Tijdens de zomermaanden oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over twee verzoekschriften waarin de vrijheid van meningsuiting van werknemers centraal stond. De eerste zaak (Heinisch/ Duitsland) betrof naar de woorden van het Hof een zaak van whistle-blowing (klokkenluiders). Een werkneemster maakte van haar vrijheid van meningsuiting gebruik om extern wantoestanden in de onderneming aan te klagen die een kwestie van algemeen belang raken. In de tweede zaak (Sanchez e.a./Spanje) onderzocht een Grote Kamer het ontslag op staande voet van enkele vakbondsleden wegens een naar de mening van de werkgever diffamerende cartoon in een interne vakbondspublicatie. Deze cartoon hield verband met een juridisch geschil tussen de vakbond en de werkgever dat in de Spaanse rechtbanken werd uitgevochten. In deze zaak wordt ook aan de vakverenigingsvrijheid getoetst. Een onderliggende vergelijking van beide zaken laat toe te appreciëren of werknemers in de uitoefening van een vertegenwoordigend mandaat dat zij van aangesloten vakbondsleden hebben gekregen, over een grotere dan wel een kleinere expressievrijheid beschikken dan geïsoleerde werknemers die ‘onrecht’ aanklagen. De relevantie van de aard van de ondernemingsactiviteit (publieke of private sector) en de arbeidsverhouding (ambtenaar/contractueel) wordt bekeken. Na een afzonderlijke analyse van beide zaken, een beschouwing over de tussenkomst van de vakbond in de zaak Heinisch en een beschouwing over de formele methodologie van het Hof worden beide arresten vanuit enkele kernvragen rond expressievrijheid op de werkplek op een meer vergelijkende wijze beschouwd.

Naar aanleiding van twee uitspraken van de Hoge Raad van 24 december 2010 wordt in deze bijdrage het wijzigingsontslag nader onderzocht. In de eerste plaats wordt geconstateerd dat het wijzigingsontslag in Nederland op basis van de huidige regelgeving slechts in de vorm van het deeltijdontslag mogelijk is. Nu de Hoge Raad desondanks het wijzigingsontslag lijkt te hebben aanvaard, is de voornaamste vraag hoe deze ontslagvorm in goede banen kan worden geleid. Onderzocht wordt in hoeverre het Duitse recht hierbij van nut kan zijn, aangezien daar het wijzigingsontslag niet alleen gecodificeerd is, maar ook in rechtspraak en literatuur veelvuldig wordt verfijnd. Ten slotte worden eisen en voorwaarden geïdentificeerd die in de toekomst aan een wijzigingsontslag zouden moeten worden gesteld.

Nederlandse ondernemers besteden steeds vaker de ondernemingsactiviteiten uit aan ondernemers in het buitenland. Dergelijke grensoverschrijdende transacties kunnen verstrekkende gevolgen hebben voor de werknemers. Zij krijgen niet alleen te maken met een buitenlandse werkgever, maar eventueel ook met een verplaatsing van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland. In deze bijdrage wordt nagegaan of Richtlijn 2001/23 EG inzake overgang van onderneming eveneens de rechten van deze werknemers beschermt. Aandacht komt toe aan de vraag welke nationale rechter rechtsmacht heeft en aan de hand van welk (implementatie)recht de claims inzake de toepassing van de Richtlijn worden beoordeeld. De auteur komt tot de conclusie dat de Richtlijn op het punt van het toepasselijke recht aanpassing behoeft.

Boekbespreking van I. Asscher Vonk, Rechtvaardigheid in de arbeidsrelatie

De civiele rechter neemt sinds het arrest Groen/Schoevers (JAR 1997/263) bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW hebben gesloten, zowel in ogenschouw hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, als de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Of de fiscale rechter en de socialeverzekeringsrechter deze twee aspecten eveneens in hun beoordelingen of van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking kan worden gesproken, moeten betrekken, is lange tijd niet duidelijk geweest. Uit de rechtspraak van deze twee rechters kan in ieder geval worden afgeleid dat zij de partijbedoeling een uiterst bescheiden rol hebben toebedeeld. In het arrest De Gouden Kooi van de (fiscale kamer van de) Hoge Raad is (voor het eerst) expliciet overwogen dat ook de socialeverzekeringsrechter zowel partijbedoeling als feitelijke uitvoering in zijn beschouwing moet betrekken (de fiscale rechter heeft dit gedaan). Betoogd wordt dat dit desondanks geen (ingrijpende) gevolgen zal hebben voor de eigen accenten die de CRvB en de Hoge Raad (fiscale kamer) tot nu toe altijd hebben gelegd bij hun uitleg van de (privaatrechtelijke) dienstbetrekking.

Deze bijdrage brengt het voorstel van wet ‘Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet’ in kaart. Dit wetsvoorstel wordt getoetst aan de Richtlijn collectief ontslag. In het bijzonder onderzoeken de auteurs van deze bijdrage (1) of de Richtlijn deze wetswijziging voorschrijft en, zo neen, (2) of de Richtlijn deze wetswijziging toestaat. Om deze vragen te kunnen beantwoorden analyseren de auteurs onder andere (1) de definitie van ontslag, (2) de definitie van gelijkgesteld ontslag, (3) het verschil in rechtsgevolgen tussen beide vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (4) het ontslag tijdens faillissement, en (5) de timing inclusief de verplichting tot het in acht nemen van de wachttijd. Deze analyse richt zich op zowel de Richtlijn als de WMCO. Zij concluderen dat de WMCO na de wetswijziging een stuk beter aansluit bij de Richtlijn dan dat deze wet nu doet. Sommige voorgestelde wetswijzigingen gaan verder dan de Richtlijn voorschrijft, andere aspecten van de (nieuwe) WMCO zullen (nog steeds) niet richtlijnconform zijn.

Van het arbeidsrecht wordt vaak gedacht dat het de dwangbuis van de privaatrechtelijke rechtsgebieden is. Vergaande werknemersbescherming zou ertoe hebben geleid dat bij de totstandkoming, de invulling en de beëindiging van een arbeidsovereenkomst de partijautonomie een ondergeschikte rol speelt. Dit zou worden veroorzaakt door het sterk dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht. Bijgevolg zou het arbeidsrecht als ware het een confectiepak geen ruimte bieden voor maatwerk, waardoor onvoldoende aansluiting bij de hedendaagse dynamiek op de arbeidsmarkt en economie zou bestaan. Dwingend recht lijkt al jaren uit de mode te zijn. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre dit verwijt terecht is. De auteurs analyseren (de ratio’s van) de verschillende gradaties van dwingendheid en onderzoeken in hoeverre er een systeem in de keuze (van de wetgever) voor gradaties van dwingendheid is te signaleren. Vervolgens schetsten de auteurs een aantal toekomstscenario’s van het arbeidsrecht en de gewenste positionering van het dwingend recht daarbinnen. Zij concluderen dat gedifferentieerde dwingendheid binnen concentraties van arbeidsrechtelijke themata, waarbij een uitdrukkelijke(re) rol voor vijfachtste dwingendheid, een waarschijnlijke ontwikkeling zal zijn.

In de zaak Albron/Roest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangwekkende uitspraak gedaan die grote gevolgen heeft voor de Nederlandse rechtspraktijk. De binnen een concern permanent gedetacheerde werknemer wordt beschermd door Richtlijn 2001/23 (overgang van onderneming) en wel door een welwillende interpretatie van de begrippen werkgever en werknemer door het Hof. Het arrest zal naar het oordeel van de auteurs moeten leiden tot een aanpassing van de Nederlandse wetgeving.