Beginselen van behoorlijk procesrecht nemens sinds de dagen van Van Boneval Faure een plaats in in het burgerlijk procesrecht en winnen nog steeds aan belang. Aan de tweeconclusieregel, die de mogelijkheden om de rechtsstrijd in hoger beroep te wijzigen of uit te breiden aan banden legt, liggen met name de beginselen ten grondslag van toegang tot de rechter, hoor en wederhoor, berechting binnen een redelijke termijn en de partijautonomie. Ook de uitzonderingen op de regel laten zich goed verklaren uit beginselen van behoorlijk procesrecht.

Deze uitspraak van de rechtbank Amsterdam ziet op een langslepend conflict tussen Funda en VBO makelaars. De rechtbank stelt op basis van een deskundigenrapport vast dat Funda in het bezit is van een machtspositie. De uitspraak is interessant vanwege de belangrijke rol van het deskundigenrapport en de centraal staande schadetheorie die atypisch is en aanleiding geeft tot enige reflectie op de verhouding tussen zogenoemde uitsluitings- en exploitatie/discriminatoire vormen van misbruik en de verschillende bewijsstandaarden die daarvoor gelden.

In het hier besproken arrest komt opnieuw een evergreen uit het (Europees) mededingingsrecht aan de orde: het (beweerd) misbruik van machtspositie in de vorm van excessieve tarieven van collectieve beheersorganisaties voor auteursrechten met een (feitelijk dan wel wettelijk verankerd) incassomonopolie. Het Hof van Justitie bevestigt dat bij toepassing van de in de Franse discothekenrechtspraak uit de jaren tachtig ontwikkelde methode van internationale tariefvergelijking¹xHvJ 13 juli 1989, zaak C-395/87, Tournier, ECLI:EU:C:1989:319 en HvJ 13 juli 1989, gevoegde zaken C-110/88, C-241/88 en C-242/88, Lucazeau e.a., ECLI:EU:C:1989:326. ook kan worden gebruikt als maar een beperkt aantal lidstaten in deze vergelijking wordt betrokken. Voorwaarde is dan wel dat deze lidstaten voldoende representatief zijn en er voor koopkrachtverschillen wordt gecorrigeerd. Alleen als de uit die vergelijking blijkende prijsverschillen significant en duurzaam zijn, kan sprake zijn van misbruik.
HvJ 14 september 2017, zaak C-177/16, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība tegen Konkurences padome, ECLI:EU:C:2017:689.

Noten

• 1 HvJ 13 juli 1989, zaak C-395/87, Tournier, ECLI:EU:C:1989:319 en HvJ 13 juli 1989, gevoegde zaken C-110/88, C-241/88 en C-242/88, Lucazeau e.a., ECLI:EU:C:1989:326.

Deze bijdrage bevat een bespreking van het proefschrift van R.M. Hermans over het onderzoek in de enquêteprocedure.

Tot 1 juni lag een wetsvoorstel Experimentenwet rechtspleging ter consultatie voor. Volgens dit voorstel krijgt de regering met het oog op innovatie van de rechtspraak voor onbepaalde tijd de bevoegdheid om bij AMvB te experimenteren met het Nederlands burgerlijk procesrecht. Concreet wordt onder meer gedacht aan experimenten met een eenvoudige procedure voor het MKB, met een deskundige lekenrechter naast de gewone rechter en met een harmonieuze alternatieve echtscheidingsprocedure. De experimenten moeten blijven binnen de grenzen van EU-recht, verdragen en de fundamentele beginselen van procesrecht, maar verder is de bevoegdheid vrijwel ongeclausuleerd.
Het is de vraag of deze bevoegdheid strookt met (de strekking van) de Grondwet en past binnen de staatrechtelijke verhoudingen. De bevoegdheid is hoe dan ook te ruim doordat het experimenten mogelijk maakt en ook daadwerkelijk beoogt die de verwezenlijking van burgerlijke rechten en verplichtingen – tegen de wil van (een van) partijen – kan aantasten.
De wetgever moet zich driemaal bedenken voordat hij een dergelijke twijfelachtige en grotendeels onnodige carte blanche in handen van de AMvB-regelgever speelt.
Dat neemt niet weg dat de rechtspraak er zeker naar moet streven de civiele procedure eenvoudiger, sneller, flexibeler en effectiever te maken, waar nodig en aanvaardbaar met experimenten. Nog lang niet alle inventiviteit en creativiteit is uitgeput. Die experimenten hebben echter alleen zin, indien de financiële middelen worden verschaft om de consequenties te trekken uit een geslaagd experiment.

Steeds vaker wordt in niet-whiplashzaken een beroep gedaan op de zogenaamde whiplashjurisprudentie. Met een beroep op de redeneringen uit deze jurisprudentie wordt door benadeelden getracht om het bestaan van veelal substraatloze klachten en het (juridisch) causaal verband tussen deze klachten en beperkingen en het incident aan te tonen. Is toepassing van de whiplashjurisprudentie in niet-whiplashzaken gerechtvaardigd, of is daarmee het spreekwoordelijke hek van de dam? Door middel van een analyse van de whiplashjurisprudentie en recente jurisprudentie in niet-whiplashzaken komen de auteurs tot de conclusie dat een juiste toepassing van de zogenoemde causaliteitsregels uit de whiplashjurisprudentie in niet-whiplashzaken tot rechtvaardige uitkomsten leidt, mits men daarbij de hoofdregel en de beginselen van het bewijsrecht niet uit het oog verliest.

Op grond van het huidige wettelijke systeem heeft de Nederlandse rechter de ruimte om bij de begroting van verlies van arbeidsvermogen van jonge kinderen te differentiëren naar al hun persoonlijke kenmerken. Daar waar het gaat om persoonlijke kenmerken op basis waarvan het verboden is om onderscheid te maken, levert dit een spanningsveld op met gelijkebehandelingswetgeving. In deze bijdrage worden alternatieve benaderingen verkend. Gekeken zal worden in hoeverre de Nederlandse alternatieven aansluiten bij de normen zoals neergelegd in de Grondwet en Europese regelgeving.

Het hier te bespreken arrest, waarin aan de orde was of een ziekenhuis aansprakelijk is voor schade als gevolg van een te laat uitgevoerde operatie, geeft aanleiding voor enkele gedachten over en praktische wenken voor de afbakening van kansschade, proportionele aansprakelijkheid en de omkeringsregel ten opzichte van elkaar. De drie figuren komen hier samen. Getracht wordt de grenzen nader in kaart te brengen.

Deze kroniek, die een periode van bijna twee jaar beschrijft, bespreekt een groot aantal bestuursrechtelijke uitspraken op het gebied van de gezondheidszorg. Ook de meest belangwekkende uitspraken over de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en de Jeugdwet worden besproken. Achtereenvolgens komen aan de orde: algemeen bestuurs(proces)recht, uitspraken over de Wet BIG, over de Wkkgz en de Kwzi, jurisprudentie over de WTZi, de Gmw en de Wgp, uitspraken over de Wob, een uitspraak over de Wbp, jurisprudentie over de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Als laatste komen de rapporten van de Nationale ombudsman aan de orde.

Deze bijdrage bespreekt een mogelijk internationaal gevolg van het advies Modernisering burgerlijk bewijsrecht. Uit Amerikaanse federale jurisprudentie blijkt dat partijen in een spagaat kunnen belanden, wanneer hun wederpartij hen kan verplichten om informatie te verstrekken waarop een buitenlandse wettelijke geheimhoudingsplicht rust. De auteur beschrijft de afweging die federale rechters maken bij het beoordelen van een inzageverzoek. Deze blijkt soortgelijk te zijn aan een beoordeling onder art. 843a Rv. Zijns inziens bestaat hierdoor de kans dat de Nederlandse rechter onvoldoende gewicht toekent aan een buitenlandse geheimhoudingsplicht. De comitas-leer zou de rechter ertoe kunnen bewegen om het inzageverzoek via de internationale bewijsverkrijgingsregelingen te laten verlopen.

Het in april 2017 verschenen adviesrapport ‘Modernisering burgerlijk bewijsrecht’ geeft aanleiding tot discussie. Kern van het advies is het verleggen van de aandacht van informatiegaring tijdens de procedure naar informatiegaring voorafgaand daaraan. Het rapport besteedt eveneens aandacht aan de exhibitieplicht en diverse bewijsverrichtingen. Na een overzicht van de voorstellen uit het adviesrapport geven de auteurs hun visie op de voorgestelde preprocessuele bewijsgaringsverplichtingen en de daarbij voorgestelde sancties. Het voorstel om de criteria van de exhibitieplicht en de voorlopige bewijsverrichtingen gelijk te trekken kan op hun steun rekenen. Suggesties met betrekking tot bewijsbeslag en (schriftelijk) getuigenbewijs passeren ook de revue.

Aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad wordt besproken hoe de rechtsfigurent schadebegroting, schadebeperkingsplicht (eigen schuld) en voordeelstoerekening met elkaar samenhangen. De auteur betoogt dat zowel benutte als onbenutte vrijgekomen verdiencapaciteit relevant is voor de omvang van de vergoedbare schade bij onrechtmatige daad of wanprestatie.