Tijdens de zomermaanden oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over twee verzoekschriften waarin de vrijheid van meningsuiting van werknemers centraal stond. De eerste zaak (Heinisch/ Duitsland) betrof naar de woorden van het Hof een zaak van whistle-blowing (klokkenluiders). Een werkneemster maakte van haar vrijheid van meningsuiting gebruik om extern wantoestanden in de onderneming aan te klagen die een kwestie van algemeen belang raken. In de tweede zaak (Sanchez e.a./Spanje) onderzocht een Grote Kamer het ontslag op staande voet van enkele vakbondsleden wegens een naar de mening van de werkgever diffamerende cartoon in een interne vakbondspublicatie. Deze cartoon hield verband met een juridisch geschil tussen de vakbond en de werkgever dat in de Spaanse rechtbanken werd uitgevochten. In deze zaak wordt ook aan de vakverenigingsvrijheid getoetst. Een onderliggende vergelijking van beide zaken laat toe te appreciëren of werknemers in de uitoefening van een vertegenwoordigend mandaat dat zij van aangesloten vakbondsleden hebben gekregen, over een grotere dan wel een kleinere expressievrijheid beschikken dan geïsoleerde werknemers die ‘onrecht’ aanklagen. De relevantie van de aard van de ondernemingsactiviteit (publieke of private sector) en de arbeidsverhouding (ambtenaar/contractueel) wordt bekeken. Na een afzonderlijke analyse van beide zaken, een beschouwing over de tussenkomst van de vakbond in de zaak Heinisch en een beschouwing over de formele methodologie van het Hof worden beide arresten vanuit enkele kernvragen rond expressievrijheid op de werkplek op een meer vergelijkende wijze beschouwd.

Naar aanleiding van twee uitspraken van de Hoge Raad van 24 december 2010 wordt in deze bijdrage het wijzigingsontslag nader onderzocht. In de eerste plaats wordt geconstateerd dat het wijzigingsontslag in Nederland op basis van de huidige regelgeving slechts in de vorm van het deeltijdontslag mogelijk is. Nu de Hoge Raad desondanks het wijzigingsontslag lijkt te hebben aanvaard, is de voornaamste vraag hoe deze ontslagvorm in goede banen kan worden geleid. Onderzocht wordt in hoeverre het Duitse recht hierbij van nut kan zijn, aangezien daar het wijzigingsontslag niet alleen gecodificeerd is, maar ook in rechtspraak en literatuur veelvuldig wordt verfijnd. Ten slotte worden eisen en voorwaarden geïdentificeerd die in de toekomst aan een wijzigingsontslag zouden moeten worden gesteld.

Nederlandse ondernemers besteden steeds vaker de ondernemingsactiviteiten uit aan ondernemers in het buitenland. Dergelijke grensoverschrijdende transacties kunnen verstrekkende gevolgen hebben voor de werknemers. Zij krijgen niet alleen te maken met een buitenlandse werkgever, maar eventueel ook met een verplaatsing van de ondernemingsactiviteit naar het buitenland. In deze bijdrage wordt nagegaan of Richtlijn 2001/23 EG inzake overgang van onderneming eveneens de rechten van deze werknemers beschermt. Aandacht komt toe aan de vraag welke nationale rechter rechtsmacht heeft en aan de hand van welk (implementatie)recht de claims inzake de toepassing van de Richtlijn worden beoordeeld. De auteur komt tot de conclusie dat de Richtlijn op het punt van het toepasselijke recht aanpassing behoeft.

De Hoge Raad heeft in het arrest ABVAKABO/Unieke Kinderopvang geoordeeld dat een nieuwe minimum-cao geen einde maakt aan de nawerking van gunstigere arbeidsvoorwaarden uit de oude cao voor de gebonden werknemer. Het arrest past in de lijn van voorgaande arresten en literatuur waarbij de permanente doorwerking van de cao in de individuele arbeidsovereenkomst is aangenomen. De rechtsregel is ook toepasbaar op de ongebonden werknemer. Tegelijkertijd heeft het arrest een stapeleffect van de gunstigste arbeidsvoorwaarden tot gevolg. Betoogd wordt dat dit was voorkomen wanneer de Hoge Raad eerder tijdelijke nawerking als uitgangspunt had genomen. Nu echter van permanente nawerking wordt uitgegaan, wordt onderzocht welke oplossingen mogelijk zijn.

Boekbespreking van I. Asscher Vonk, Rechtvaardigheid in de arbeidsrelatie

De civiele rechter neemt sinds het arrest Groen/Schoevers (JAR 1997/263) bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW hebben gesloten, zowel in ogenschouw hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, als de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Of de fiscale rechter en de socialeverzekeringsrechter deze twee aspecten eveneens in hun beoordelingen of van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking kan worden gesproken, moeten betrekken, is lange tijd niet duidelijk geweest. Uit de rechtspraak van deze twee rechters kan in ieder geval worden afgeleid dat zij de partijbedoeling een uiterst bescheiden rol hebben toebedeeld. In het arrest De Gouden Kooi van de (fiscale kamer van de) Hoge Raad is (voor het eerst) expliciet overwogen dat ook de socialeverzekeringsrechter zowel partijbedoeling als feitelijke uitvoering in zijn beschouwing moet betrekken (de fiscale rechter heeft dit gedaan). Betoogd wordt dat dit desondanks geen (ingrijpende) gevolgen zal hebben voor de eigen accenten die de CRvB en de Hoge Raad (fiscale kamer) tot nu toe altijd hebben gelegd bij hun uitleg van de (privaatrechtelijke) dienstbetrekking.

In de literatuur wordt aangenomen dat de werknemer die meent dat de voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst afgegeven ontslagvergunning ondeugdelijk is, twee vorderingen ten dienste staan: een vordering uit onrechtmatige daad jegens het UWV en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen de werkgever. Er zijn echter voor de werknemer ook andere gerechtelijke procedures denkbaar. Allereerst kan met een beroep op het Holtrop/Smith-arrest van de Hoge Raad uit 2001 worden betoogd dat het mogelijk is om de ondeugdelijkheid van de aan de werkgever verleende ontslagvergunning aan te vechten door de nietigheid daarvan in te roepen. Ten tweede lijkt het op grond van het Van Hooff Elektra-arrest onder omstandigheden mogelijk een beroep te doen op de nietigheid van de opzegging wegens misbruik van bevoegdheid wanneer de werkgever gebruikmaakt van een ondeugdelijke ontslagvergunning. Deze twee ‘nieuwe’ procedures zijn in het kader van artikel 6 EVRM zeer gewenst. Zij voldoen, in tegenstelling tot de onrechtmatige daadsactie jegens het UWV en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, zowel qua toetsingsbevoegdheid als gewenste uitkomst aan de vereisten van artikel 6 EVRM, zodat deze procedures in staat zijn het gebrek dat op dit punt kleeft aan artikel 6 BBA te helen.

Deze bijdrage brengt het voorstel van wet ‘Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet’ in kaart. Dit wetsvoorstel wordt getoetst aan de Richtlijn collectief ontslag. In het bijzonder onderzoeken de auteurs van deze bijdrage (1) of de Richtlijn deze wetswijziging voorschrijft en, zo neen, (2) of de Richtlijn deze wetswijziging toestaat. Om deze vragen te kunnen beantwoorden analyseren de auteurs onder andere (1) de definitie van ontslag, (2) de definitie van gelijkgesteld ontslag, (3) het verschil in rechtsgevolgen tussen beide vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (4) het ontslag tijdens faillissement, en (5) de timing inclusief de verplichting tot het in acht nemen van de wachttijd. Deze analyse richt zich op zowel de Richtlijn als de WMCO. Zij concluderen dat de WMCO na de wetswijziging een stuk beter aansluit bij de Richtlijn dan dat deze wet nu doet. Sommige voorgestelde wetswijzigingen gaan verder dan de Richtlijn voorschrijft, andere aspecten van de (nieuwe) WMCO zullen (nog steeds) niet richtlijnconform zijn.

Boekbespreking van A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total

In 2006 is het begrip ‘seksuele intimidatie’ – ter implementatie van Richtlijn 2002/73/EG – opgenomen in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving. De Nederlandse wetgever heeft bij de implementatie van het begrip ‘seksuele intimidatie’ getracht zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij Richtlijn 2002/73/EG, met dien verstande dat het woord ‘ongewenst’ – anders dan bijvoorbeeld in België – niet in de definitie van het begrip ‘seksuele intimidatie’ is opgenomen. De voornaamste reden hiervoor is dat het woord ‘ongewenst’ volgens de Nederlandse wetgever zou leiden tot een vermindering van de rechtsbescherming van de geïntimideerde. Seksuele intimidatie wordt thans gedefinieerd als een vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie, welk gedrag als doel of gevolg heeft dat een persoon in zijn waardigheid wordt aangetast. Onduidelijk is op welke wijze deze definitie dient te worden uitgelegd. In 2009 heeft de Hoge Raad, in het zogeheten ‘Billenknijper-arrest’, zich uitgesproken over de uitleg van het begrip ‘seksuele intimidatie’. In haar annotatie analyseert de auteur dit arrest van de Hoge Raad en stelt zij (de onjuistheid van) de implementatie van Richtlijn 2002/73/EG in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving aan de orde. Haar belangrijkste conclusie is dat de redactie van artikel 7:646 BW aanpassing behoeft, waarbij het woord ‘ongewenst’ in de definitie van het begrip ‘seksuele intimidatie’ dient te worden opgenomen.

In de zaak Roca Álvarez besliste het Hof van Justitie, op grond van Richtlijn 76/207 inzake de gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers, dat een Spaanse man, werknemer van een uitzendbureau, recht had op ‘borstvoedingsverlof’. Deze beslissing is minder controversieel dan ze op het eerste gezicht lijkt. In de eerste plaats bleek het Spaanse ‘borstvoedingsverlof’ de facto een ‘ouderschapsverlof’ te zijn, toegekend aan ouders (moeders én vaders) van jonge kinderen. Vanuit deze optiek ontwaarde het Hof een discriminatie in het feit dat werkneemsters, moeders van jonge kinderen, een zelfstandig recht op zorgverlof hadden, terwijl werknemers, vaders van jonge kinderen, slechts over een afgeleid recht beschikten (dat wil zeggen op voorwaarde dat de moeder van hun kind ook in loondienst werkte).In de tweede plaats heeft het pleidooi van het Hof voor een gelijk aandeel van mannen in de zorg voor kinderen voorlopig slechts een beperkte impact. In tegenstelling tot wat het geval was in de zaak Hofmann (1984), doet het Hof in Roca Álvarez immers geen uitspraak over een regeling die voorbehouden is aan moeders op grond van hun bijzondere relatie met het kind. Het Hof moest hier enkel een uitspraak doen over een verlofregeling die, hoewel oorspronkelijk voorbehouden aan vrouwen, door de Spaanse wetgeving intussen ook werd toegekend aan mannen (hoewel niet op volledige voet van gelijkheid). In deze zaak werd het Hof dus niet gedwongen een standpunt in te nemen over de vraag of lidstaten hun ruime beoordelingsmarge moeten behouden voor wat betreft regelingen die aan werkneemsters worden voorbehouden op grond van de bijzondere moeder-kindrelatie. Het zijn echter precies deze laatste regelingen die – in de huidige stand van de rechtspraak van het Hof van Justitie – nog steeds toelaten dat aan werkneemsters de zorg voor jonge kinderen wordt opgedrongen, terwijl aan mannen een gelijk aandeel in de kinderverzorging wordt ontzegd.

Van het arbeidsrecht wordt vaak gedacht dat het de dwangbuis van de privaatrechtelijke rechtsgebieden is. Vergaande werknemersbescherming zou ertoe hebben geleid dat bij de totstandkoming, de invulling en de beëindiging van een arbeidsovereenkomst de partijautonomie een ondergeschikte rol speelt. Dit zou worden veroorzaakt door het sterk dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht. Bijgevolg zou het arbeidsrecht als ware het een confectiepak geen ruimte bieden voor maatwerk, waardoor onvoldoende aansluiting bij de hedendaagse dynamiek op de arbeidsmarkt en economie zou bestaan. Dwingend recht lijkt al jaren uit de mode te zijn. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre dit verwijt terecht is. De auteurs analyseren (de ratio’s van) de verschillende gradaties van dwingendheid en onderzoeken in hoeverre er een systeem in de keuze (van de wetgever) voor gradaties van dwingendheid is te signaleren. Vervolgens schetsten de auteurs een aantal toekomstscenario’s van het arbeidsrecht en de gewenste positionering van het dwingend recht daarbinnen. Zij concluderen dat gedifferentieerde dwingendheid binnen concentraties van arbeidsrechtelijke themata, waarbij een uitdrukkelijke(re) rol voor vijfachtste dwingendheid, een waarschijnlijke ontwikkeling zal zijn.

Clausule 2.1 van de Europese raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof kent aan ‘werknemers, zowel mannen als vrouwen, bij geboorte of adoptie van een kind een individueel recht op ouderschapsverlof toe om hen in staat te stellen gedurende ten minste drie maanden tot een door de Lid-Staten en/of de sociale partners vast te stellen leeftijd van maximaal acht jaar voor hun kind te zorgen’. De via Richtlijn 96/34 omgezette overeenkomst wordt door het Hof van Justitie dubbelzinnig geacht. Ze verduidelijkt niet of in het geval van een geboorte van een meerling het ouderschapsverlof per kind of per zwangerschap moet worden berekend. De erkenning van het recht op ouderschapsverlof in het Charter van de grondrechten van de Europese Unie brengt het Hof er niet toe om het bestaan van een ouderschapsverlof per kind te berekenen. De titularis van dit recht is geenszins het kind, wel de ouder. Het komt de nationale rechter volgens het Hof toe te beoordelen of het regulerende kader voor het gezinsbeleid (l’ensemble de la réglementation nationale) recht doet aan de specifieke noden van ouders van tweelingen. Het Hof merkt op dat niet enkel naar de regeling inzake ouderschapsverlof moet worden gekeken. Andere faciliterende maatregelen zoals een recht op toegang tot de opvang en onthaalstructuren of een financiële tegemoetkoming die de toegang tot deze structuren draaglijker maakt, moeten eveneens worden meegewogen. Het Hof instrueert de rechter het nationale recht (ergo: niet enkel de omzetting van de raamovereenkomst) zo ruim mogelijk te interpreteren, opdat een resultaat kan worden bereikt dat conform het Europese recht is.Het arrest Chatzi legt de noodzaak bloot van het betrekken van de sociale partners die auteurs zijn van een Europese raamovereenkomst als amici curiae. De omstandigheid dat het Hof de Europese Commissie op dit punt heeft geïnterpelleerd, is significant. Artikel 152 van het nieuwe Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie vormt daartoe een afdoende juridische grondslag.

In de zaak Albron/Roest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangwekkende uitspraak gedaan die grote gevolgen heeft voor de Nederlandse rechtspraktijk. De binnen een concern permanent gedetacheerde werknemer wordt beschermd door Richtlijn 2001/23 (overgang van onderneming) en wel door een welwillende interpretatie van de begrippen werkgever en werknemer door het Hof. Het arrest zal naar het oordeel van de auteurs moeten leiden tot een aanpassing van de Nederlandse wetgeving.