Strafbaarstelling behoort in een democratische rechtsstaat een ultimum remedium te zijn, een uiterste middel om afkeurenswaardig gedrag tegen te gaan. De aard van de strafwet zelf gebiedt die terughoudendheid. De strafwet legitimeert immers in laatste instantie vrijheidsberoving van de burger door de staat. Ook wanneer er ‘slechts’ een geldboete wordt opgelegd, is een strafrechtelijke veroordeling een ernstige zaak. In maatschappelijke en politieke discussies wordt desalniettemin vaak vrij lichtvaardig naar de strafwet verwezen als hét middel om ongewenst gedrag tegen te gaan. Denk bijvoorbeeld aan discussies over de grenzen van de vrijheid van meningsuiting. Vergeten wordt dan dat er alternatieven zijn voor de strafwet, uiteenlopend van het voeren van een discussie tot acties via het burgerlijk recht. Vergeten wordt dan ook dat de strafwet een zeer ineffectief en inefficiënt middel is om maatschappelijke processen te sturen. Met lichtvaardige strafwetgeving is daarmee ook het gezag van de strafwet zelf in het geding.
De initiatiefnemers van het Wetsvoorstel strafbaarstelling conversiehandelingen beamen dat strafbaarstelling een ultimum remedium moet zijn.¹x Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 12. Het voorstel is aanhangig gemaakt op 5 augustus 2022. Zij zien hun voorstel in dat licht en achten het doelmatig, proportioneel en gepast.²x Idem, p. 15. In hun ogen is het noodzakelijk om bepaalde vormen van zogenoemde ‘conversiehandelingen’ als misdrijf strafbaar te stellen. De toelichting bespreekt het verschijnsel vooral in relatie tot christelijke gemeenschappen, maar gaat ervan uit dat het ook binnen andere religieuze gemeenschappen voorkomt. De strafbedreigingen liegen er niet om: tot de mogelijkheden behoren één jaar of zelfs twee jaar gevangenisstraf, en onder bepaalde omstandigheden ontzetting uit de uitoefening van het beroep.
Vooropgesteld moet worden dat degenen die in heden en verleden conversiehandelingen hebben ondergaan, daarvan veelal emotionele of andere schade ondervonden hebben, uiteenlopend in de mate van ernst. Desalniettemin is het de vraag of het wetsvoorstel in deze vorm wenselijk is en of het überhaupt nodig is. Ik schaar mij achter degenen die kritisch zijn ten aanzien van de tekst van het voorstel respectievelijk de noodzaak ervan betwijfelen.³x Kritisch op tekstonderdelen van het voorstel zijn o.m. de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Raad voor de rechtspraak (zie de bijlagen bij de toelichting op het voorstel). De Afdeling advisering van de Raad van State is dat ook; zij is evenmin overtuigd van de noodzaak ervan (zie hierna); advies d.d. 30 januari 2023, ten tijde van het schrijven van deze bijdrage nog niet als Kamerstuk verschenen (www.raadvanstate.nl/adviezen/@133311/w16-22-0200-ii/#highlight=conversiehandelingen), onder punt 4, geraadpleegd op 4 april 2023.
De kern van het voorstel wordt gevormd door het voorgestelde artikel 285a Wetboek van Strafrecht (Sr):⁴x Een eensluidende strafbepaling wordt voorgesteld voor opname in het Wetboek van Strafrecht BES.

‘1. Hij die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf dan wel in het verband van een organisatie handelingen verricht die ertoe strekken de seksuele gerichtheid of genderidentiteit van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt te veranderen of te onderdrukken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die het in het eerste lid omschreven feit begaat ten aanzien van een meerderjarige persoon door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht.

3. Hij die diensten aanbiedt, bestaande uit het verrichten van handelingen als bedoeld in het eerste lid jegens een ander, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

4. Indien een van de misdrijven, omschreven in het eerste en het tweede lid, wordt gepleegd door een persoon die daarvan een gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.

5. Indien de schuldige een van de misdrijven, omschreven in het eerste tot en met het derde lid, in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet.’

De initiatiefnemers brengen een begrenzing aan in het strafbaar stellen van conversiehandelingen: het eerste lid strekt zich alleen uit tot minderjarigen, het tweede lid bepaalt voor volwassenen dat sprake moet zijn van ‘misbruik van uit feitelijke omstandigheden vloeiend overwicht’, en beide leden vereisen dat er sprake is van handelingen verricht ‘in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf dan wel in het verband van een organisatie’. Ook wordt er gesproken van ‘handelingen’, dus meervoud. Een eenmalig gesprek valt daarom alleen al buiten de strafbaarstelling. Conversie moet beoogd zijn: de handelingen moeten daartoe ‘strekken’ – al hoeven zij geen succes te hebben om strafbaar te zijn.
Ondanks deze begrenzingen is de delictsomschrijving verreikend en, belangrijker nog, onbestemd. Zij omvat niet alleen handelingen die erop gericht zijn de seksuele gerichtheid of genderidentiteit te veranderen, maar ook te ‘onderdrukken’. De vaststelling in het eerste lid (waarnaar ook door andere artikelleden wordt verwezen) dat ook handelingen ‘in het verband van een organisatie’ die overigens aan de delictsomschrijving voldoen, strafbaar zijn, betekent dat ook medeleden van een voetbalclub of medegelovigen van een kerkgenootschap onder de reikwijdte van de bepaling vallen. De vraag is ook: hoe indringend of ingrijpend moeten de handelingen zijn voordat zij volgens het voorstel strafbaar zijn?
Het derde lid dat op het aanbod van handelingen betrekking heeft, bevat helemaal geen clausulering. Het aanbieden van conversiehandelingen is eenvoudigweg in alle gevallen strafbaar, ook wanneer de hulpvrager een volwassene is die daar welbewust gebruik van wil maken, bijvoorbeeld om een bestaande en gewaardeerde huwelijksband niet te willen verbreken. Daarbij moet bedacht worden dat het aanbod niet uitsluitend ‘in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf’ gedaan hoeft te zijn, maar dat dit ook plaats kan vinden ‘in het verband van een organisatie’.
Wanneer de elementen van het vijfde lid vervuld zijn, kan de aanbieder bovendien uit de uitoefening van zijn beroep ontzet worden, zelfs zonder dat er sprake is van bijvoorbeeld recidive na een veroordeling. Met dit vijfde lid willen de initiatiefnemers voorkomen ‘dat een maatschappelijk klimaat ontstaat waarin het verschijnsel conversiehandelingen zich verder kan ontwikkelen. Aangenomen moet immers worden dat het (in het openbaar) aanbieden van dergelijke diensten een ontwikkeling in die richting zou kunnen bevorderen.’⁵x Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 30. Of dat een reële aanname is en of er tekenen zijn die daarop wijzen, wordt niet verhelderd.
Voor het voorstel als geheel is ook de handhaafbaarheid kwestieus, hetgeen afbreuk doet aan het voorstel. Hoe vallen de strafbaar gestelde handelingen te bewijzen? Dat is uiterst lastig.
Niet alleen valt er af te dingen op de tekst van het wetsvoorstel. De noodzaak van een afzonderlijke strafbaarstelling is eveneens betwistbaar. Als rechtvaardiging van het voorstel wijzen de initiatiefnemers op strafwetgeving die relevant is in relatie tot conversiehandelingen: mishandeling (art. 300 Sr), wederrechtelijke vrijheidsberoving (art. 282 lid 1 Sr), dwang (art. 284 Sr), bedreiging (art. 285 Sr), deelname of steun aan discriminatoire activiteiten (art. 137f Sr).⁶x Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 20-24. De Afdeling advisering van de Raad van State is het met de initiatiefnemers eens dat deze bepalingen conversiehandelingen als zodanig niet strafbaar stellen, maar merkt op dat het – mede vanwege het feit dat de initiatiefnemers vooral ernstige vormen van conversiehandelingen op het oog hebben – niet duidelijk is welke bescherming het wetsvoorstel biedt dat niet al door andere strafbepalingen geboden wordt. De Afdeling adviseert de strafbaarstelling beter te motiveren en ‘indien dit niet mogelijk is het wetsvoorstel niet in behandeling te nemen’.⁷x Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (zie noot 2), onder punt 4. Hoewel zij ‘begrip [heeft] voor de wens om conversiehandelingen tegen te gaan en de schade daarvan voor slachtoffers te verminderen’, merkt de Afdeling op dat het willen geven van een ‘signaal’ alleen niet voldoende rechtvaardiging vormt voor strafwetgeving.⁸x Idem, voorafgaande aan punt 1; zie ook punt 4, punt 5e, punt 7.
In het licht van de vraag naar de noodzakelijkheid van een afzonderlijke strafbepaling is het interessant dat het onderzoek dat de regering ter uitvoering van een motie in de Tweede Kamer heeft laten verrichten naar ‘de mate waarin jongeren en kwetsbare personen worden blootgesteld aan conversietherapieën of homogenezingstherapieën’, vermeldde dat er onder experts uiteenlopend wordt gedacht over de manieren om conversiehandelingen te ontmoedigen.⁹x A van Wijk e.a. (Bureau Beke), Voor de verandering. Een exploratief onderzoek naar pogingen tot het veranderen van seksuele gerichtheid en genderidentiteit in Nederland, Den Haag: Ministerie van VWS 2020, https://bureaubeke.nl/wp-content/uploads/2021/05/Download_Bekereeks_Voor-de-verandering.pdf, geraadpleegd op 4 april 2023; citaat: p. 12, zie ook p. 22-23. Zo wordt strafwetgeving genoemd, maar ook het aangaan van een dialoog.
Vermeldenswaard is ook dat de initiatiefnemers een belangrijke aanleiding voor het voorstel zagen in het feit dat het Interkerkelijk Contact in Overheidszaken (CIO, een koepelorganisatie van kerken) en het Contactorgaan Moslims en Overheid (CMO, de islamitische koepel) eerder niet voelden voor het meewerken aan een ‘gedragscode’.¹⁰x Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 10. Het is frappant dat het CIO zich in zijn reactie op het wetsvoorstel genoodzaakt voelde om te melden dat de reden voor het niet willen meewerken was dat conversiepraktijken bij de aangesloten genootschappen niet voorkomen.¹¹x Zie de reactie van het Interkerkelijk Contact in Overheidszaken (CIO) op het wetsvoorstel, www.eerstekamer.nl/overig/20220805/consultatie_wetsvoorstel/document. geraadpleegd op 4 april 2023.
Wij moeten zuinig zijn op de strafwet. Dat betekent dat de strafwet zorgvuldige redactie behoeft én strafbaarstelling alleen op haar plaats is als ultimum remedium.

Noten

• 1 Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 12. Het voorstel is aanhangig gemaakt op 5 augustus 2022.

• 2 Idem, p. 15.

• 3 Kritisch op tekstonderdelen van het voorstel zijn o.m. de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Raad voor de rechtspraak (zie de bijlagen bij de toelichting op het voorstel). De Afdeling advisering van de Raad van State is dat ook; zij is evenmin overtuigd van de noodzaak ervan (zie hierna); advies d.d. 30 januari 2023, ten tijde van het schrijven van deze bijdrage nog niet als Kamerstuk verschenen (www.raadvanstate.nl/adviezen/@133311/w16-22-0200-ii/#highlight=conversiehandelingen), onder punt 4, geraadpleegd op 4 april 2023.

• 4 Een eensluidende strafbepaling wordt voorgesteld voor opname in het Wetboek van Strafrecht BES.

• 5 Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 30.

• 6 Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 20-24.

• 7 Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (zie noot 2), onder punt 4.

• 8 Idem, voorafgaande aan punt 1; zie ook punt 4, punt 5e, punt 7.

• 9 A van Wijk e.a. (Bureau Beke), Voor de verandering. Een exploratief onderzoek naar pogingen tot het veranderen van seksuele gerichtheid en genderidentiteit in Nederland, Den Haag: Ministerie van VWS 2020, https://bureaubeke.nl/wp-content/uploads/2021/05/Download_Bekereeks_Voor-de-verandering.pdf, geraadpleegd op 4 april 2023; citaat: p. 12, zie ook p. 22-23.

• 10 Kamerstukken II 2021/22, 36178, nr. 3, p. 10.

• 11 Zie de reactie van het Interkerkelijk Contact in Overheidszaken (CIO) op het wetsvoorstel, www.eerstekamer.nl/overig/20220805/consultatie_wetsvoorstel/document. geraadpleegd op 4 april 2023.