoekenden en opdrachtgevers te omkaderen. Ten tweede wijst de bijdrage op de mogelijke totstandkoming van ‘verdoken’ uitzendarbeid door middel van digitale platformen. Om dit te voorkomen stellen de auteurs een ‘vermoeden van uitzendbureau’ voor.

In dit artikel staat centraal dat de beperking van de door het Hof van Justitie geformuleerde ‘cao-exceptie’ op het Europese mededingingsrecht tot ‘werknemers’ en ‘schijnzelfstandigen’ zich moeilijk tot een grondrechtenbenadering lijkt te verhouden. Zelfstandigen met een zwakke arbeidsmarktpositie hebben namelijk evenzeer behoefte aan collectieve middelen om hun arbeidsvoorwaarden te verbeteren en vallen ook onder grondrechtenverdragen. Door een uitgebreide beschouwing van de relevante rechtsinstrumenten van de VN, de IAO en de Raad van Europa en de uitleg die de toezichtorganen hieraan geven blijkt dat het grondrecht op vrijheid van (vak)vereniging, collectief onderhandelen en collectieve actie evenzeer aan deze groep lijkt toe te komen, en een te rigoureuze inperking vanwege het mededingingsrecht niet gerechtvaardigd wordt geacht. De conclusie bevat enkele gedachten over hoe het Europese mededingingsrecht met een grondrechtenbenadering overeenstemming te brengen. Daarbij passeren zowel de recente ontwikkelingen rondom het zelfstandigenvraagstuk in Nederland als initiatieven op Europees niveau de revue.

Het Administratief Tribunaal van de Internationale Arbeidsorganisatie buigt zich over geschillen met werknemers van internationale organisaties. Dit Tribunaal komt twee tot drie keer per jaar samen in Genève om deze geschillen te beslechten. Immers, internationale organisaties genieten verregaande immuniteiten en beschikken over een eigen juridisch kader om de arbeidsrelatie met hun werknemers te regelen. Deze werknemers kunnen niet terecht bij een nationale rechter.
Het Tribunaal oordeelde dat wanneer een werkneemster tijdelijk flexibele arbeidsomstandigheden vraagt om haar baby borstvoeding te kunnen geven, de internationale organisatie dit niet zonder meer mag weigeren. Doet de internationale organisatie (het Internationaal Strafhof) dat wel, dan wordt het zorgplichtprincipe geschonden. Volgens dit principe moeten internationale organisaties hun werknemers met de nodige zorg en aandacht behandelen teneinde hen onnodig leed te besparen.

Op 19 juli 2017 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak in de zaak Abercrombie & Fitch. Een opmerkelijke uitspraak, want het Hof acht het gerechtvaardigd dat een oproepcontract automatisch eindigt louter en alleen omdat de werknemer de leeftijd van 25 jaar heeft bereikt. In voorgaande arresten waar jongeren anders werden behandeld vanwege hun leeftijd leek het Hof heel strikt te zijn en die niet te accepteren. Is de uitspraak in de zaak Abercrombie & Fitch het begin van een andere houding of toch niet? In deze bijdrage onderzoekt de auteur dit door de uitspraak te plaatsen in de bredere context van leeftijd als discriminatiegrond en het Europese jeugdbeleid. Tegen die achtergrond is tot op zekere hoogte begrijpelijk waarom het Hof de Italiaanse maatregel gerechtvaardigd acht. Echter, met A-G Bobek, komt de auteur tot de conclusie dat voor de essentie van de maatregel leeftijd helemaal niet nodig is als onderscheidend criterium en dat het Hof in deze uitspraak eigenlijk een scheve schaats rijdt.

In de Smallsteps-uitspraak heeft het Europese Hof van Justitie een halt toegeroepen aan pre-packed doorstarts indien daarbij in feite een personele reorganisatie plaatsvindt. Gelet op de argumentatie van het Hof, is het niet ondenkbeeldig dat ook de klassieke faillissementsdoorstart, anders dan tot nu toe verondersteld, zal leiden tot overgang van onderneming, omdat wat insolventierechtjuristen beschouwen als liquidatie in de ogen van het Hof aangemerkt moet worden als voortzetting. De auteur roept arbeids- en insolventierecht-beoefenaars op om ter zake van herstructurering van bedrijven in moeilijkheden een meer gezamenlijk jargon te ontwikkelen. Dat kan bijdragen aan het behoud van levensvatbare ondernemingen.

In deze bijdrage worden twee mijlpaalarresten de dato 14 maart 2017 van het Hof van Justitie die betrekking hebben op discriminatie op basis van religie kritisch geanalyseerd. In beide gevallen gaf het dragen van een hoofddoek aanleiding tot het ontslag van een werkneemster. De auteur stelt dat het ontslag van een werkneemster wegens het dragen van een hoofddoek op basis van een algemene regel die uitingen van religieuze, politieke en filosofische overtuigingen verbiedt wel degelijk een directe vorm van discriminatie betreft. Hij betwist dat een beleid van neutraliteit in de onderneming een afdoende legitieme doelstelling vormt die indirecte discriminatie zou rechtvaardigen. De grondslag voor een dergelijke benadering, de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie opgenomen vrijheid van ondernemerschap, is niet dienstig om een richtlijn die het burgerschap binnen de Europese Unie beschermt, beperkend te interpreteren. Hij bepleit dat rechtvaardigingsgronden voor discriminatie op basis van religie voorzienbaar en kenbaar moeten zijn. Tot slot wordt het gebruik van de redelijke aanpassingen door het Hof van Justitie beschouwd. De auteur meent dat de analyse van het Hof op gespannen voet staat met de rechtspraak van het Hof voor de Rechten van de Mens en een risico in zich draagt van ‘harassment’ van werknemers die naar een plek in ‘backoffice’ worden verbannen.

The aim of the paper is to consider the significance for labour law theory and practice of empirical research into the operation and effects of this branch of law. It will be argued that empirical research has an important role to play in the methodology of labour law, even if it is ancillary, much of the time, to doctrinal approaches. Secondly, and relatedly, the paper will address the historical role of empirical research in the shaping of labour law as a field distinct from both private law and public law, and, in particular, as transcending the categories of property and contract that were inherited from the individualist private law of the nineteenth century. The third and last theme of the paper is that of the role of empirical research in addressing contemporary issues of labour law doctrine and policy.

Het lijkt een bijna uitgemaakte zaak dat de rechter een rechtsvormende taak heeft. De Hoge Raad heeft op het gebied van het algemene privaatrecht grenzen aan deze taak gesteld, bijvoorbeeld door te overwegen dat een bepaalde oplossing vanuit het oogpunt van rechtszekerheid onaanvaardbaar is of dat een bepaalde uitspraak de rechtsvormende taak van het college te boven gaat. Naar aanleiding van een drietal recente arbeidsrechtelijke uitspraken van de Hoge Raad onderzoeken de schrijvers de grenzen aan zijn rechtsvormende taak op het terrein van het arbeidsrecht. In het verleden ging het college op dit politiek gevoelige rechtsgebied wel erg ver in zijn optreden als wetgever-plaatsvervanger.

Tijdens de zomermaanden oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over twee verzoekschriften waarin de vrijheid van meningsuiting van werknemers centraal stond. De eerste zaak (Heinisch/ Duitsland) betrof naar de woorden van het Hof een zaak van whistle-blowing (klokkenluiders). Een werkneemster maakte van haar vrijheid van meningsuiting gebruik om extern wantoestanden in de onderneming aan te klagen die een kwestie van algemeen belang raken. In de tweede zaak (Sanchez e.a./Spanje) onderzocht een Grote Kamer het ontslag op staande voet van enkele vakbondsleden wegens een naar de mening van de werkgever diffamerende cartoon in een interne vakbondspublicatie. Deze cartoon hield verband met een juridisch geschil tussen de vakbond en de werkgever dat in de Spaanse rechtbanken werd uitgevochten. In deze zaak wordt ook aan de vakverenigingsvrijheid getoetst. Een onderliggende vergelijking van beide zaken laat toe te appreciëren of werknemers in de uitoefening van een vertegenwoordigend mandaat dat zij van aangesloten vakbondsleden hebben gekregen, over een grotere dan wel een kleinere expressievrijheid beschikken dan geïsoleerde werknemers die ‘onrecht’ aanklagen. De relevantie van de aard van de ondernemingsactiviteit (publieke of private sector) en de arbeidsverhouding (ambtenaar/contractueel) wordt bekeken. Na een afzonderlijke analyse van beide zaken, een beschouwing over de tussenkomst van de vakbond in de zaak Heinisch en een beschouwing over de formele methodologie van het Hof worden beide arresten vanuit enkele kernvragen rond expressievrijheid op de werkplek op een meer vergelijkende wijze beschouwd.

Clausule 2.1 van de Europese raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof kent aan ‘werknemers, zowel mannen als vrouwen, bij geboorte of adoptie van een kind een individueel recht op ouderschapsverlof toe om hen in staat te stellen gedurende ten minste drie maanden tot een door de Lid-Staten en/of de sociale partners vast te stellen leeftijd van maximaal acht jaar voor hun kind te zorgen’. De via Richtlijn 96/34 omgezette overeenkomst wordt door het Hof van Justitie dubbelzinnig geacht. Ze verduidelijkt niet of in het geval van een geboorte van een meerling het ouderschapsverlof per kind of per zwangerschap moet worden berekend. De erkenning van het recht op ouderschapsverlof in het Charter van de grondrechten van de Europese Unie brengt het Hof er niet toe om het bestaan van een ouderschapsverlof per kind te berekenen. De titularis van dit recht is geenszins het kind, wel de ouder. Het komt de nationale rechter volgens het Hof toe te beoordelen of het regulerende kader voor het gezinsbeleid (l’ensemble de la réglementation nationale) recht doet aan de specifieke noden van ouders van tweelingen. Het Hof merkt op dat niet enkel naar de regeling inzake ouderschapsverlof moet worden gekeken. Andere faciliterende maatregelen zoals een recht op toegang tot de opvang en onthaalstructuren of een financiële tegemoetkoming die de toegang tot deze structuren draaglijker maakt, moeten eveneens worden meegewogen. Het Hof instrueert de rechter het nationale recht (ergo: niet enkel de omzetting van de raamovereenkomst) zo ruim mogelijk te interpreteren, opdat een resultaat kan worden bereikt dat conform het Europese recht is.Het arrest Chatzi legt de noodzaak bloot van het betrekken van de sociale partners die auteurs zijn van een Europese raamovereenkomst als amici curiae. De omstandigheid dat het Hof de Europese Commissie op dit punt heeft geïnterpelleerd, is significant. Artikel 152 van het nieuwe Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie vormt daartoe een afdoende juridische grondslag.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 27 mei 2010 beslist dat rond de zogeheten leveraged buy-out (LBO) van PCM Holding door Apax sprake is geweest van wanbeleid. Daarbij kwamen vragen van strategie aan de orde en werd gewezen op de risico’s die een LBO naar zijn aard meebrengt. De OK was van oordeel, kort samengevat, dat PCM Holding een onderneming zonder duidelijke strategie was en dat ook daardoor bij de keuze voor Apax als partner voor een LBO niet voldoende doordacht was gehandeld.In de annotatie wordt bezien hoe de toetsing onder de vigeur van het enquêterecht in een geval als dit zich verhoudt tot de toetsing die de OK zou hebben toegepast wanneer de zaak via een beroep op artikel 26 Wet op de ondernemingsraden aan haar oordeel zou zijn onderworpen. Conclusie is dat die toetsing langs vergelijkbare lijnen zou zijn verlopen, aangenomen dat de betrokken centrale ondernemingsraad op dat moment zou hebben beschikt over de informatie die de OK op grond van het uitgevoerde onderzoek had.

Na vijf arresten van de Hoge Raad uit 2008 is de discussie over het aannemen van een risicoaansprakelijkheid voor werkgerelateerde schade voor werkgevers losgekomen. De auteur bespreekt aan de hand van het Amerikaanse systeem van Workers’ Compensation de positieve en negatieve kanten van een systeem van risicoaansprakelijkheid. Hij onderzoekt of een dergelijk systeem de problemen kan oplossen die momenteel aan de orde zijn in de Nederlandse werkgeversaansprakelijkheid. De auteur concludeert aan de hand van de Amerikaanse ervaringen dat een risicoaansprakelijkheid de meeste problemen kan oplossen. Hij waarschuwt echter dat de wetgever vóór het aannemen van risicoaansprakelijkheid duidelijk moet vaststellen wat het speelveld is voor werkgevers en werknemers om de onduidelijkheden te voorkomen die het Nederlandse systeem van werkgeversaansprakelijkheid momenteel parten spelen.